薛建龍

(鄭州大學法學院,河南鄭州450001)

略論行政法上的比例原則

薛建龍

(鄭州大學法學院,河南鄭州450001)

比例原則是行政法上最重要的原則之一,被學者譽為行政法的“帝王條款”,在指導行政執(zhí)法中具有重要作用。深入理解比例原則的內涵、功能及其局限性,引進適合我國國情的比例原則,有助于指導和規(guī)范行政執(zhí)法行為,促進執(zhí)法和諧。

行政比例原則;自由裁量權;行政合理性原則

作為行政法中最重要的原則之一,比例原則最早是19世紀由德國著名的行政法學者奧托·邁耶在其著作《德國行政法》一書中提出來的。對于這一原則的重要性,奧托·邁耶自己曾有過一個經典的比喻,他稱“比例原則”為行政法的“皇冠原則”。我國臺灣著名行政法學者陳新民教授也認為,“比例原則在行政法學中所扮演的角色,可比擬‘誠信原則’在民法居于‘帝王條款’之地位”[1](P62)。盡管我國行政法學深受德國、日本等大陸法系國家行政法的影響,然而,對于比例原則在我國大陸行政法中的地位還遠未引起行政法學者足夠的重視。筆者認為加強對這一原則的研究有助于在我國引進比例原則,完善我國的行政自由裁量控權標準,促進行政執(zhí)法的規(guī)范化。

一、比例原則的內涵及界定

比例原則的形成和發(fā)展是以必要性原則的研究為起始的,后來又形成了妥當性原則與狹義的比例原則。1950年黑森邦頒布的《行政執(zhí)行法》第4條中明確規(guī)定:“行政機關使用直接強制措施時,應選擇對于關系人及一般大眾損害最小的方法,且所使用的方法不得與要達成的目的不相當?！边@被視為德國比例原則中狹義比例原則的確認。

(一)比例原則的內涵

行政法意義上的比例原則是指行政機關在行使行政權的時候,應當權衡行政目的的實現(xiàn)以及對相對人權益的保護,如果為了行政目的的實現(xiàn)必須要對行政相對人權益進行侵害,則這種侵害必須限制在盡可能小的范圍之內,保證二者之間的平衡。比例原則有廣義和狹義之分,一般認為廣義的比例原則包括適當性原則、必要性原則和狹義的比例原則三個內涵。在此,我們就廣義的行政比例原則進行剖析。

1.適當性原則

適當性原則又稱妥當性原則[1](P60),是指行政權的行使或者說行政機關為達到行政目的所采取的行政措施應當能夠促成行政目的的實現(xiàn)或者最起碼能夠有助于行政目的的實現(xiàn)。這一內涵的基礎是手段和目的的正當性關系,如果行政行為的實施不能夠促使行政目的的形成則屬于違反了適當性原則,屬于行政不當。到此,我們就會發(fā)現(xiàn)一些問題:如何界定行政目的,如何判斷這種手段(行政行為)是否符合行政目的?或者說判斷行政行為與行政目的之間適當性的標準是什么?

德國聯(lián)邦憲法法院在解決這個問題的時候,采用的標準是:“只要行政措施或行為手段不是完全或全然不適合,即不違反此比例原則?！比欢?這一判斷標準也使適當性原則存在的合理性備受爭議。因為,如果以這個最低標準來判斷,在行政實踐中,任何一個措施都符合適當性原則,這個結論的理由也在于所有的行政行為“多多少少”會有助于達成目的。

2.必要性原則

必要性原則又稱最小侵害原則,是適當性原則的重要補充,以適當性原則為前提。如果說適當性原則是手段與目的正當性的判斷,則必要性原則是對實現(xiàn)這一正當目的手段的比較。這一原則的內涵要求行政主體在追求公共利益的過程中,如果存在不同的行政行為方式或者多種行政行為可以選擇,那么行政主體對這種方式或者行為的選擇就必須滿足必要性的要求,即滿足對公民權利最小程度的侵害。

德國聯(lián)邦憲法法院對“必要性”的界定是:“當有其他同樣有效且對于基本權利侵害較溫和的措施可供選擇時,則立法措施有違必要性原則?！盵2]換句話說也就是行政機關采取對相對人權益進行侵害的行政行為時,這種侵害必須是沒有其他更好的可以達到行政目的的行政行為可以替代,而且所造成的這種侵害亦沒有更小的可能。

