薛 濤

（中呂律師事務(wù)所）

關(guān)于CDM項目中減排量購買協(xié)議（ERPA）的法律問題

薛 濤

（中呂律師事務(wù)所）

CDM，亦指“清潔發(fā)展機制”，是《京都議定書》所規(guī)定的附件Ⅰ締約方在境外實現(xiàn)部分減排承諾的一種履約機制。其主要內(nèi)容是，允許工業(yè)化國家（發(fā)達(dá)國家）的政府或私人經(jīng)濟實體在發(fā)展中國家開展溫室氣體減排項目并據(jù)此獲得“經(jīng)核準(zhǔn)的減排量”，也就是“CERs”。工業(yè)化國家可以用獲得的CERs來抵減本國的溫室氣體減排義務(wù)。

清潔發(fā)展機制的設(shè)立具有雙重目的：促進(jìn)發(fā)展中國家的可持續(xù)發(fā)展和為實現(xiàn)公約的最終目標(biāo)做出貢獻(xiàn)；協(xié)助發(fā)達(dá)國家締約方實現(xiàn)其在《京都議定書》第三條之下量化的溫室氣體減限排承諾。通過參與清潔發(fā)展機制項目，發(fā)達(dá)國家的政府可以獲得項目產(chǎn)生的全部或者部分經(jīng)核證的減排量，并用于履行其在《京都議定書》下的溫室氣體減限排義務(wù)。對于發(fā)達(dá)國家的企業(yè)而言，獲得的CERs可以用于履行其在國內(nèi)的溫室氣體減限排義務(wù)，也可以在相關(guān)的市場上出售獲得經(jīng)濟收益。由于獲得CERs的成本遠(yuǎn)低于其采取國內(nèi)減排行動的成本，發(fā)達(dá)國家政府和企業(yè)通過參加清潔發(fā)展機制項目可以大幅度降低其實現(xiàn)減排義務(wù)的經(jīng)濟成本。對于發(fā)展中國家而言，通過參加清潔發(fā)展機制項目合作可以獲得額外的資金和先進(jìn)的技術(shù)，從而可以促進(jìn)本國的可持續(xù)發(fā)展。因此，清潔發(fā)展機制是一種“雙贏”的機制。

CDM項目中最關(guān)鍵的CERs，同時也是清潔發(fā)展機制下所產(chǎn)生的概念產(chǎn)品，也是在所有CDM交易的過程中的基礎(chǔ)。那么，CERs從一個概念商品變?yōu)閷嶋H的收入，是要經(jīng)過很多嚴(yán)格和復(fù)雜的過程的，筆者在此只是結(jié)合自己參與的一個CDM項目談一下其中比較關(guān)鍵的減排量購買協(xié)議（ERPA）中應(yīng)當(dāng)注意的一些法律問題。

減排量購買協(xié)議（ERPA）是CDM項目中確定CERs買賣雙方權(quán)利義務(wù)的法律依據(jù)，也是整個CDM項目的核心內(nèi)容之一。但是，由于目前CDM在我國發(fā)展的現(xiàn)階段，CERs買方一般是財務(wù)實力強大并且經(jīng)驗比較豐富的組織，而賣方在規(guī)模上和財力上以及CDM經(jīng)驗知識上與買方存在很大的差別。因此，目前所使用的協(xié)議一般都是買方文本，其內(nèi)容側(cè)重于保護買方利益。作為賣方的我國企業(yè)，尤其要重視在合同中保護自己的利益，不可完全照搬現(xiàn)有的ERPA模式。其中比較突出的幾個問題有：

一 關(guān)于超額CERs的購買權(quán)

“超額CERs ” 是相對于“合同CERs”而言，是指CDM項目中所產(chǎn)生的CERs總量中，超出買賣雙方合同中約定交付的CERs數(shù) 量部分的CERs數(shù)量。而在一般的買方文本合同中，經(jīng)常會有類似“超額CERs購買的排他權(quán)”這樣的條款來直接約定買方具有依然按照原合同的條件優(yōu)先購買超額CERs的權(quán)利。所以，筆者在此提醒：像這樣的條款會嚴(yán)重侵害到賣方的權(quán)益，因為關(guān)于超額CERs并不是合同約定的標(biāo)的物，對此賣方出售是有選擇權(quán)的，可以結(jié)合當(dāng)時的情況選擇對賣方更為有利的買方來出售超額CERs，不必非要出售給買方。如果還想和原有的買方進(jìn)行交易的話應(yīng)當(dāng)另行簽訂買賣合同。

