強(qiáng)曉鐘

（江蘇崇寧律師事務(wù)所，江蘇 無(wú)錫 214002）

修訂前的 《公司法》(下面簡(jiǎn)稱原 《公司法》)第60條第3款關(guān)于董事、經(jīng)理以公司財(cái)產(chǎn)對(duì)外擔(dān)保的效力的理解在理論界、實(shí)務(wù)界素有爭(zhēng)議。2005年10月27日第十屆全國(guó)人大常務(wù)委員會(huì)第十八次會(huì)議修訂通過(guò)了新的《中華人民共和國(guó)公司法》（下面簡(jiǎn)稱新《公司法》），就公司的對(duì)外擔(dān)保作了重大改革。許多觀點(diǎn)認(rèn)為：新《公司法》取消了公司對(duì)外擔(dān)保的法律禁止，新法實(shí)施后，擔(dān)保合同是否有效將受到公司章程中程序、限額的規(guī)定以及股東會(huì)、董事會(huì)決議內(nèi)容制約，公司為公司股東或者他人提供擔(dān)保的，應(yīng)當(dāng)符合公司章程程序及限額，否則為無(wú)效擔(dān)保合同；同時(shí)強(qiáng)調(diào)，《公司法》的修改也帶來(lái)了加大擔(dān)保相對(duì)人審查義務(wù)的問(wèn)題，相對(duì)人因未盡到必要注意義務(wù)而存在過(guò)失，無(wú)法獲得我國(guó)《合同法》第49條規(guī)定的表見(jiàn)代理制度的保護(hù)。

筆者認(rèn)為上述觀點(diǎn)值得商榷，訴訟或仲裁活動(dòng)實(shí)際是當(dāng)事人交易關(guān)系的一種延續(xù)，擔(dān)保合同效力往往最終通過(guò)人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)依法審查確認(rèn)，公司對(duì)外擔(dān)保的法律效力問(wèn)題也是一個(gè)司法上的法律適用問(wèn)題?，F(xiàn)本文擬針對(duì)上述觀點(diǎn)，闡述對(duì)新《公司法》第16條的認(rèn)識(shí)，以期在爭(zhēng)論中尋求正確理解，為實(shí)務(wù)操作提供參考。為方便闡述，在下文中以保證這一擔(dān)保形式為例。

一、新老《公司法》文意對(duì)比與解讀

原《公司法》第60條第3款規(guī)定“董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)保?！边@條規(guī)定，按照立法上的分類，因采用“不得”字樣，屬于強(qiáng)制性條款。違反該規(guī)定的法律結(jié)果，最高人民法院在《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)擔(dān)保法〉若干問(wèn)題的解釋》中有明確回答，該解釋第4條規(guī)定：“董事、經(jīng)理違反《中華人民共和國(guó)公司法》第60條的規(guī)定，以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)保的，保證合同無(wú)效?！?/p>

新《公司法》第16條規(guī)定：“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，按照公司章程的規(guī)定由董事會(huì)或者股東會(huì)、股東大會(huì)決議；公司章程對(duì)投資或者擔(dān)保的總額及單項(xiàng)投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過(guò)規(guī)定的限額。公司為公司股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)決議。

前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實(shí)際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項(xiàng)的表決。該項(xiàng)表決由出席會(huì)議的其他股東所持表決權(quán)的過(guò)半數(shù)通過(guò)?！?/p>

根據(jù)討論的需要，本文分三個(gè)角度對(duì)法條的文意作簡(jiǎn)單對(duì)比分析。

第一，規(guī)范的依據(jù)不同。原《公司法》以法律規(guī)定的形式直接禁止董事、經(jīng)理的相關(guān)行為；新《公司法》不禁止公司或者董事、經(jīng)理的擔(dān)保行為，而將公司擔(dān)保的相關(guān)決定權(quán)交給了公司內(nèi)部決策機(jī)構(gòu)，規(guī)范的依據(jù)是公司章程或者董事會(huì)、股東會(huì)決議。