3.狹義的比例原則

也有學者將這一原則稱為“均衡原則”,是指行政主體采取行政行為所追求的公益價值應當與所侵害的公民權益之間保持一定平衡性:公益價值應大于或者至少等于實現(xiàn)該公益價值所侵害的公民權益。也即手段與目的之間應合乎比例或相稱,倘若行政行為為了較小的公共利益而違背了較大的個人利益,則不符合該原則的內涵。中國的古語“殺雞取卵”講的就是這個道理。取蛋與殺雞即手段與目的的比例失衡。

在德國的司法實踐中,判斷是否符合比例原則,法院通常會考慮三個方面的因素:第一是德國基本法第1條的“人性尊嚴不可侵害”;第二是公益重要性程度,也就是說只有為了更加重要或者更為廣泛的公共利益才可以對公民權益進行較嚴重的侵害,反之,公民之權利越重,行政行為則越不得為;其三為適當性程度,也就是說行政主體為了追求公共利益而采取的對公民權益有所侵害的行為必須適合,而且應當有助于實現(xiàn)追求更大公共利益的目的[3]。

(二)比例原則與其他行政法原則的區(qū)分

在我國,行政法學者對于行政法的兩大基本原則——依法行政原則和合理性原則,似乎沒有質疑。而對于德國行政法中的比例原則,部分學者卻缺乏理解,更多的聲音似乎是質疑比例原則的基本原則地位或者說是比例原則應當是合理性原則的一個部分。在此,筆者擬就比例原則與合理性原則的區(qū)分作一簡單的、基礎的梳理,以期對二者之間的界定有所幫助。

黑龍江省位于我國東北部，處于高寒地帶，具有得天獨厚的冰雪資源，為黑龍江省冰雪旅游的發(fā)展奠定了良好的基礎。隨著我國經濟的不斷發(fā)展和完善，旅游越來越受到人們的喜愛和追捧，成為人們休閑娛樂的良好方式之一，同時也為經濟發(fā)展注入了新的動力。冰雪旅游作為一種新興的旅游方式，由于季節(jié)性和區(qū)域性的限制，東北地區(qū)的冰雪旅游越來越受到廣大群眾的歡迎。

比例原則和合理性行政原則都是對行政自由裁量權而言的,都為具體行政行為的司法審查提供了一種可依據(jù)的標準。在目標上,二者均以實質的正義為其最終追求,在內容上二者也有相互聯(lián)系甚至于交叉的地方,但是正如印度學者塞夫所認為的,合理性與比例性的意義雖然很接近,但并不等同[4]。

1.起源不同

行政法上的比例原則起源于19世紀的德國警察法學,而行政合理性原則則起源于16世紀的英國。二者所誕生的方式也不盡相同。英國行政法上的合理性原則主要是通過法官一系列的判例所形成的,其最初的產生應當是1598年發(fā)生在英國倫敦的“魯克案”,其后至“韋德內斯伯里案件”,合理性原則的內涵不斷擴展,并形成了英國行政法上的“皇冠原則”。而德國比例原則的誕生則是首先在法律學界的努力下通過一系列的學術研究,并在貝格、奧托·邁耶、弗萊納等學者不斷提煉的基礎上被德國司法系統(tǒng)所接受并形成的。

2.位階不同

合理原則在英國、美國等普通法系國家僅為行政法上的一個一般原則,它主要被用于審查具體行政行為的效力,以約束行政主體的自由裁量權,它只是司法審查的標準,而不適用于行政立法和行政司法領域。而在德國,比例原則已成為行政法的基本原則之一,它貫穿于行政立法、司法和行政審查,“已經獲得了一種憲法的地位”。

3.適用范圍不同

作為行政法中的一個重要原則,比例原則被德國學者提出來后,逐漸被提升至憲法位階,不僅可以適用于行政領域,而且也適用于立法領域。由于比例原則在公法中的重要地位,它的適用范圍一直不斷擴張,幾乎可適用于所有領域。而合理性原則適用范圍則相對較窄,主要是司法審查領域,而且,在英國由于受“議會主權”的影響,在美國由于受“正當程序原則”的影響,合理性原則在立法中幾乎沒有適用的余地。

比例原則與合理性原則均是對行政行為自由裁量權進行司法審查的一種判斷標準,然而在實踐中,二者卻存在著很大的區(qū)別。簡單來說,比例原則是一個定量問題,合理性原則是一個定性問題。具體如下:在司法實踐中,法院對具體行政行為是否合乎比例原則的判斷可以通過數(shù)和量的比較來進行,從而使司法實踐當中的比例原則具有直觀性和可操作性強的特點;合理性原則確定的是某一個具體行政行為合理還是不合理,多從目的、動機、正當性、合乎情理等主觀方面進行考察,因而客觀性較少,抽象性較多,是難以衡量的概念。比如說,究竟什么才算合理,合乎什么道理?這個道理是站在哪一方面的立場上講的?從這個意義說,合理性原則是一個“定性”原則。

