申欣旺

作為法官,江必新從上個世紀80年代中期參與籌建最高人民法院行政庭,從事行政審判工作時間超過四分之一個世紀。如果以1982年試行的民訴法中規(guī)定可以提起行政訴訟為起點,他的行政審判生涯與中國的整個行政訴訟在時間和歷史軌跡上相吻合,他見證了逾20年政府權(quán)力與公民權(quán)利的博弈。如今,他是最高人民法院主管行政審判工作的副院長。

作為學(xué)者,幾乎與行政法學(xué)相關(guān)的重大課題都在江必新的關(guān)注領(lǐng)域之內(nèi)。從參與《行政訴訟法》的制定,到組織起草數(shù)個與行政訴訟相關(guān)的司法解釋,他出版了三部有關(guān)行政訴訟法的專著,在確?！缎姓V訟法》的貫徹實施方面傾注了大量心血。與此同時,他還對《國家賠償法》《行政許可法》《行政處罰法》等眾多專題進行了比較深入的研究,而《行政程序法》則是他一直最為關(guān)注的領(lǐng)域。

在整個工作和學(xué)術(shù)生涯中,江必新一直關(guān)注和推動著行政程序法的立法。上世紀80年代末他與同仁出版了中國第一部行政程序法專著《行政程序法概論》。新世紀伊始他組織課題組起草《重慶市行政程序暫行條例(試擬稿)》,提出“先地方后中央”的統(tǒng)一行政程序立法思路。2007年向國務(wù)院提出《行政聽證程序條例(試擬稿)》,2008年擔(dān)任《湖南省行政程序規(guī)定》起草專家組顧問,2009年在《人民日報》刊文呼吁“行政程序法不應(yīng)‘缺席”。

5月11日,江必新就統(tǒng)一行政程序立法相關(guān)重大問題接受了《中國新聞周刊》的專訪。

“程序與意識形態(tài)是相對分離的”

中國新聞周刊:國家立法有一個基本規(guī)劃,就是在2010年形成有中國特色社會主義法律體系。從實際情況看,當(dāng)前我國的法律比較豐富,為什么還需要行政程序法呢?

江必新:行政程序法的必要性應(yīng)該說是多方面的。結(jié)合中國實際情況來講,主要有這么幾點:第一,它是全面落實依法治國基本方略的必然要求,是民主政治和法治政府最重要的標志和最基本的依托。如果只有實體法,對權(quán)力的監(jiān)督,對權(quán)利的救濟,對責(zé)任的追究,這些最基本的要求都是不易實現(xiàn)的。第二,它是貫徹落實科學(xué)發(fā)展觀的重要途徑,是以人為本理念和全面協(xié)調(diào)可持續(xù)要求的基本保障。正當(dāng)?shù)某绦蚓哂谐浞治{民意、集中民智、維護民權(quán)的作用,使以人為本的理念真正貫徹在執(zhí)政活動之中,“全面協(xié)調(diào)可持續(xù)”也有程序依靠。第三,它也是中國特色社會主義行政法律體系的重要組成部分,是不能忽略的一個重要環(huán)節(jié)。我國先后制定了包括《行政訴訟法》《國家賠償法》《行政處罰法》《行政復(fù)議法》和《行政許可法》在內(nèi)的一系列重要法律,中國特色社會主義行政法律體系的框架已經(jīng)初步形成,但這些法律并不能代替行政程序法,因為這是一部具有行政領(lǐng)域基本法性質(zhì)的法典。在以制定法為基本形式的法律體系中,缺少提綱挈領(lǐng)的基本法,是不能想象的。

中國新聞周刊:你強調(diào)行政程序法是社會主義行政法律體系的組成部分,但也有人認為程序是西方的東西,你怎么看?

江必新:這是一種誤解。程序?qū)ξ鞣椒ㄖ挝拿鞯男纬纱_實起到了非常重要的作用,以至于有人認為,西方民主法治的主要成果都是正當(dāng)程序帶來的。但有一點是毋庸置疑的:程序與意識形態(tài)是相對分離的,資本主義國家可以用,社會主義國家也可以用,而且我們可以用得更出色。實際上,我國也不是沒有程序法,只不過是以分別立法的形式存在的。當(dāng)然,我體會這種擔(dān)憂,主要還是程序法是否適合中國國情的問題。有的人就提出,程序法治在中國走不通,實體法治道路更合適。這種擔(dān)心是沒有必要的。程序法治與實體法治并不是沖突的,不是非此即彼的關(guān)系。

我們要特別注意,國情是一個籠統(tǒng)的概念,不加細致分析就拿來作論證不科學(xué)。在我國古代,就有比較發(fā)達的程序法制。實際上,所謂“禮治”,在某種意義上就是程序之治。比如說在宋朝,僅實施行政救助前的程序就包括訴災(zāi)、檢放和抄札三部分。訴災(zāi)是向官府報告災(zāi)情,檢放是檢查災(zāi)情狀況并確定減免租稅份額,抄札是登記受災(zāi)人口數(shù)量以備進行救助。如何實施、如何監(jiān)督也有詳細的程序性規(guī)定。所以,不能籠統(tǒng)地說程序與我國國情不兼容。

“制定行政程序法典的條件基本成熟”

中國新聞周刊:在你看來,行政程序法與行政實體法相比,有哪些獨特的功能?

