申欣旺 白祖偕

兩年前,首個(gè)地方性行政程序規(guī)定——《湖南省行政程序規(guī)定》的出臺(tái),填補(bǔ)了中國(guó)行政程序立法的空白,被稱為行政機(jī)關(guān)約束自身的革命。兩年后,這場(chǎng)“馴服權(quán)力”的地方實(shí)驗(yàn),得到中央的首肯

“毫無(wú)疑問(wèn),行政程序改革肯定會(huì)在湖南繼續(xù)推行下去,各級(jí)官員再?zèng)]有觀望期?！贬槍?duì)《中國(guó)新聞周刊》記者關(guān)于“改革會(huì)不會(huì)遭遇人走政息”的提問(wèn),4月25日,湖南當(dāng)?shù)毓賳T在電話中很明確地回復(fù)。

當(dāng)日,在張春賢、周強(qiáng)職務(wù)交接大會(huì)上,中組部常務(wù)副部長(zhǎng)沈躍躍對(duì)周強(qiáng)擔(dān)任省長(zhǎng)期間的工作給予了充分肯定,其中關(guān)于“在政府工作中注重民主決策、科學(xué)決策,自覺(jué)接受人大、政協(xié)的監(jiān)督,著力建設(shè)服務(wù)政府、法制政府、責(zé)任政府、廉潔政府”的講話頗引人注目。

有專家說(shuō),有關(guān)“民主決策” 與“法制政府”的表態(tài),在此前中組部任命省級(jí)一把手的講話中少見(jiàn)。當(dāng)?shù)毓賳T亦認(rèn)為,這是中央對(duì)湖南行政程序改革的首肯。

要效率,也要權(quán)利

由于核心要旨是對(duì)行政權(quán)力的約束與規(guī)制,統(tǒng)一的行政程序立法一波三折,迄今未出臺(tái)。

2002年,時(shí)任最高人民法院行政庭庭長(zhǎng)的江必新到重慶掛職,力推重慶行政程序立法,并提出“先地方后中央”的破題思路。但隨后江必新回到最高人民法院并升任副院長(zhǎng),該立法最終流產(chǎn)。

在全國(guó)范圍的統(tǒng)一行政程序立法停滯不前的局面下,2006年,周強(qiáng)從團(tuán)中央履新湖南,擔(dān)任省長(zhǎng)。其后,在一次聽(tīng)取內(nèi)部工作匯報(bào)時(shí),周強(qiáng)提出,要堅(jiān)持科學(xué)發(fā)展、加快富民強(qiáng)省步伐,必須加強(qiáng)政府自身改革和建設(shè)。

此種表態(tài)在官員中實(shí)屬常態(tài)。但當(dāng)?shù)匾晃还賳T向《中國(guó)新聞周刊》記者說(shuō)起周強(qiáng)的一次內(nèi)部講話,凸顯了他的法律專業(yè)背景。

是次講話,周強(qiáng)態(tài)度鮮明地強(qiáng)調(diào)要加強(qiáng)行政程序建設(shè),“一個(gè)政府公務(wù)員的作為或者不作為,都有可能被公民起訴到法院。這就是當(dāng)前政府工作面臨的新形勢(shì),公務(wù)員們一定要明白這一點(diǎn)。”

這位官員認(rèn)為,周強(qiáng)的意圖很明確,那就是必須將權(quán)力規(guī)制在法律允許的范圍內(nèi),否則政府官員就可能被送上被告席。周強(qiáng)開(kāi)出的藥方就是制定《湖南省行政程序規(guī)定》(以下簡(jiǎn)稱《程序規(guī)定》)。

為了爭(zhēng)取學(xué)者的支持,湖南成立了專家組,行政法學(xué)界知名學(xué)者應(yīng)松年、姜明安等受邀參與立法。

自此,中國(guó)首部地方行政程序立法的起草進(jìn)入快車道。同一時(shí)間,選擇何種立法模式也擺上決策臺(tái)面。

“立法的重要基礎(chǔ)就是選擇何種模式,行政程序法立法模式在世界范圍內(nèi)主要有權(quán)利型、效率型以及權(quán)利效率兼顧型,考慮到湖南地處中西部,我們最終選擇了兼顧型?！焙鲜》ㄖ妻k主任許顯輝回憶當(dāng)時(shí)的情況。

它們之間的區(qū)別在于,“效率型主要考慮的是行政效率,權(quán)利型則是另一個(gè)極端,像美國(guó),拆遷一塊地要開(kāi)十六七次聽(tīng)證會(huì),毫無(wú)效率可言。”