第二，被規(guī)范主體不同。原《公司法》規(guī)定“董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)保?！狈伤?guī)范的行為主體僅是董事、經(jīng)理，不是公司也不是公司股東。而新《公司法》直接規(guī)范的行為主體就是公司——保證合同中當(dāng)事人，新《公司法》對(duì)公司對(duì)外擔(dān)保的態(tài)度不論是禁止、限制還是允許，指向更加明確，更加便于操作。

第三，被擔(dān)保的債務(wù)人的范圍不同。原《公司法》對(duì)董事、經(jīng)理以公司資產(chǎn)為非股東的法人提供擔(dān)保不禁止；而新《公司法》用的“他人”的概念，當(dāng)然包含了非股東的法人和自然人。

顯然，新《公司法》對(duì)公司經(jīng)營(yíng)層違反章程或決議為他人提供擔(dān)保的效力，并沒(méi)有像原《公司法》那樣給出明確意見(jiàn)，這為本文留下了討論的空間。按照筆者的理解：在原《公司法》的法律背景下，公司經(jīng)營(yíng)層違反章程或股東意志為他人擔(dān)保屬于違反法律的禁止性規(guī)定；在新《公司法》的法律背景下，公司經(jīng)營(yíng)層違反章程或股東意志為他人擔(dān)保屬于違反公司章程或股東意志。

二、現(xiàn)有秩序下公司對(duì)外擔(dān)保效力的分析

1.兩個(gè)案例中最高院對(duì)此問(wèn)題的理解

最高人民法院曹士兵博士在介紹關(guān)于公司擔(dān)保的規(guī)定時(shí)經(jīng)常引用兩個(gè)最高法院在原 《公司法》法律背景下所作的案例。其中的中福實(shí)業(yè)公司擔(dān)保案，最高法院判決認(rèn)為原《公司法》第60條第3款對(duì)公司董事、經(jīng)理以本公司財(cái)產(chǎn)為股東提供擔(dān)保進(jìn)行了禁止性規(guī)定，中福實(shí)業(yè)公司的五名董事通過(guò)形成董事會(huì)決議的形式代表中福實(shí)業(yè)公司為大股東提供連帶責(zé)任保證的行為，因違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定而無(wú)效，董事會(huì)作為公司董事集體行使權(quán)力的法人機(jī)關(guān)，在公司章程或股東大會(huì)對(duì)董事會(huì)在此項(xiàng)擔(dān)保上無(wú)授權(quán)時(shí)，董事會(huì)也必然因法律對(duì)各個(gè)董事的禁止性規(guī)定而無(wú)權(quán)作出以公司財(cái)產(chǎn)對(duì)股東提供擔(dān)保的決定，所簽訂的保證合同也無(wú)效。

而光彩集團(tuán)擔(dān)保上訴案，最高人民法院裁判認(rèn)為：原《公司法》第60條第3款規(guī)定并非一概禁止公司為股東擔(dān)保，從價(jià)值取向的角度考量，在衡平公司債權(quán)人與公司股東利益沖突時(shí)，應(yīng)優(yōu)先保護(hù)公司債權(quán)人的利益。光彩集團(tuán)公司董事會(huì)的表決程序采用資本多數(shù)決的形式，公司11家股東中10家股東單位委派其法定代表人擔(dān)任該公司董事，一家為股東單位代表。因此董事會(huì)決議提供擔(dān)保的意思表示，不違背占資本絕大多數(shù)股東的意志，該保證行為亦不違反法律和行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，應(yīng)為有效。關(guān)于光彩集團(tuán)提出的董事會(huì)會(huì)議召開(kāi)不符合章程規(guī)定，董事會(huì)決議亦無(wú)效的主張，法院認(rèn)為：即使董事會(huì)決議有瑕疵，也屬其公司內(nèi)部行為，不能對(duì)公司的對(duì)外擔(dān)保行為效力產(chǎn)生影響。故保證合同有效，光彩集團(tuán)應(yīng)對(duì)四通集團(tuán)的本案?jìng)鶆?wù)承擔(dān)連帶保證責(zé)任。

2.股東意志與對(duì)外效力

中國(guó)盛行“誰(shuí)投資、誰(shuí)受益、誰(shuí)所有”的觀念，公司最終的權(quán)力賦予股東會(huì)，在不違背誠(chéng)信義務(wù)的情況下，公司管理層所執(zhí)行的是依照多數(shù)決原則確定的公司意思。而新《公司法》第16條也進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)了以股東意志為中心，因此在司法實(shí)踐中如何認(rèn)識(shí)、認(rèn)定股東意志意義重大。