江必新:對行政法而言,程序法和實體法都很重要。但為什么要格外強調(diào)程序法呢?主要是因為在當(dāng)前條件下,程序法更管用。

首先我國正處于社會轉(zhuǎn)型、體制轉(zhuǎn)軌、社會關(guān)系急劇變動時期,更宜制定程序法而不宜倉促制定實體法。因為制定實體規(guī)則,既要考慮昨天的歷史,又要遷就今天的現(xiàn)實,還要考慮明天的發(fā)展,這使立法者勉為其難,只能制定出十分抽象的原則規(guī)范,缺乏可操作性。制定程序規(guī)則,對復(fù)雜變動的社會關(guān)系依賴較少,可以適當(dāng)超越時空的限制,對成千上萬的行政行為類型化處理,分別做出統(tǒng)一的程序要求。這樣的法律規(guī)范不僅具有可操作性,而且容易得到有效實施,與搞實體法相比,事半功倍。其次,各方面對某些實體問題有不同看法和立場,而無統(tǒng)一的實體規(guī)定的時候,通過程序法治“摸著石頭過河”或許是明智之舉。最后,如果沒有優(yōu)良的程序規(guī)則,實體規(guī)則再多再好也無法實施,只能成為具文,而如果有一套優(yōu)良的程序規(guī)則,即使沒有什么實體規(guī)則,其運行的效果會使絕大部分的行為實現(xiàn)或者接近正義,因為一個設(shè)計得良好的行政程序,可以“架著”或者“逼著”行為人走向公平和正義。

中國新聞周刊:你剛才也強調(diào),我國并非沒有行政程序法,只是沒有行政程序的統(tǒng)一法典。為什么非得來一個統(tǒng)一的行政程序法典呢?

江必新:是的。我國現(xiàn)有的行政程序立法集中體現(xiàn)在兩個方面:一是行政行為單行法,比如行政處罰法、行政許可法等;二是各地區(qū)、各領(lǐng)域的行政程序規(guī)定,比如《湖南省行政程序規(guī)定》《道路交通事故處理程序規(guī)定》等。

在我國,對待行政程序統(tǒng)一立法的觀點并不一致。有的人認為沒有必要統(tǒng)一立法,分散立法、單獨立法的方式更好。但是,贊同制定統(tǒng)一的行政程序法典的聲音還是主流。在我看來,制定統(tǒng)一的行政程序法,這是一個具有比較優(yōu)勢的方案。為什么呢?首先它既然是基本法,就能把行政領(lǐng)域的基本問題予以規(guī)范,可以在短時期內(nèi)做到在所有行政領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)有法可依,比起分別立法的思路更有效率。其次,立法是有成本的,集中立法比分散立法、單獨立法的成本要低很多。再次,它有利于維護法制的統(tǒng)一,避免各地區(qū)、各領(lǐng)域、各行業(yè)的規(guī)定相互沖突。又次,它有利于盡快使行政活動有法可依。行政處罰、行政許可、行政復(fù)議在所有行政行為中只占極少份額,應(yīng)當(dāng)說目前絕大多數(shù)行政行為還沒有程序規(guī)范,如果按部就班地逐項加以規(guī)范,要全面實現(xiàn)行政行為有法可依至少要十年甚至二十年。最后,它有利于推進依法行政。統(tǒng)一的行政程序法,便于學(xué)習(xí),便于遵循,便于推廣,也便于監(jiān)督,這是分別立法難以企及的。

中國新聞周刊:我們注意到,行政程序法曾列入十屆全國人大常委會的立法規(guī)劃,但十一屆全國人大常委會的立法規(guī)劃中又沒有了。是否表明立法時機還不成熟?

江必新:行政程序法確實曾列入十屆全國人大常委會立法規(guī)劃,位列第二類規(guī)劃中,即“研究起草、成熟時安排審議的法律草案”。列入立法規(guī)劃就意味著制定統(tǒng)一法典的必要性已經(jīng)得到認可,但什么情況算“成熟”,并沒有一個明確標準。在我看來,條件的成熟與否,并不是絕對的。或許我們再等10年、20年,也不敢說條件完全成熟了。所以,我贊同一種看法,就是條件達到基本成熟的標準就可以了。

