文◎曹 堅*

案名：湯某某走私普通貨物案 主題：非刑罰處罰措施的規(guī)范適用

文◎曹 堅*

一、基本案情

被告人湯某某被上海工業(yè)對外貿(mào)公司以引進特殊人才的方式聘用，約定由湯某某承包該外貿(mào)公司化工部，以外貿(mào)公司的名義進行經(jīng)營。2004年9月下旬起，該外貿(mào)公司化工部在上海外貿(mào)倉儲儲運公司存放了保稅聚乙烯3539噸。期間，湯某某作為化工部負責人，沒有及時通知其員工趙某某辦理報關；化工部在發(fā)貨時，也沒有與趙某某相互溝通保稅貨物是否報關；而儲運公司也沒有嚴格遵守保稅貨物出庫的操作流程，在外貿(mào)公司化工部客戶提貨時，僅憑化工部的發(fā)貨指令就將貨物放行，而未審查外貿(mào)公司化工部是否已經(jīng)辦理了報關手續(xù)并取得海關的放行文件。在上述3539噸保稅貨物中，有1535噸在未得到海關核準的情況下即被放行出庫并內(nèi)銷。經(jīng)海關關稅部門核定，應繳稅額為人民幣4208610元。

二、訴訟經(jīng)過

上海市人民檢察院第一分院指控被告人湯某某犯走私普通貨物罪。上海市第一中級人民法院（2005）滬一中刑初字第277號《刑事判決書》認為，檢察機關的指控罪名成立。但是，鑒于被告人湯某某主觀惡性不深、本案的發(fā)生具有多方面原因以及最終未造成國家實際損失等因素，本案屬犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的情形，依照《刑法》第153條第1款、第2款、第154條第（1）項、第37條、第64條及最高人民法院《關于審理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》第10條第2款之規(guī)定，判決被告單位某外貿(mào)公司化工部犯走私普通貨物罪，免予刑事處罰。被告人湯某某犯走私普通貨物罪，免予刑事處罰。走私犯罪的違法所得予以追繳，扣押在案的走私貨物予以沒收。

三、爭議焦點

該案例涉及到如何理解適用《刑法》第37條免予刑事處罰措施？是否必須具備法定從寬處罰情節(jié)的前提才能適用免予刑事處罰？在沒有法定從寬處罰情節(jié)的情況下，能否以該條為依據(jù)對被告人免予刑事處罰？

四、裁判理由之法理解析

《刑法》第37條規(guī)定，對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但是可以根據(jù)案件的不同情況，予以訓誡或者責令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分。刑法理論稱之為非刑罰處置措施。非刑罰處置措施是相對于刑罰對犯罪人剝奪性懲罰而言的，它不是刑種，而是刑罰的必要補充或替代措施。從非刑罰處置措施設置的目的來看，它是針對一些社會危害性不大，不需要判處刑罰的犯罪，用刑罰以外的方法進行處理，從而使制裁手段多樣化，刑罰力度輕緩化，以盡可能地減少刑罰所產(chǎn)生的弊端。司法實踐中對非刑罰處置措施運用的較少，一方面是由于過去過于強調(diào)刑罰的打擊和保障功能，而有所忽視非刑罰處置措施的教育和挽救功能；另一方面也是由于非刑罰處置措施欠缺可操作性。至今，僅有最高人民法院《關于審理未成年人刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱 《未成年人刑事案件解釋》）、《關于訓誡問題的批復》、《關于審理搶奪刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《搶奪刑事案件解釋》）以及新近公布的《關于審理非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱 《爆炸物等刑事案件解釋》）這四部司法解釋文件涉及非刑罰處置措施的運用問題。需要指出的是，在研究該問題時，應當將《刑法》第37條所規(guī)定的非刑罰處罰措施與刑法總則、分則中所涉及的免除處罰區(qū)分開來。雖然在刑事裁判的結(jié)果上都表現(xiàn)為對被告人免予刑事處罰，但是適用免除處罰的對象和理由存在差異。刑法總則、分則中某些條款所涉及的免除處罰，均有明確的條件；而《刑法》第37條應視為這些法定免除處罰條款之外的關于適用免予刑事處罰的特別條款，即在不具有刑法總則、分則中免除處罰條款的前提下，按照《刑法》第37條的要求適用免除處罰。以下從兩個方面說明司法機關在適用非刑罰處罰措施時可能存在的問題。

（一）非刑罰處置措施的適用對象

關于《刑法》第37條非刑罰處罰措施的適用對象，有不同的認識。第一種觀點認為，該條的適用對象沒有特別限制，對符合《刑法》第37條所規(guī)定的犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的任何對象，均可以適用非刑罰處罰措施。第二種觀點認為，該條僅適用于未成年罪犯，即不滿18周歲的犯罪分子。