“中國(guó)特色”是許顯輝所強(qiáng)調(diào)的,“立法必須考慮具體國(guó)情,從發(fā)展的角度要允許政府有所作為,程序不能太繁瑣;但同時(shí)要求政府傾聽(tīng)老百姓的意見(jiàn),要有調(diào)研、聽(tīng)證,防止程序過(guò)于簡(jiǎn)單?！?/p>

模式之外,具體的制度設(shè)計(jì)也頗費(fèi)周章。此時(shí),全國(guó)范圍內(nèi)已經(jīng)有了三部專家草案,如果圖簡(jiǎn)單,任選一部即可,但《程序規(guī)定》起草小組并沒(méi)有簡(jiǎn)單地搞“拿來(lái)主義”。

“一方面,我們借鑒了專家稿的新穎理念和完整體系,但我們也看到這些文本可操作性差的一面,搞了一些具有湖南本土化意義的創(chuàng)新?！币晃粎⑴c《程序規(guī)定》起草的官員告訴《中國(guó)新聞周刊》記者。

中國(guó)政法大學(xué)王萬(wàn)華教授認(rèn)為,這種做法是走了一條功能主義的路子,有針對(duì)性,管用。

比如對(duì)行政行為設(shè)置期限,被學(xué)界認(rèn)為是這方面的成功例子。具體做法是,對(duì)“法律、法規(guī)沒(méi)有規(guī)定辦理期限的”,“實(shí)行限時(shí)辦結(jié)制度”,并對(duì)期限做了具體規(guī)定。

湖南省法制辦依法行政指導(dǎo)處處長(zhǎng)謝生達(dá)告訴《中國(guó)新聞周刊》記者,此舉既能提高行政效能,還可防范尋租。“只要不給行政行為設(shè)置期限,那就有尋租的空間?！?/p>

為了解決執(zhí)法“不講理”的頑疾,《程序規(guī)定》要求“改變過(guò)去那種無(wú)理由執(zhí)法的局面”,具體做法是,“行政執(zhí)法決定文書(shū)應(yīng)當(dāng)充分說(shuō)明決定的理由,包括證據(jù)采信理由、依據(jù)選擇理由和裁量理由?！?/p>

制度創(chuàng)新的爭(zhēng)鳴

由于打上了鮮明的湖南地方烙印,《程序規(guī)定》在廣受肯定的同時(shí),也面臨著各種爭(zhēng)議。

在湖南省法制辦副主任唐世月看來(lái),《程序規(guī)定》能發(fā)揮作用,一個(gè)很重要的原因就是配套制度的完善,在推出《湖南省規(guī)范性文件管理辦法》《湖南省規(guī)范行政裁量權(quán)辦法》之后,湖南省法制辦又著手起草《湖南省政府信息公開(kāi)辦法》和《湖南省重大行政決策規(guī)則》。此外,還將依法行政納入政績(jī)考核。

在主導(dǎo)者看來(lái),《程序規(guī)定》發(fā)揮著依法行政領(lǐng)域“基本法”的功效,通過(guò)環(huán)環(huán)相扣的制度搭配,最終目標(biāo)是建立依法行政制度體系。而這,恰恰是2004年國(guó)務(wù)院發(fā)布的《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》所力求達(dá)到的。

“程序本身不是萬(wàn)能的,比如我們目前有的項(xiàng)目,程序上層層推進(jìn),都合法,但最后發(fā)現(xiàn)出問(wèn)題了,因?yàn)閷?shí)體法適用不正確。這種情況就很難辦?！?/p>

許顯輝希望通過(guò)規(guī)范行政裁量權(quán),從一定程度上將實(shí)體法納入程序軌道,使之在規(guī)制公權(quán)力中發(fā)揮更大作用。

在《湖南省規(guī)范行政裁量權(quán)辦法》中,湖南突破此前普遍只搞裁量基準(zhǔn)的做法,提出綜合模式控制(詳見(jiàn)本刊2010年第12期《政府試水自我限權(quán)》)。記者了解到,僅這個(gè)配套措施給各個(gè)部門(mén)帶來(lái)的影響就猶如一場(chǎng)小地震。

在湖南省財(cái)政廳,通過(guò)對(duì)執(zhí)法過(guò)程中執(zhí)法、決定、監(jiān)督權(quán)的分離,重新配置權(quán)力,去執(zhí)法的人只能根據(jù)裁量基準(zhǔn)提出處罰意見(jiàn),由另一個(gè)部門(mén)集中決定,還需要法制機(jī)構(gòu)審核,最后才簽發(fā)。該廳稅政法規(guī)處處長(zhǎng)華保國(guó)坦言,很多執(zhí)法人員做起事來(lái)都感覺(jué)到不順手了。

不僅如此,正在推進(jìn)的案例指導(dǎo)制度,學(xué)術(shù)界和各地政府自身的觀念也不統(tǒng)一。

北京市政府法制辦公室監(jiān)督指導(dǎo)處處長(zhǎng)魯安中的觀點(diǎn)是,案例只是對(duì)內(nèi)。而湖南的做法是給公眾尺度,能夠監(jiān)督政府。