在我國,制定行政程序法的條件已經(jīng)基本成熟,這個判斷的依據(jù)是:第一,行政法的基本觀念已經(jīng)初步樹立起來。如果說政府和公民已經(jīng)普遍樹立了依法行政、合理行政、正當(dāng)程序、公開透明等觀念,是不準確的。但大多數(shù)的行政主體和行政相對人,對這些觀念都是認同的,這是不能否定的;第二,行政領(lǐng)域迫切需要行政程序法典的調(diào)整。今年3月22日,溫家寶總理在國務(wù)院廉政工作會議上提出,要把建立和完善行政程序,作為推進依法行政和政府立法的重點任務(wù)。這實際上是傳遞了一個信號。普遍認為,我國行政程序立法將提速;第三,行政程序法典的基本內(nèi)容已經(jīng)有了立法基礎(chǔ)。經(jīng)過二十多年的發(fā)展,行政程序法典已經(jīng)告別了一窮二白的局面,單行法出臺了很多,行政程序領(lǐng)域比較重要的陳述申辯、信息公開、聽證、正當(dāng)程序等核心制度已經(jīng)確立起來;第四,具有一定的實踐基礎(chǔ)?！逗鲜⌒姓绦蛞?guī)定》等規(guī)定的出臺,為全國范圍內(nèi)行政程序法的制定積累了實踐經(jīng)驗。行政部門的程序性規(guī)定、司法領(lǐng)域辦理的大量案件,也是制定行政程序法的實踐基礎(chǔ);第五,專家學(xué)者做了大量的學(xué)理準備。有關(guān)的專著、論文和試擬稿是比較多的。

“我國的程序法制建設(shè)還有不小差距”

中國新聞周刊:你曾主持或參與起草了《三峽移民行政執(zhí)法若干問題的規(guī)定》《重慶市行政程序暫行條例》《行政聽證程序條例》《湖南省行政程序規(guī)定》等程序性規(guī)定,而且有的已經(jīng)發(fā)布實施了。你能否介紹一下開展行政程序立法的一些經(jīng)驗?

江必新:經(jīng)驗談不上,我談?wù)剠⒓舆@些工作的一些體會吧。一要注重程序法治的針對性,在立法時,必須有強烈的問題意識,即必須對行政程序存在的所有問題進行全面的梳理、歸納和分析,程序法須以解決存在的問題為直接目的。二要確保程序設(shè)計的科學(xué)性。對存在的問題不僅要查清“病灶”,而且要摸清“病根”,解決問題要有“中醫(yī)意識”。從表面上看,程序似乎由一些瑣碎的步驟、方式、形式、時間所組成,但組合得科學(xué)良好的程序卻至少具有九大功能:行為引導(dǎo)、品質(zhì)改善、正義實現(xiàn)、民主參與、權(quán)力制約、意志統(tǒng)一、利益平衡、權(quán)利救濟和責(zé)任追究等等。反之,組合得不科學(xué),也會發(fā)揮負面作用。三要確保程序的適應(yīng)性。一定要針對中國的問題設(shè)計具體的制度,這樣的程序才具有生命力。比如說《湖南省行政程序規(guī)定》中規(guī)定了行政首長的決策問題,就是具有中國特色的程序。實踐表明,它比較管用。四要確保程序的正當(dāng)性。程序的設(shè)置要符合程序法治追求的基本目的,并要使其具有充分的正義含量和高度的合理性,只有這樣,才能認為它具有正當(dāng)性。五要確保程序的有效性。程序具有獨立的價值,但程序畢竟是工具層面的,不注重效能不行。比如說聽證,有人提出,很多聽證就是走走形式,根本不起作用。這就是程序沒有發(fā)揮有效性的表現(xiàn)。程序法本身必須具有一種“勢能”,迫使行為人“走正道”而不入“歪門邪道”。六要確保程序的權(quán)威性。要為程序設(shè)置更為有效的法律后果,建立嚴格的違反法定程序或程序濫用的審查制度,有限制地建立程序違法即不得重新作出行政行為的制度。要嚴格追究違反法定程序或程序濫用者的法律責(zé)任,使程序法制切實受到尊重。

中國新聞周刊:你覺得我國的行政程序建設(shè)在哪些方面還應(yīng)當(dāng)加強?

江必新:我國的程序法制建設(shè)起步較晚,但發(fā)展很快,在短短三十多年時間里從無到有、從分散到集中、從低層級到高層級,走過了一些國家上百年走過的路程,取得了長足進步。在觀念上,強調(diào)程序獨立價值的程序本位論取代了傳統(tǒng)的程序工具論,毒樹之果不得采、違反法定程序無效(廣義上的)等理念成為學(xué)界和實務(wù)界的共識;在制度上,一些核心的程序性制度已經(jīng)建立起來,并得到普遍的重視。這些成就的取得,對養(yǎng)成重實體輕程序習(xí)慣的當(dāng)今中國而言非常珍貴。

但我們也要看到,與社會主義法治國家和民主政治的要求相比,與人民日益增長的權(quán)利保護要求相比,我國的程序法制建設(shè)還有不小的差距。例如,程序法制并未覆蓋國家管理的全部領(lǐng)域,有的程序規(guī)范尚未實現(xiàn)公正與效率的統(tǒng)一,程序的正當(dāng)性還有待進一步提高,保障公民權(quán)益的程序制度還不健全,輕視甚至侵犯公民程序性權(quán)利的現(xiàn)象還時有發(fā)生,制裁程序性違法的手段和措施顯得疲軟,復(fù)議、訴訟的受案范圍需要進一步擴大等。這些問題都是需要進一步解決的。★