施曉玲

（蘇州市中級人民法院，江蘇 蘇州215007）

鑒定人出庭接受質(zhì)詢系法律對鑒定人的明確要求，是鑒定人的主要義務(wù)之一?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》）第五十九條第一款也明確規(guī)定：“鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭接受當(dāng)事人的質(zhì)詢?！笨墒窃趯徟袑崉?wù)中，絕大部分案件中的鑒定人因主客觀原因均不能出庭接受質(zhì)詢，從而影響到法庭庭審質(zhì)證的正常進行。鑒定人出庭制度需要完善。

1 鑒定及鑒定結(jié)論的法律地位

何為鑒定？鑒定是具有相應(yīng)能力和資質(zhì)的專業(yè)人員或機構(gòu)接受委托，根據(jù)確鑿的數(shù)據(jù)或證據(jù)，相應(yīng)的經(jīng)驗和分析論證對某一事物提出客觀、公正和具有權(quán)威性的技術(shù)判斷意見，這種意見作為委托方處理相關(guān)矛盾或糾紛的證據(jù)或依據(jù)。鑒定活動產(chǎn)生明確的結(jié)果就是鑒定結(jié)論。鑒定結(jié)論是鑒定活動的結(jié)果，也是鑒定活動的核心。根據(jù)不同標(biāo)準(zhǔn)，鑒定劃分成不同類別，如根據(jù)鑒定的內(nèi)容可分為工程造價、工程質(zhì)量、知識產(chǎn)權(quán)、法醫(yī)等鑒定；如根據(jù)委托方的性質(zhì)及案件是否涉訴，可分為司法鑒定和非訴鑒定。司法鑒定，就是涉及訴訟的鑒定，在訴訟過程中，為查明案件事實，人民法院依據(jù)職權(quán)，或者當(dāng)事人及其他訴訟參與人的申請，指派或委托具有專門知識的人，對專門性問題進行檢驗、鑒別和評定的活動[1]。相對非訴鑒定，因性質(zhì)涉及訴訟，該類鑒定的影響面更大，利益沖突尤為明顯。

關(guān)于鑒定結(jié)論的性質(zhì)，僅就民事訴訟而言，鑒定結(jié)論是一種不可或缺的重要證據(jù)。民事證據(jù)，是指在民事訴訟中能夠證明案件真實情況的各種資料。民事證據(jù)是民事訴訟中法院認(rèn)定案件事實作出裁判的根據(jù)[2]。當(dāng)事人要證明自己提出的主張，需要向法院提供相應(yīng)的證據(jù)材料，根據(jù)《民事訴訟法》第六十三條的規(guī)定，民事證據(jù)有以下七種：書證、物證、視聽資料、證人證言、當(dāng)事人陳述、鑒定結(jié)論、勘驗筆錄。這里所指的證據(jù)種類是指作為證據(jù)資料的不同表現(xiàn)形式。這幾種證據(jù)表現(xiàn)形式也是當(dāng)事人證明自己主張的幾種證據(jù)方法，即以某種證據(jù)形式來證明自己主張的方法。鑒定結(jié)論作為證據(jù)一種，對法官認(rèn)定事實的作用一向甚大，它們雖然并不必然決定法官的心證，但往往能夠在很大程度上左右法官心證的形成。

鑒定結(jié)論，是證據(jù)的一種，經(jīng)過庭審質(zhì)證和認(rèn)證后，作為認(rèn)定案件事實和裁判的根據(jù)，直接影響法官定案。

2 鑒定人出庭的法律依據(jù)

從證據(jù)的特征來看，證據(jù)必須與要證明的案件事實具有關(guān)聯(lián)性，并且符合法律規(guī)定的要求，具有其合法性。另外，按照證據(jù)客觀性的觀點，證據(jù)還應(yīng)當(dāng)是客觀存在的事實[3]。證據(jù)不僅是當(dāng)事人證明自己主張的證據(jù)材料，也是法院認(rèn)定爭議的案件事實，作出裁判的根據(jù)。《民事訴訟法》第六十六條規(guī)定：“證據(jù)應(yīng)當(dāng)在法庭上出示，并由當(dāng)事人互相質(zhì)證?！敝挥薪?jīng)過質(zhì)證和認(rèn)證的證據(jù)，才能作為認(rèn)定案件事實和裁判的根據(jù)。沒有經(jīng)過法律規(guī)定的程序該證據(jù)仍然不能作為認(rèn)定案件的根據(jù)。這一程序就是證據(jù)的質(zhì)證程序。這一關(guān)于質(zhì)證的原則性規(guī)定自然也適用于鑒定結(jié)論。然而，對鑒定結(jié)論而言，如何才算滿足“在法庭上出示”的要求，由鑒定機構(gòu)向法院提交鑒定結(jié)論并由法官在質(zhì)證時宣讀即可，還是需要鑒定人出庭接受雙方當(dāng)事人的質(zhì)詢？民事訴訟法并未提供現(xiàn)成的答案?！蹲C據(jù)規(guī)定》第五十九條回答了這一問題，明確了“鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭接受當(dāng)事人質(zhì)詢。鑒定人確因特殊原因無法出庭的，經(jīng)人民法院準(zhǔn)許，可以書面答復(fù)當(dāng)事人的質(zhì)詢”。簡言之，鑒定結(jié)論作為一種法定證據(jù)形式，同其他形式的證據(jù)一樣，必須經(jīng)過查證屬實方可成為定案的依據(jù)而鑒定結(jié)論進行庭審質(zhì)證的主要形式即為鑒定人出庭。

