張鵬飛

（無錫商業(yè)職業(yè)技術(shù)學(xué)院 黨委宣傳部，江蘇 無錫 214153）

犯罪的客觀方面是成立某一犯罪行為的必備要件，其基本內(nèi)涵構(gòu)成了判定犯罪行為輕重與否的重要內(nèi)容。個人的思想犯罪形態(tài)，不具備犯罪的形式意義，必須借助外部表現(xiàn)形式將思維中包含的惡性外化為可以測量的行為，而這種行為作用于犯罪客體或犯罪對象，才有可能成為刑法意義上的犯罪行為。所以從某種意義上說，“法是以人的行為為調(diào)整對象”，但行為要想成為調(diào)整對象也是有條件的，即行為必須具有刑法上的判定意義，它要能夠影響刑事法律關(guān)系的雙方以及社會整體利益，也就是危害行為的產(chǎn)生。危害行為有兩種表現(xiàn)形式，一種我們稱之為“作為”，另一者稱為“不作為”。相對于“作為”而言，“不作為”犯罪形式是比較特殊的一種客觀表現(xiàn)形式，實踐中并不常見，但就其復(fù)雜性而言，“不作為”犯罪卻遠甚于“作為”犯罪。

一、“不作為”犯罪的理論框架

“不作為”犯罪與其他犯罪行為一樣須具備一定的要件，這些要件的結(jié)合構(gòu)成“不作為”犯罪。我國刑法通論認為“不作為”犯罪構(gòu)成要件須具備以下三個條件：

1.具有“作為”的義務(wù)

“具有‘作為’的義務(wù)”是一個前提問題，更多關(guān)注的是理論上對人的主觀狀態(tài)和客觀評價的統(tǒng)一問題，也是司法認定“罪”與“非罪”的本質(zhì)問題。這里的“‘作為’的義務(wù)”中的“作為”是相對而言的。如《憲法》中規(guī)定公民有保守國家秘密的義務(wù)，保守與泄露相對，保守卻是泄露的一種“不作為”，是“不作為”義務(wù)即法理上的消極義務(wù)。義務(wù)又可分為積極義務(wù)與消極義務(wù)。積極義務(wù)是要求人們積極實施某種行為的義務(wù)。如積極履行法院生效的判決與裁定、履行納稅義務(wù)等。基于其實施行為的積極性，因而作為義務(wù)，消極義務(wù)是要求人們不得實施某種行為，抑制人們實施行為的義務(wù)。前者是應(yīng)為而不為，后者是不應(yīng)為而為。

2.有能力“作為”而沒有“作為”

“有能力‘作為’而沒有‘作為’”是指根據(jù)法律與事實狀態(tài)的要求，行為人具備積極從事后手行為的社會能力，但由于主觀惡性的影響而沒有積極履行責任與義務(wù)行為。

3.沒有“作為”與結(jié)果之間存在因果關(guān)系

“沒有‘作為’與結(jié)果之間存在因果關(guān)系”事實上為刑法上的客觀方面的判定。如果行為人有義務(wù)實施某種行為，同時根據(jù)社會能力與經(jīng)驗均可判斷存在積極實施行為的能力，但最終危害結(jié)果的發(fā)生與“不作為”之間無必然因果關(guān)系，那么同樣不成立“不作為”犯罪。

二、基于“職務(wù)或業(yè)務(wù)”要求產(chǎn)生義務(wù)來源問題的法理

對于“不作為”犯罪而言，刑法理論框架下的三個條件以“義務(wù)”問題為第一大前提。在確定特定義務(wù)來源之前還必須深刻把握“義務(wù)”本身的法律上的劃分和社會意義上的劃分，即這種義務(wù)是道義、道德、倫理意義上的，還是純粹法律規(guī)定之義務(wù)。很多法律義務(wù)是由重大的道德倫理義務(wù)上升而來的，但是在司法實踐中“不作為”犯罪的具體法律規(guī)定卻是有限的。從國外的以及我國臺灣地區(qū)的一些刑法典中可以看出他們都將一些公共秩序與善良風(fēng)俗以及緊急的救助義務(wù)作了相關(guān)的規(guī)定。在“不作為”犯罪的義務(wù)來源之中，我國的法律沒有如此的規(guī)定，目前通論所認為“不作為”的義務(wù)來源中有關(guān)于“職務(wù)或業(yè)務(wù)要求”，促使一些學(xué)者進一步考慮將一些重大的救助義務(wù)納入“不作為”義務(wù)的來源之中。