在實(shí)踐中股東意志的表達(dá)形式多樣，新《公司法》第16條談及了公司章程及董事會(huì)、股東會(huì)決議，司法實(shí)踐中還認(rèn)可其他形式的意思表示。

（1）公司章程

公司章程是公司的內(nèi)部規(guī)范文件，是公司及相關(guān)人員的組織、行為準(zhǔn)則，由全體股東依法擬制并簽署確認(rèn)，屬于股東預(yù)置的意思表示。按照法律規(guī)定，章程實(shí)行登記備案制，而非登記生效制，備案本身不提高章程的法律地位，不改變章程屬于股東依法自治的特性，不能產(chǎn)生對(duì)他人的法律約束力。認(rèn)為公司章程可以約束其他行為人的觀點(diǎn)在新《公司法》中找不到明確依據(jù)，屬于對(duì)《公司法》隨意擴(kuò)大解釋。以一方當(dāng)事人的意志限制對(duì)方當(dāng)事人的權(quán)利觀點(diǎn)也違背法律關(guān)系義務(wù)只能因法律規(guī)定或合同約定而產(chǎn)生的原則。

（2）決議

股東在決定公司的重大行動(dòng)，意見(jiàn)有所不同時(shí)，依照法律和章程按照由資本多數(shù)決原則形成公司意思，決議是所形成的公司意思的一種表現(xiàn)形式。同樣依照意思自治的原則，董事會(huì)、股東會(huì)決議可以由董事、股東依程序隨時(shí)變更、修改。

（3）其他表達(dá)方式

公司的對(duì)外意思最終通過(guò)公司經(jīng)營(yíng)層（公司代表人或代理人）來(lái)表達(dá)。和英美相比，中國(guó)的公司治理中并不傾向于以董事、經(jīng)理為中心，控股股東力量過(guò)強(qiáng)和過(guò)度控制公司。經(jīng)理市場(chǎng)不發(fā)達(dá)，兩權(quán)分離非常弱，權(quán)限分配上向股東分配過(guò)多，實(shí)際運(yùn)作中由控股股東直接管理，即使是法人控股，股東任命的經(jīng)理人權(quán)力較大。就如上述光彩集團(tuán)擔(dān)保案中，光彩集團(tuán)董事會(huì)與股東會(huì)幾乎重合，股東直接控制公司，董事會(huì)的意思實(shí)際就是股東會(huì)意思的表達(dá)。尊重公司股東意志自治的原則下，將對(duì)外擔(dān)保行為效力與股東意思相關(guān)聯(lián)，無(wú)疑會(huì)使保證合同相對(duì)人無(wú)所適從。

3.債權(quán)人的審查義務(wù)與表見(jiàn)代理

《合同法》是商事主體的交易行為規(guī)范與準(zhǔn)則，該法第49條以法律規(guī)定的形式確立了表見(jiàn)代理制度，其功能在于保護(hù)交易安全與穩(wěn)定。公司的意思通過(guò)管理層來(lái)表達(dá)，董事、經(jīng)理在履行職務(wù)時(shí)與公司之間屬于代理關(guān)系。是否屬于表見(jiàn)代理就是審查相對(duì)人是否盡到了合理的注意義務(wù)。

如前所述，義務(wù)的設(shè)定應(yīng)當(dāng)由法律規(guī)定，新《公司法》并沒(méi)有規(guī)定債權(quán)人的法定審查義務(wù)，也沒(méi)有設(shè)置保障債權(quán)人履行審查義務(wù)的行為規(guī)則。債權(quán)人不是公司章程的制定者，不是決策的參與者，搞不清誰(shuí)是公司的實(shí)際控制人，不通過(guò)案件的審理不可能查實(shí)股東的真實(shí)意思表示。而公司的管理者要么是公司的股東，要么是股東所委派的代理者，熟知公司的章程規(guī)定，了解公司內(nèi)部實(shí)際的決策規(guī)程，往往直接代表控股股東的意思，并且《公司法》和公司章程均規(guī)定了董事、經(jīng)理違反程序提供擔(dān)保導(dǎo)致公司損失應(yīng)承擔(dān)的法律后果。通常情況下債權(quán)人應(yīng)當(dāng)相信董事、經(jīng)理對(duì)所服務(wù)的公司的忠誠(chéng)與誠(chéng)信。