我國有關(guān)法律法規(guī)對鑒定人出庭作證已有明確規(guī)定，我國《刑事訴訟法》第82條、154條、156條、157條，《民事訴訟法》第124條、第125條，《證據(jù)規(guī)定》等均對鑒定人出庭作了具體規(guī)定。

按照現(xiàn)代訴訟理念，雙方當(dāng)事人（包括控辯雙方）的訴訟地位是平等的，因此，鑒定人應(yīng)與其他訴訟參與人一樣出庭作證并接受雙方當(dāng)事人、律師以及法官、檢察官的詢問。其作用一方面通過對鑒定人進行詢問，幫助法官解決專門性問題；另一方面也可以使當(dāng)事人明白鑒定結(jié)論的形成過程，從而使訴訟雙方對鑒定結(jié)論產(chǎn)生信任感。

3 鑒定人出庭狀況分析

3.1 鑒定人出庭的現(xiàn)狀

2008年度，以江蘇省蘇州市為例，在蘇州市兩級法院審理的案件中，司法鑒定部門委托鑒定6 009件，法醫(yī)、物證及聲像資料的“三大類”鑒定2 831件，占47%，其中當(dāng)事人申請鑒定的案件5 480件，法院依職權(quán)鑒定的案件529件，其中因案件需要通知鑒定人出庭86件，實際出庭33件，可以說，絕大部分的鑒定人都不出庭。

3.2 鑒定人不出庭的負(fù)面影響

鑒定人不出庭接受質(zhì)詢所產(chǎn)生的負(fù)面影響無疑是客觀存在的。首先，鑒定結(jié)論為法定證據(jù)的一種，需要經(jīng)過當(dāng)事人質(zhì)證后才能作為定案的根據(jù)。鑒定人不出庭，當(dāng)事人就無法對鑒定結(jié)論進行質(zhì)證，從而使其所享有的質(zhì)證權(quán)落空，并且影響了法庭庭審質(zhì)證的正常進行。其次，法官不是“萬事通”，因?qū)ο嚓P(guān)專業(yè)知識缺乏了解，如若鑒定人不出庭，只能根據(jù)自己的意愿決定鑒定結(jié)論的取舍，從而對司法公正性產(chǎn)生影響。再次，不出庭作證的鑒定人由于沒有接受質(zhì)詢，無法直接面對當(dāng)事人的反駁和質(zhì)疑，其鑒定結(jié)論中的錯誤往往難以得到及時的發(fā)現(xiàn)和有效的糾正，甚至導(dǎo)致錯案、冤案的產(chǎn)生。盡管對于鑒定結(jié)論存疑的當(dāng)事人可以申請法院重新鑒定，但倘若不符合《證據(jù)規(guī)定》的四種情形，人民法院不會準(zhǔn)予申請重新鑒定。最后，鑒定人不出庭就無法對鑒定結(jié)論的科學(xué)性和真實性作出說明，這將容易導(dǎo)致當(dāng)事人對鑒定人的公正性和鑒定結(jié)論的科學(xué)性產(chǎn)生懷疑，從而對司法的公正性造成消極影響。

3.3 鑒定人出庭率低的原因

鑒定人不出庭，可能是多方面原因，在筆者看來主要是基于下列原因：

3.3.1 法官認(rèn)識上存在偏差

部分法官認(rèn)為，鑒定人是受司法機關(guān)指派或聘請，幫助司法機關(guān)解決訴訟中有關(guān)專門性問題的專家，因而對鑒定人資格、能力、品格高度信賴，對鑒定結(jié)論的科學(xué)性、公正性毫不質(zhì)疑，片面認(rèn)為鑒定結(jié)論可以直接作為證據(jù)用來認(rèn)定案件事實，鑒定人出庭與否也成為不必要。