1.履行職務(wù)的范圍性

由于社會的分工而帶來了主體義務(wù)的差別。如交通警察，在面對有攻擊人身或?qū)ω敭a(chǎn)損害的不法行為時，是否有“作為”義務(wù)呢？有人認為，交通警察無論是業(yè)務(wù)培訓(xùn)或是職責上的要求均是與交通管理有關(guān)，交警本身不具有負責與治安警察相關(guān)的執(zhí)法能力，這種能力應(yīng)當于職責能力相當，在針對特定的危害行為時交通警察在職務(wù)身份上與普通大眾無異，屬于道德范疇，不應(yīng)該歸結(jié)為“義務(wù)上的‘不作為’”，不能夠成為職務(wù)或業(yè)務(wù)上的義務(wù)來源。筆者認為，在判定“作為”義務(wù)有無的情況下，應(yīng)當對職務(wù)與業(yè)務(wù)作擴大解釋?！熬臁币辉~可以理解為經(jīng)過國家統(tǒng)一考試、選拔并取得正式行政編制的公安機關(guān)、國家安全機關(guān)的管理或服務(wù)于社會穩(wěn)定的公職人員。無論是交通警察、治安警察或是刑事偵察警察都是機關(guān)內(nèi)部基于細化本身的管理職能，全方面的社會整體秩序的內(nèi)部規(guī)則上的劃分，不能僅僅定位于職務(wù)或業(yè)務(wù)上的專職培訓(xùn)，而只能基于身份和角色，應(yīng)從法律上去定位職務(wù)或由職務(wù)所衍生出來的面對全社會的，全體公民的服務(wù)和管理義務(wù)，這不是道德要求，是具有合同性質(zhì)的法律要求。警察對違法行為的“作為”，可能產(chǎn)生兩種結(jié)果：一是制止行為達到目的性；二是制止行為的無力，甚至是傷及自身。但法律上的價值分析或者說對“職務(wù)”的定位，不僅僅是看中公務(wù)人員是否真正參與實施了“作為”行為之后達到了某種穩(wěn)定的狀態(tài)，比如，實施不法侵害的行為人被有效制止，避免了損害或損失。更重要的是整個“警察”體系是否實施維護社會安定的行為，并由法律和社會所賦予的“作為”行為生發(fā)出的價值理念，是社會的整體價值，整體觀念效應(yīng)。

從本質(zhì)上講，“國家以及附屬于此的國家機關(guān)，組織，團體，自然人之間是一種社會契約關(guān)系”，進入這個體系則必須附帶法定的身份和角色義務(wù)，“作為”了這個義務(wù)，即使未達到具體的管理效果，只能作為契約上的“意外”或是“利益回復(fù)可期待性的喪失”，這是能力與手段上的問題，不是理念問題，可以通過進一步研究對策、方法做一些科學(xué)或技術(shù)上的處理來彌補這種履行能力上的不足。國家與公民都無法預(yù)見完成契約關(guān)系過程中的風(fēng)險，這里的契約不是恒定的結(jié)果，而是雙方希冀出現(xiàn)的應(yīng)然狀態(tài)。因此只要“警察”實施了“作為”行為就已經(jīng)傾向于這種合理狀態(tài)了。但是如果“不作為”，那則是一種違約行為，自然要承擔違約責任。一個國家的社會正義理念竟然未能附著于國家責任的踐行者之上，則是對納稅人的永久剝削，沒有達到契約上權(quán)利與義務(wù)的平衡。保障不力是改進的問題，無保障則是合同的瑕疵問題。

2.履行職務(wù)的時限性

不少學(xué)者認為“如果并非行為人應(yīng)執(zhí)行職務(wù)或從事業(yè)務(wù)之時，便不能產(chǎn)生義務(wù)?！睙o非是說，如果行為人不在其執(zhí)行職務(wù)或業(yè)務(wù)的法定時間內(nèi)，即使行為人“不作為”，也不能認定其行為在法律上具有正當性。

“無義務(wù)則無負擔”，任何公民擔任任何社會角色，總不能像機器一樣永無休止的運作下去，人很脆弱，需要休息，這是無可厚非的。假設(shè)下班后的警察，看見殺人未予制止，最后發(fā)生危害結(jié)果。這里便無須負擔“不作為”的義務(wù)。但筆者對“時限之外不能產(chǎn)生義務(wù)”的問題，持否定態(tài)度?！奥氊煛⒙殑?wù)、職權(quán)”是否能用時限去分辨他們的內(nèi)涵和外延？治安警察，下班后不處理突發(fā)性的暴力事件，是否是法律上的“不作為”？