筆者以為，這兩種觀點均有待商榷。第一種觀點容易使人誤以為根據(jù)案情，任何犯罪對象都有可能被處以非刑罰處罰措施，這種理解顯然易造成對罪犯的輕縱。非刑罰處置措施的適用對象當然不僅僅限于未成年罪犯，《爆炸物等刑事案件解釋》對適用免除處罰的罪犯就沒有區(qū)分成年與否，成年罪犯也有可能被處以非刑罰處罰措施，但必須是犯有輕微犯罪，同時具備法定從寬處罰情節(jié)、且悔罪表現(xiàn)好的條件，才可以考慮適用非刑罰處置措施。第二種觀點將《刑法》第37條的適用對象限定為未成年罪犯，顯然不符合刑法本身的規(guī)定?！缎谭ā返?7條并未將非刑罰處置措施的適用對象限制為未成年罪犯，其立法意圖在于提示司法機關適當運用非刑罰處置措施，縮減刑罰的適用范圍，以達到節(jié)儉使用刑罰的目的，體現(xiàn)了刑法謙抑的精神。如果違背立法意圖，人為硬性縮小其適用對象，顯然不妥。

綜上所述，雖然未成年罪犯是《刑法》第37條的主要適用對象，但不排除成年罪犯在特定條件下也可以被依法施以非刑罰處置措施。

（二）非刑罰處置措施的適用條件

從前述關于非刑罰處罰措施的司法解釋來看，均涉及一定的適用條件。《未成年人刑事案件解釋》第17條規(guī)定，未成年罪犯適用免予刑事處罰必須是可能被判處拘役、3年以下有期徒刑，悔罪表現(xiàn)好，且具備諸如又聾又啞或者盲人、防衛(wèi)過當或者避險過當、犯罪預備、中止或者未遂、從犯、脅從犯、犯罪后自首或者有立功表現(xiàn)、其他犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的情形之一的。其中，“其他犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰”指的既可能是前述所列舉的法定從寬處罰情節(jié)之外的法定從寬處罰情節(jié)，例如《刑法》第18條第3項所規(guī)定的限制責任能力的精神病人，第29條第2項所規(guī)定的被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對于教唆犯可以從輕或者減輕處罰；也可以是某些酌定從寬處罰情節(jié)，例如初犯、偶犯等?？梢姡词故俏闯赡曜锓?，也不是一概可以適用非刑罰處置措施，還必須具備特定的量刑條件和量刑情節(jié)，更遑論其他成年罪犯了。特定的量刑條件是適用非刑罰處置措施的前提和基礎，特定的量刑情節(jié)是適用非刑罰處置措施的依據(jù)或路徑。將量刑條件限于可能被判處拘役、3年以下有期徒刑，也就表明非刑罰處置措施只適用于輕微犯罪，這也符合《刑法》第37關于“犯罪情節(jié)輕微”的對象限制要求，如果是可能被判處3年以上有期徒刑刑罰的重罪，就不應適用非刑罰處置措施。這就確保在適用非刑罰處置措施時，不至于輕縱嚴重犯罪。具備輕微犯罪的量刑條件，是適用非刑罰處置措施的必要條件，而非充分條件，還需要結(jié)合案件的具體情況，考察是否具備一定的法定從寬情節(jié)或某些酌定從寬處罰情節(jié)，也就是《未成年人刑事案件解釋》第17條中所列舉的那些情形。如果不具備任何法定從寬處罰情節(jié)，也不是可能被處以3年以下有期徒刑的輕微犯罪，僅具備酌定從寬處罰情節(jié)，則一般不考慮適用非刑罰處罰措施。

有論者指出，根據(jù)《搶奪刑事案件解釋》第3條第1項規(guī)定，已滿16周歲不滿18周歲的未成年人作案，屬于初犯或者被教唆犯罪的，盡管搶奪公私財物達到本解釋第1條第1項規(guī)定的“數(shù)額較大”的標準，仍可以視為《刑法》第37條規(guī)定的“犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰”，免予刑事處罰。而在刑法中，初犯和被教唆犯并非刑法明確規(guī)定的免除刑罰事由，司法解釋如此規(guī)定，其理論前提是將《刑法》第37條中的“犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰”當做概括性的可獨立適用的免除處罰事由。［1］該觀點顯然沒有將《搶奪刑事案件解釋》與刑法文本結(jié)合起來理解。搶奪公私財物達到“數(shù)額較大”的標準，依照《刑法》第267條的規(guī)定，也就是可能處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金，顯然針對的是輕微犯罪，這正是適用非刑罰處罰措施的特定量刑條件。而且，作為犯罪主體的已滿16周歲不滿18周歲的未成年犯，依據(jù)《刑法》第17條第3項的規(guī)定，本身就是應當從輕或者減輕處罰，是法定從寬處罰情節(jié)之一，將“犯罪情節(jié)輕微”的對象條件與“不需要判處刑罰”的量刑依據(jù)兩者相結(jié)合，方能作出免除處罰的刑事裁斷。