3.3.2 鑒定人出庭例外的具體規(guī)則不明確

《證據(jù)規(guī)定》第五十九條第二款規(guī)定，鑒定人確因特殊原因無法出庭的，經(jīng)人民法院準(zhǔn)許，可以書面答復(fù)當(dāng)事人的質(zhì)詢。由于《證據(jù)規(guī)定》并沒有對“特殊原因”作出明確規(guī)定，許多鑒定人往往以隨意的理由搪塞而不出庭。

3.3.3 鑒定人不出庭的法律后果不明確

鑒定人出庭缺乏強制性?，F(xiàn)行民事訴訟法及其司法解釋在強調(diào)鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭接受質(zhì)詢的同時，并未規(guī)定相應(yīng)的法律責(zé)任和強制性措施。審判實踐中即使鑒定人不出庭，法官也無可奈何。

3.3.4 地域條件和經(jīng)濟條件的限制

一些偏遠(yuǎn)地區(qū)法院委托省會城市甚至北京、上海等大城市的權(quán)威鑒定機構(gòu)進行鑒定時，因出庭的路途遙遠(yuǎn)，花時長，費用大，使鑒定人出庭的可能性很小。加之鑒定人出庭作證的合理費用支出如何負(fù)擔(dān)缺乏統(tǒng)一的法律規(guī)定，也嚴(yán)重影響了鑒定人出庭作證的積極性。

4 鑒定人出庭制度的完善

4.1 強調(diào)鑒定人出庭義務(wù)

現(xiàn)行民事訴訟法在強調(diào)鑒定人出庭接受質(zhì)詢義務(wù)的同時，并沒有就違反該項義務(wù)的法律責(zé)任作出明確規(guī)定，由此導(dǎo)致鑒定人出庭制度的實施情況不夠理想。有鑒于此，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)借鑒其他國家和地區(qū)關(guān)于鑒定人強制出庭制度的規(guī)定，明確鑒定人不出庭的法律后果，強化鑒定人出庭作證的法律意識。對于經(jīng)合法傳喚仍拒絕出庭的鑒定人員，法庭可以采取傳喚、拘傳等措施，強制其出庭作證；無正當(dāng)理由拒絕出庭的，法庭可對鑒定人或相關(guān)責(zé)任人員處以罰款，以保證庭審的順利進行，維護法律的尊嚴(yán)和權(quán)威。

4.2 明確規(guī)定鑒定人可以不出庭的法定情形

鑒定人出庭接受當(dāng)事人的質(zhì)詢是原則性的規(guī)定，但在特定的情況下，如果符合法定的條件，鑒定人也應(yīng)享有不出庭的權(quán)利?！蹲C據(jù)規(guī)定》第五十九條第二款對此作出了規(guī)定：“鑒定人確因特殊原因無法出庭的，經(jīng)人民法院準(zhǔn)許，可以書面答復(fù)當(dāng)事人的質(zhì)詢?！痹摋l款中的“特殊原因”需要進一步的明確。筆者認(rèn)為，鑒定人不出庭例外主要包括以下情形：鑒定人因自然災(zāi)害等不可抗力或其他意外事件無法出庭；當(dāng)事人在庭前證據(jù)交換中對鑒定結(jié)論無異議的，鑒定人可不出庭；鑒定人因其他特殊原因確實無法出庭，并經(jīng)合議庭允許以書面答復(fù)代替出庭質(zhì)證的情形。

4.3 加強鑒定人出庭的人身權(quán)利保障

鑒定人出庭是鑒定人的一項重要的義務(wù)，但同時鑒定人亦應(yīng)享有一些基本的權(quán)利，如人身權(quán)等……但現(xiàn)行民事訴訟法在規(guī)定鑒定人出庭義務(wù)的同時并沒有賦予其相應(yīng)的權(quán)利，由此導(dǎo)致了權(quán)利與義務(wù)失衡的現(xiàn)象。為此，法律應(yīng)明確規(guī)定鑒定人出庭所享有的權(quán)利，這樣才能體現(xiàn)權(quán)利和義務(wù)相一致的原則，提高鑒定人出庭率。為了免除出庭的后顧之憂，鑒定人員及其近親屬的人身、財產(chǎn)應(yīng)受到法律的明確保護，鑒定人保護，是指國家對鑒定人在履行出庭作證義務(wù)的同時所給予的人身及財產(chǎn)方面的法律保障。鑒定人?；?qū)﹁b定人實施傷害、侮辱或其他打擊報復(fù)行為，包括對鑒定人的財物、聲譽進行破壞和損害。實踐中由于鑒定結(jié)論對定案有至關(guān)重要的作用，鑒定人經(jīng)常受到威脅、引誘甚至打擊報復(fù)，使自身及家人的安全受損。這不但大大降低了鑒定人出庭的積極性，也使其出庭作證變成一種帶風(fēng)險性的行為。因此，西方許多國家都為鑒定人制定了嚴(yán)密的保護制度，而我國在這方面卻是一片空白。為此，筆者認(rèn)為不僅需要以法規(guī)的形式設(shè)立鑒定人保護措施，而且健全對相關(guān)意外情況的預(yù)防機制。