如果從詞源上去探討“職務(wù)”未免流于形式，對內(nèi)涵的進一步深入了解可能是一種障礙，一般理解職務(wù)則包含著執(zhí)行與遵守，那么這里則不可避免的附著了社會意義，只是特定的主體才是相關(guān)的職能范圍，同時這也是法定的。法之所以需要通過法律規(guī)范這種形態(tài)來調(diào)節(jié)和控制人的行為，是因為法本身所推定的理想狀態(tài)應(yīng)當為人們普遍而永久的存執(zhí)于心，并將其外化，使之具備社會性而形成良好的社會秩序。所以法在施與人們形成公民，政府之時，已經(jīng)為政府及其政府的職能部門設(shè)定了政府本身所應(yīng)當具有的理性與正義。因為“任何良好秩序都可能受到來自無限制，無約束，非法自由權(quán)利的破壞”，而秩序的保障無非在于對行為者理性意識的強加，即基于政府角色所需要的永久保障狀態(tài)下的理性意識，如果法意志的前提的確是合理的話，那么應(yīng)當有理由認為政府職能的履行與保障是有當然權(quán)威性的。從更深層次講，職能和職能行為相伴產(chǎn)生，理性的賦予也必然是同步的，只要政府具有某一職能而執(zhí)行政府職能的任何一個具體或抽象的行為也必然具有理性。同時人們無法信任無職能的個體會對社會有多大的保障功能，政府存在一時，職能便相伴左右，政府行為個體則也必然應(yīng)當受到最基本的理性限制，基本原則的細化則成為各種條文、規(guī)范和細則，這些條文、規(guī)范和細則作為一種契約條款，約束權(quán)利義務(wù)的雙方，權(quán)利一方對契約信托的基礎(chǔ)在于對義務(wù)一方（政府行為）的行為而具有的基本價值觀念的信任。如果承認規(guī)范是合法的，那么基于義務(wù)一方的責任要求政府行政行為或其他相關(guān)司法行為等職權(quán)行為，包括基本原則所充斥于其中的正義之理念也必然符合社會價值，但前提必須是理性與規(guī)范的結(jié)合體。

所以說政府職能機關(guān)行為行政主體實施政府行為時，想要獲得完整意義上的合法，不僅要包含身份上的合法，程序合法，更要有理性的合法。因此筆者認為在職務(wù)的履行上不存在時間上的障礙。

3.業(yè)務(wù)要求產(chǎn)生的義務(wù)

除了職務(wù)上的要求外，還有業(yè)務(wù)上的要求而產(chǎn)生的附隨義務(wù)，因為“不作為”而產(chǎn)生刑法上的懲戒性，這也歸屬于“應(yīng)當”的范疇。比如醫(yī)生由于種種理由拒絕救治病人，因為救治的不及時而致人死亡的案件。醫(yī)院是否能夠成為“不作為”犯罪的主體，筆者持否定態(tài)度。

醫(yī)院雖被定位為公益性質(zhì)法人，但自1983年政府取消了對醫(yī)院的全額撥款之后，醫(yī)生的創(chuàng)收實際上就和醫(yī)院的效益、自身的收入掛鉤起來。醫(yī)院需要訓(xùn)導(dǎo)醫(yī)生用處方和醫(yī)囑的形式，為自己發(fā)津貼、為醫(yī)院創(chuàng)造經(jīng)濟效益。在如此現(xiàn)實的經(jīng)濟壓力之下，醫(yī)院回歸公益性、醫(yī)生不逐利都是很難實現(xiàn)的，醫(yī)院已經(jīng)成為市場化的產(chǎn)物。醫(yī)院拒絕救治無法負擔醫(yī)藥費的病人并不構(gòu)成違反重大義務(wù)之行為。法律之目的是追求利益的一種相對均衡，醫(yī)院因為救助而無法使自身經(jīng)濟利益得以回復(fù)，如果法律能夠保障所有人都不會因為費用問題而失去獲得救治的機會，醫(yī)院將類似于沒有收到貨款而被強制供貨的企業(yè)一樣面臨破產(chǎn)。那么醫(yī)院作為市場主體的私權(quán)利如何來保障？醫(yī)生的溫飽以及生存權(quán)這類私權(quán)又如何保障？這是對私權(quán)的一種否定。病人的應(yīng)受救助權(quán)也是一種私權(quán)，在私權(quán)之間很難有認定優(yōu)先性的問題，因此醫(yī)院之行為不具備刑法意義上的非正當性，只能作一般民事侵權(quán)處理。有的人可能會持否定觀點，醫(yī)生救助是職業(yè)、業(yè)務(wù)的要求，是自然義務(wù)，他作為醫(yī)院的實施的行為是一種代理行為，責任歸屬于醫(yī)院。筆者認為，如果在自身利益上沒有歸屬性的話，即醫(yī)院這一主體利益不能得到有效的回復(fù)，基于私權(quán)自治的原理，醫(yī)院不存在法定義務(wù)。所謂法定義務(wù)，雖是強制性規(guī)定，但也是有條件的，即要有法定權(quán)利的賦予與保障，才有相對之義務(wù)。在這層關(guān)系之中，權(quán)利和義務(wù)各自相對方分別對應(yīng)的為國家賦予的利益上的歸屬性與救助義務(wù)。而醫(yī)院救助后，自身利益無法回復(fù)，無歸屬性，則不存在法定義務(wù)的問題。想要將醫(yī)院納入“不作為”犯罪的主體之列，前提是國家救濟和補貼，即醫(yī)院基于公共秩序和對另一私權(quán)的尊重而實施損害自身利益的救助他人行為，自身利益的損失，得不到第三人返還時則由國家補償，否則醫(yī)院不具備犯罪客觀要件。

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