二、比例原則的功能及局限性

(一)比例原則的功能

比例原則從無到有,從初步形成到逐步完善,從大陸法系國家到英美法系國家,從行政法領域到公法乃至司法領域,之所以受到如此多的青睞和重視,與它的功能和作用分不開。這也是比例原則經歷幾百年仍歷久彌新的關鍵。

1.保障人權功能

實現(xiàn)建設憲政國家的目標,首要之一就是實現(xiàn)對人民權利的保障。比例原則的核心即是限制國家權力對個人基本權利的過度侵害,要求行政行為對公民權利的侵害必須減少到最小的限度,與行政行為所追求的公共利益成比例,從而保障公民權利地圓滿實現(xiàn)。這種最少侵害即是對公民權利或者人權最大限度的保障。因此,比例原則從其誕生的那一刻起,貫穿的主線就是保障公民基本權利免受國家權力的過度侵害。

2.協(xié)調公共利益與私人利益

法律的產生源于利益的分化、沖突,法律的功能也就在于對不同利益群體的協(xié)調,是對社會利益的一種重新分配,法律工作無非是在不同的利益之間尋求一個最為有利的平衡節(jié)點,使既存的緊張關系得以舒緩,利益得以維持平衡,社會得以井然有序地不斷發(fā)展。比例原則恰恰以其突出對私人權益的保護為特點,強調國家權力的行使應以公共利益與私人利益的協(xié)調、平衡為基礎,既避免了過分強調公共利益使其成為凌駕于私人利益之上的堂而皇之的借口,也避免了過分強調私人利益,不利于社會整體價值目標的實現(xiàn),進而影響大多數(shù)人的利益。

3.提供司法審查的標準

行政法意義上的比例原則與行政合理性原則均為具體行政行為的司法審查提供了標準,但比例原則所提出的標準比之于合理性原則更具可操作性。例如,比例原則提出了諸如“手段”、“最小侵害”等一系列的具體概念,“這些概念雖然屬于‘不確定概念’,但是通過法官根據(jù)具體環(huán)境、客觀規(guī)律和經驗而作出理性判斷,能夠得出一個合乎正義的結論”[5],可有效控制或減少行政違法和自由裁量權的濫用,使行政主體對其行為是否合理、是否顯失公正、是否違背立法目的等,有一個相對穩(wěn)定和可供操作的判斷標準,并據(jù)此作出公正的決定或裁決,從而保護行政相對人的合法權益,使行政執(zhí)法更為高效、公正,并節(jié)約司法資源。

(二)比例原則功能的局限

作為對具體行政行為司法審查的標準,盡管比例原則已經較合理性原則具有更強的可操作性,但在使用過程當中,比例原則卻穿插著太多的法官個人主觀判斷和認識,國外存在著諸多反對比例原則的聲音,認為比例原則只是一種虛置,不能起到所謂“帝王條款”的功用。這種功能局限主要表現(xiàn)在對三個子原則適用的過程當中:

第一,表現(xiàn)在適當性或者說是妥當性原則的適用上,即如何界定公共行政的目的、公共利益,行政行為對該目的的實現(xiàn)是否具有幫助,均需要由法官進行主觀的價值判斷。另外,正如前文所示,即便確定了公共行政的目的,行政機關所為的行政行為一般情況下也都或多或少地與行政目的有所關聯(lián)。第二,就必要性原則的適用而言,必要性原則是手段之間的比較,各種不同的手段均可以達到同一目的,然而就不同行政行為所侵犯的不同的法益之間如何進行價值的比較,缺乏客觀的條件。第三,在狹義的比例原則的適用上,也存在著操作上的難題,公共利益和私人利益本身就是兩個不同取向的價值利益,不能否認,公共利益的存在以私人利益為基礎,但以私人利益為其發(fā)展方向,那么在此所謂的公益與私益的比例問題該用什么標準進行比較,即如何確定公益與私益的比例問題?