4.4 規(guī)范鑒定人出庭費用收取制度

關(guān)于鑒定人出庭費用的收取，需解決如下問題：首先，鑒定人出庭費用是否應(yīng)該收?。胯b定人出庭作證需支出差旅費、食宿費，以及造成誤工損失已是不爭的事實，所以給予鑒定人適當(dāng)?shù)慕?jīng)濟補償是合乎情理，也是理所應(yīng)當(dāng)?shù)?。其次，關(guān)于鑒定人出庭費用的收取的項目及核算的方法。國外存在這樣的立法例。如德國《刑事訴訟法典》第71條、第72條規(guī)定：對鑒定人要依照《證人、鑒定人補償法》予以補償。日本刑事訴訟法第173條規(guī)定：“鑒定人可以請求交通費、日津貼費、住宿費、鑒定費，接受因鑒定而需要的費用的支付或者償還[4]。當(dāng)前，我國法律對有關(guān)鑒定人因出庭作證而受到的經(jīng)濟損失問題的規(guī)定尚不完善?？蓞⒖嫉膬H見江蘇省物價局、江蘇省司法廳蘇價費[2007]403號《關(guān)于規(guī)范我省司法鑒定收費管理的通知》第十一條第一款之規(guī)定：司法鑒定人在提供鑒定服務(wù)過程中，在人民法院指定日期出庭作證，發(fā)生的交通費、住宿費、生活費和誤工補貼……具體由人民法院按照國家規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)向當(dāng)事人代為收取并交付給鑒定機構(gòu)，司法鑒定機構(gòu)或司法鑒定人不得再以此為由向當(dāng)事人重復(fù)收費。此款規(guī)定明確奠定了鑒定人出庭費用收取的法律地位，但規(guī)定頗為原則，沒有細(xì)化，如“按照國家規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)”如何操作無從遵照。在審判實踐中，包括“三大類”鑒定在內(nèi)的司法鑒定的出庭鑒定費用的收取相當(dāng)有難度，有的原則上或理論上規(guī)定鑒定人出庭可收取費用，但該項費用的核算尚處于“空白”狀態(tài)，從而導(dǎo)致交納該費用的義務(wù)人（該義務(wù)人由法院依職權(quán)確定）不理解導(dǎo)致費用收取不能，從而對審判工作的順利開展已造成一定影響。再次，出庭費用與鑒定費用的關(guān)系。蘇價費[2007]403號的《通知》明確規(guī)定“司法鑒定人在提供鑒定服務(wù)過程中，在人民法院指定日期出庭作證，發(fā)生的交通費、住宿費、生活費和誤工補貼，不屬于司法鑒定收費。”該項規(guī)定適用于“三大類”鑒定也是符合“三大類”鑒定出庭的實情。從本市二級法院，對處委托鑒定案件來看，“三大類”鑒定需鑒定人出庭比例最低。故待庭審過程中決定鑒定人出庭后再行收取出庭費用比較合適。但其他相當(dāng)部分鑒定，如知識產(chǎn)權(quán)鑒定一般均需鑒定人出庭，該類鑒定的鑒定費用收取實際上也往往包含了出庭費用，提前收取鑒定人出庭費用已是不爭的事實。

綜上，筆者呼吁盡快立法明確鑒定人的強制出庭義務(wù)，規(guī)定鑒定人不出庭的法律后果，同時加強鑒定人出庭的人身權(quán)利保障及規(guī)范鑒定人出庭費用的收取。構(gòu)建并完善鑒定人出庭制度，從而保證庭審的順利進行，為公正的判決提供有力依據(jù)。

[1]金光正.司法鑒定學(xué)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1995：2.

[2]江偉.民事訴訟法學(xué)[M].上海：復(fù)旦大學(xué)出版社，2005：253-254.

[3]江偉.民事訴訟法學(xué)[M].上海：復(fù)旦大學(xué)出版社，2005：251.

[4]申柳華.對我國鑒定人不出庭現(xiàn)象的反思[J].云南大學(xué)學(xué)報（法學(xué)版），2004（3）：100-104.