有學(xué)者認(rèn)為,案例更多的應(yīng)該是司法案例,但湖南則提出,有執(zhí)法權(quán)的部門(mén)都應(yīng)該發(fā)布案例,供執(zhí)法人員和公眾使用。

爭(zhēng)議更多的是對(duì)規(guī)范性文件的合法性審查。由于多年來(lái)抽象行政行為司法審查的盲區(qū),“紅頭文件”違法屢屢出現(xiàn),造成了行政法治的諸多困境。沒(méi)有經(jīng)過(guò)合法性審查,規(guī)范性文件隨時(shí)可能變異為增加公眾義務(wù)或剝奪權(quán)利的幫兇。極端的案例在2003年上演。湖北大學(xué)生孫志剛在廣州被收容毆打致死,其被收容的根據(jù)是1991年國(guó)務(wù)院以參閱文件形式下發(fā)的《收容遣送辦法》。

未經(jīng)合法性審查的文件同時(shí)帶來(lái)的另一個(gè)問(wèn)題是惰政。1960年7月1日衛(wèi)生部、勞動(dòng)部、全國(guó)總工會(huì)聯(lián)合制定的《防暑降溫措施暫行條例》暫行了半個(gè)世紀(jì)之久,“年久失修”,嚴(yán)重滯后于社會(huì)發(fā)展。

媒體質(zhì)疑,是否暫行半個(gè)世紀(jì)還要暫行?類似的現(xiàn)象屢見(jiàn)報(bào)端,全國(guó)各地普遍存在。

湖南另辟蹊徑采用“三統(tǒng)一”制度,其中統(tǒng)一編號(hào)相當(dāng)于文件的“準(zhǔn)生證”,所有部門(mén)的規(guī)范性文件都要經(jīng)過(guò)法制辦的合法性審查,通過(guò)之后才能公布生效。

經(jīng)由這個(gè)制度,法制辦增加了一項(xiàng)權(quán)力,公民、法人可以就自己認(rèn)為不合法的規(guī)范性文件向法制辦“提起訴訟”,并由法制辦來(lái)裁決。

數(shù)據(jù)顯示,這樣一個(gè)程序的設(shè)置,使得湖南省2009年全年有182件違法文件得到糾正。

“對(duì)規(guī)范性文件管理所作的制度創(chuàng)新,是一個(gè)真正能解決中國(guó)目前存在的合法性審查問(wèn)題的辦法?！碧剖涝骂H感得意。

但有學(xué)者持保留態(tài)度。中國(guó)政法大學(xué)副校長(zhǎng)馬懷德教授認(rèn)為,“這樣做會(huì)帶來(lái)兩個(gè)困境,一是政府組成部門(mén)制定規(guī)范性文件具有合法的法律依據(jù),它自身承擔(dān)行政責(zé)任,由法制辦審查是否會(huì)侵犯此種合法權(quán)力?二是進(jìn)行合法性審查之后,仍舊出現(xiàn)違反憲法或者法律規(guī)定的情況,由誰(shuí)承擔(dān)責(zé)任?”

北京大學(xué)法學(xué)院教授姜明安則認(rèn)為,“這樣做問(wèn)題不大,法制辦的審查主要是合法性審查,一般不應(yīng)涉及政策性審查,政策決策方面出了問(wèn)題應(yīng)由主管部門(mén)而不是法制部門(mén)負(fù)責(zé)。法制辦事前審查這種做法可以發(fā)揮一種如法國(guó)行政法院的內(nèi)部監(jiān)督作用?！?/p>

他甚至設(shè)想,進(jìn)一步完善法制辦的“行政法官”的角色和程序,今后可賦予法制辦以事后獨(dú)立“裁判”的法定職權(quán):規(guī)范性文件出臺(tái)后,行政相對(duì)人提出異議,由他們作出初步裁決。初步裁決中涉及的法律問(wèn)題,相對(duì)人尚可向法院申請(qǐng)司法審查。

也有學(xué)者認(rèn)為,現(xiàn)在關(guān)鍵是要探索,只要能夠解決實(shí)踐上長(zhǎng)久存在的問(wèn)題,理論上可以完善和更新。因此,對(duì)于湖南的破冰之舉應(yīng)該給予更大的支持。

有官員私下表示,按照中國(guó)省委書(shū)記兼任省人大常委會(huì)主任的慣例,經(jīng)過(guò)一段時(shí)期的實(shí)施和經(jīng)驗(yàn)積累,湖南省的《程序規(guī)定》在未來(lái)有升格為地方法規(guī)的可能性?！?/p>