二 關(guān)于2013年1月1日之后形成的CERs的購買權(quán)問題

在一般的買方文本合同中會有關(guān)于2013年1月1日后，因項目形成的CERs優(yōu)先出售給買方的約定。筆者在此提醒：按照《京都議定書》的規(guī)定，一旦該議定書生效，那么35個工業(yè)化國家必須履行減少二氧化碳和其它溫室氣體排放量的義務(wù)。具體的目標(biāo)是，在2008年至2012年期間（即該議定書的第一階段），發(fā)達(dá)國家的平均減排量應(yīng)達(dá)到5.2 %（以1990年排放量為計算起點）。所以目前發(fā)達(dá)國家的減排義務(wù)只是約定到2012年，而且目前在我國CDM項目中，中方企業(yè)出售的CERs價格是相對較低的，隨著我國政府和企業(yè)對于CDM項目的關(guān)注程度越來越高，以及制度的逐步完善，我國的企業(yè)將來出售的CERs價格可能會越來越高。所以，在看到上述類似的條款中，我們應(yīng)當(dāng)對關(guān)于2013年1月1日后因項目形成的CERs的買賣問題，另行簽訂買賣合同為宜，不要在合同中將2013年1月1日后因項目形成的CERs的優(yōu)先權(quán)輕易交與原買方。

三 關(guān)于“一般性聯(lián)絡(luò)”條款

在一般的買方文本合同中會約定：“ 所有針對項目而于執(zhí)行理事會和UNFCCC秘書處進(jìn)行的通訊聯(lián)系均由買方作為聯(lián)系人，特別是于頒發(fā)CERs后的分配CERs指示有關(guān)者?！惫P者在此提醒：此類條款可能會對賣方不利，使賣方在信息等方面處于被動。所以要將主要聯(lián)絡(luò)人約定為賣方，同時盡量約定“買方發(fā)出的關(guān)于項目的任何執(zhí)行理事會通信均應(yīng)事先取得賣方的書面同意后而為之，并且買方收到的任何執(zhí)行理事會通信的信息均應(yīng)立即抄送賣方?！?這樣的條款來使得我們自己處于信息的優(yōu)勢地位。

四 履約不足，履約不足一般包括產(chǎn)量不足和交付量不足

首先關(guān)于產(chǎn)量不足?！爱a(chǎn)量不足”是指年度CERs的產(chǎn)出沒有達(dá)到合同約定的年度產(chǎn)量。產(chǎn)量不足將導(dǎo)致賣方違約并承擔(dān)相應(yīng)的合同責(zé)任。所以筆者建議在合同中約定，如果上年度或以前若干年度產(chǎn)出的CERs有超額，而且該超額的數(shù)量可以彌補短缺年份當(dāng)年的產(chǎn)量短缺，則該年份的產(chǎn)量短缺不構(gòu)成產(chǎn)量不足。其次是交付量不足。交付量不足是指年度交付量沒有達(dá)到合同約定的年度交付量。交付量不足也將導(dǎo)致賣方違約并承擔(dān)違約責(zé)任。所以也應(yīng)當(dāng)在合同中約定，如果上年度或以前若干年度交付的CERs有超額，而且該超額的數(shù)量可以彌補短缺年份當(dāng)年的交付量短缺，則該年份的交付量短缺不構(gòu)成交付量不足。

五 關(guān)于在合同中增加“先決條件”的重要性

合同買賣的標(biāo)的是CERs，那么登記的風(fēng)險是由賣方來承擔(dān)，并且也有可能存在CDM執(zhí)行理事會拒絕核發(fā)CERs的可能。那么這樣就會使賣方有可能因為交付不了CERs而承擔(dān)違約的風(fēng)險，所以，我們在合同中要增加“先決條件”條款來約定合同的基礎(chǔ)是在項目取得合法登記、注冊和項目達(dá)到項目調(diào)試為先決條件，如果沒有達(dá)到先決條件使賣方?jīng)]有交付CERs，賣方應(yīng)當(dāng)免責(zé)，不必承擔(dān)違約責(zé)任。這樣我們可以免除因為前期的行政風(fēng)險而導(dǎo)致的 不能交付的法律風(fēng)險。

六 關(guān)于法律適用和爭議解決

筆者經(jīng)常見到在一般的買方文本合同中約定：“本合同的內(nèi)容依據(jù)英國法解釋”這樣的規(guī)定，這就說明如果一旦將來因此合同發(fā)生的糾紛要適用英國法進(jìn)行解釋。對于這樣的條款我們最好不要接受。因為，我們都不太熟悉英國法，并且英國法屬于英美法系而我們中國屬于大陸法系，是截然不同的兩種法律體系，如果一旦適用了英國法將會使我們面臨巨大的麻煩，也會使我們處于非常被動的局面之中。對于爭議的解決，一般都是選擇進(jìn)行仲裁。仲裁的特點是收費比較低，結(jié)案比較快，程序比較簡單，氣氛比較寬松，當(dāng)事人的意愿能得到廣泛尊重，但是仲裁往往是一裁終局，有時候可能無法更好的保護雙方的利益。我們在此注意的是我們應(yīng)該在合同中盡量的選擇對于我們更為有利的仲裁機構(gòu)，如“中國國際貿(mào)易仲裁委員會”或者退一步也應(yīng)當(dāng)是與本合同無關(guān)的第三國家的仲裁機構(gòu)，這樣才會更有力地保證得到公平和公正的裁決。

1672-5050（2010）03-0030-02

編輯 張輝