當然，出于刑事司法政策的考慮，有的司法解釋有所放寬免予刑事處罰的量刑條件，對個別可能判處3年以上有期徒刑以上刑罰的犯罪，在特定情形下也可考慮免除處罰。例如，新近公布的《爆炸物等刑事案件解釋》就增加了一條作為第9條，對“因筑路、建房、打井、整修宅基地和土地等正常生產(chǎn)、生活需要，或者因從事合法的生產(chǎn)經(jīng)營活動而非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存爆炸物，數(shù)量達到本《解釋》第1條規(guī)定標準，沒有造成嚴重社會危害，并確有悔改表現(xiàn)的，可依法從輕處罰；情節(jié)輕微的，可以免除處罰。依《刑法》第125條第1款之規(guī)定，非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存爆炸物罪的起刑點為3年以上10年以下有期徒刑，顯然該罪不屬于輕微犯罪，嚴格來說不具備《刑法》第37條非刑罰處置措施的量刑條件。該罪作為危險犯客觀上只是存在危害社會公共安全的危險，但尚未轉(zhuǎn)為實害，如果行為人基于可寬宥的原因，例如該解釋提到的正常生產(chǎn)、生活需要或者因從事合法的生產(chǎn)經(jīng)營活動而觸犯該罪的，從主觀上看行為人的主觀惡性不大，從客觀上看沒有造成嚴重的社會危害，且有悔改表現(xiàn)的，對具備情節(jié)輕微條件的，可以免除處罰。其實，最高法院在修正《爆炸物等刑事案件解釋》時，非常慎重，第9條免予刑事處罰的落腳點還是要求犯罪行為必須是 “情節(jié)輕微”，而判斷何為“情節(jié)輕微”，同樣需要依據(jù)一定的量刑依據(jù)，即前文所詳述的各種法定從寬處罰情節(jié)。從這一點看，該解釋基本上還是嚴格遵循了適用免予刑事處罰的量刑依據(jù)。如果說該解釋有所突破免予刑事處罰的規(guī)定，也僅是體現(xiàn)在適用非刑罰處罰措施的量刑條件上，即突破了3年以下有期徒刑的限制性條件。但該解釋針對的僅是特定罪名，且在適用時附加了主客觀兩方面的限制性條件，應視為個例而不具備普遍意義。如果以該解釋為依據(jù)，推而廣之地認為適用免予刑事處罰時不需要特定的量刑條件和量刑依據(jù)，顯然不當。因此，除了有專門司法解釋的規(guī)定外，對《刑法》第37條的適用應當嚴格遵循如下條件：能適用免予刑事處罰的必須是3年以下有期徒刑的犯罪，適用的條件是必須具備某一或某幾個法定從寬處罰情節(jié)。

（三）限制性適用非刑罰處罰措施的理由

之所以嚴格限制非刑罰處罰措施的適用，原因在于非刑罰處罰措施的寬大處理力度過大，如果不是輕微性質(zhì)的犯罪，且行為人具有一定的法定從寬處罰情節(jié)，直接對其免予刑事處罰，難免會造成對犯罪的輕縱。但是，非刑罰處罰措施作為一種對犯罪寬大處理的最有力措施，如果適用得當，可有效減少刑罰支出，促進犯罪分子積極改過自新，緩和社會矛盾，其積極效應不可低估?；谶@種判斷，立法者一方面賦予審判機關免予刑事處罰的司法權力，另一方面又為該措施限定了嚴格的適用條件，目的在于依法合理規(guī)范適用非刑罰處罰措施。這從刑法關于減輕處罰的規(guī)定中也可得到印證?！缎谭ā返?3條規(guī)定了無法定減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準，也可以在法定刑以下判處刑罰。之所以賦予最高人民法院減刑權，而不是將此項權力下發(fā)至地方各級人民法院，目的同樣在于依法合理規(guī)范適用無法定減輕處罰情節(jié)的減輕處罰。從這一點考慮，也應當嚴格限制免予刑事處罰的適用對象和適用條件，否則就可能是對立法原意的一種誤讀，客觀上也會使刑法條文之間嚴密的內(nèi)在邏輯關系發(fā)生混亂，反映在司法實踐中也易引發(fā)爭議。

回到前案，被告人湯某某的行為構成走私普通貨物罪，作為單位犯罪，其偷逃的應繳稅額達到人民幣420萬余元，根據(jù)最高人民法院《關于審理走私刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規(guī)定，單位犯走私普通貨物罪，偷逃應繳稅額在250萬元以上的，屬于情節(jié)特別嚴重，起點刑即為10年以上有期徒刑。雖然有被告人湯某某主觀惡性不深、本案的發(fā)生具有多方面原因以及最終未造成國家實際損失等因素，但由于被告人缺乏法定從款處罰情節(jié)，對其直接免予刑事處罰也不符合《刑法》第37條的適用條件，恰當?shù)淖龇ㄊ且罁?jù)《刑法》第63條第2款之規(guī)定，報最高人民法院核準在法定刑以下判處刑罰。

注釋：

［1］鄧楚開：《〈刑法〉第37條中的免刑規(guī)定可獨立適用》，載《檢察日報》2009年11月10日。

*上海市人民檢察院第一分院法律政策研究室副主任，法學博士［200052］