三、比例原則在中國的引進問題

(一)中國是否需要引進比例原則

比例原則作為行政法上的“帝王條款”、“皇冠原則”已經在德國等一些國家得到了深入發(fā)展,在我國尚沒有得到充分的重視。但可以看出的是,近年來我國已有越來越多的學者開始關注這一重要原則,關于此方面的論述已見諸論著之中。筆者認為,中國是否需要引進比例原則需要回答兩個方面的問題。

首先,比例原則在中國是否具有存在的文化土壤和思想空間。從我國傳統(tǒng)文化來看,早在春秋時期,《論語》中有“子之武城,聞弦歌之聲。夫子莞爾而笑,曰:‘割雞焉用牛刀。’”的記載。古諺“兩害相權取其輕,兩利相權取其重”等樸素的思想實際上是符合比例原則的思想的,這其實也是對多個利益進行權衡和選擇的一個過程。另外,我國的法律中也體現(xiàn)了這種比例思想。比如我國1996年頒布實施的《中華人民共和國行政處罰法》第4條第2款規(guī)定:“設定和實施行政處罰必須以事實為根據(jù),與違法行為的事實、性質和情節(jié)以及社會危害程度相當?！庇直热缥覈摹度嗣窬焓褂镁岛臀淦鳁l例》第4條規(guī)定:“應當以制止違法犯罪行為、盡量減少人員傷亡、財產損失為原則?！边@些均可以作為例證說明我國存在比例原則生存的法律文化土壤。

其次,確立比例原則對中國行政法的意義何在。筆者認為,在我國確立比例原則有利于最大限度地保障公民基本權利。集體利益高于個人利益是我國傳統(tǒng)的利益衡量標準,然而伴隨著社會主義法治國家建設的不斷深入和市場經濟的不斷深化,多元化的利益格局要求賦予市場主體平等的地位和權利,亦要求政府轉變角色,應當在行使行政權的過程中,以人為本,行政為民服務,保障公民生存和發(fā)展。因此,在行政法中引入比例原則,可以有效地構建一個公共利益和個人利益溝通平臺,從根本上破解公益、私益之間的對立難題,在公私益的取舍權衡過程中最大限度地保障個人利益。

(二)中國引進比例原則的步驟

首先,確立比例原則的憲法位階。盡管比例原則在許多國家的法律制度中得到了發(fā)展和體現(xiàn),但其法律位階卻不盡相同,主要有以下幾種:第一是把比例原則作為憲法位階的原則,第二是把其作為行政法的基本原則,第三種是把比例原則作為行政法的一個輔助原則,僅作為具體行政行為司法審查的標準。筆者認為,比例原則在我國應當將其置于憲法位階。這是因為:第一,比例原則不僅體現(xiàn)在行政法中,也體現(xiàn)在刑法、訴訟法中甚至于司法領域;第二,比例原則作為憲法位階的原則可以規(guī)范行政立法活動,使法律在制定之初就充分滿足公民的基本權利保障之需要。

其次,比例原則引入我國的具體方式。我國是成文法國家,不可能通過司法判例引入比例原則。然而,比例原則的引入和應用具體效應如何還需要在實踐中不斷檢驗。比例原則從理論角度來講也不是無懈可擊,因而直接在立法的過程中加入比例原則,筆者認為稍有操之過急之嫌,況且對于這樣一個外來品種,在中國的“生根發(fā)芽”尚未有任何經驗,直接在立法中體現(xiàn)可能會導致不必要的麻煩。因此,筆者認為,首先通過最高檢察院、最高法院以司法解釋的方式在具體案件的審理過程中逐步確立比例原則比較穩(wěn)妥,而且實踐中的問題也可以通過學界的進一步互動研究得到完善,等到時機成熟時方可在法律中正式確立比例原則,這也是符合社會發(fā)展規(guī)律的一般做法。

[1]陳新民.行政法學總論[M].臺北:三民書局,1997.

[2]盛子龍.必要性原則作為規(guī)范違憲審查之準則——西德聯(lián)邦憲法法院判決及學說之研究[J].憲政時代(第15卷),(3).

[3]謝世憲.論公法上之比例原則[A].城仲模.行政法之一般法律原則(一)[C].臺北:三民書局,1999.126.

[4]M P塞夫.德國行政法——普通法的分析[M].周偉,譯.臺北:五南圖書出版公司,1991.214.

[5]潘友娟.論行政法上的比例原則[D].南京師范大學碩士學位論文,2007.12.

責任編輯:趙新彬

D925.1

A

1009-3192(2010)03-0056-04

2010-01-10

薛建龍,男,河南許昌人,鄭州大學法學院憲法學與行政法學專業(yè)2007級碩士研究生。