4.以章程或決議決定保證合同效力的風(fēng)險(xiǎn)預(yù)見(jiàn)

第一，惡意侵害債權(quán)人利益。在公司為大股東的債務(wù)提供擔(dān)保的保證合同中，可能是大股東拿錢(qián)，債權(quán)人安全收回本息，保證人替人還債。保證人看似成為了弱勢(shì)群體，實(shí)際上對(duì)于大股東而言，拿錢(qián)不還，保證人買單，我所欲也；拿錢(qián)不還，保證人免責(zé)，債權(quán)人買單，亦我所欲也。換個(gè)角度看，拿錢(qián)不還，保證人免責(zé)，對(duì)于大股東而言才是真正的利益最大化。

訴訟是對(duì)交易的一種延續(xù)。如果判決向社會(huì)傳遞的是一種不誠(chéng)信行為反而可以披上合法的外衣，獲取不當(dāng)利益的信息，那么這種不誠(chéng)信會(huì)很快蔓延到交易中去。中福實(shí)業(yè)公司擔(dān)保案中最高院確認(rèn)為公司未經(jīng)股東會(huì)同意董事會(huì)無(wú)權(quán)決議以公司名義對(duì)外擔(dān)保，中福實(shí)業(yè)公司由此免除了擔(dān)保責(zé)任，承擔(dān)賠償責(zé)任，光彩集團(tuán)擔(dān)保案中光彩集團(tuán)馬上效仿，集團(tuán)公司明知董事會(huì)和股東會(huì)就是“兩塊牌子，一套班子”，卻借中福實(shí)業(yè)公司擔(dān)保案中的判決思路極力抗辯，認(rèn)為未經(jīng)股東會(huì)同意，保證合同無(wú)效，“要求”承擔(dān)二分之一的賠償責(zé)任。

如果承認(rèn)保證人在提供擔(dān)保后可以依據(jù)內(nèi)部決議違反章程為由確認(rèn)擔(dān)保無(wú)效，同時(shí)又要求債權(quán)人承擔(dān)過(guò)多的注意義務(wù)的話，那么實(shí)踐中大多數(shù)保證人會(huì)在法庭上以隱匿或偽造公司內(nèi)部文件等方式來(lái)“自認(rèn)”公司管理層的“違規(guī)”行為，而“自認(rèn)”存在違規(guī)行為的公司董事、經(jīng)理不但不會(huì)被懲罰，還會(huì)被獎(jiǎng)勵(lì)。如此明顯的法律漏洞必將成為保證人損害債權(quán)人利益的圈套與陷阱，必將導(dǎo)致保證人濫用法律，破壞交易穩(wěn)定，侵害債權(quán)人利益。

第二，不能有效制止公司為控股股東迂回?fù)?dān)保。如前所述，公司的意志往往就是公司控股股東的意志。如原《公司法》禁止經(jīng)營(yíng)層為公司股東提供擔(dān)保，于是經(jīng)營(yíng)層以公司名義以為其他公司的大股東提供擔(dān)保作交換；而根據(jù)新《公司法》，依照章程公司為股東或?qū)嶋H控制人提供擔(dān)保的，應(yīng)當(dāng)符合特別的決策要求，為規(guī)避章程的制約，經(jīng)營(yíng)層同樣可以以公司名義為其他公司的大股東提供擔(dān)保作交換，迂回?fù)?dān)保依然可行。

筆者談此問(wèn)題，旨在闡明單純限制公司的行為，強(qiáng)化債權(quán)人的責(zé)任的做法也并不能有效制止公司侵害小股東利益的行為。

5.《合同法》、《擔(dān)保法》中的既定規(guī)則

《合同法》第52條是關(guān)于合同無(wú)效的法律規(guī)定。股東對(duì)所投資的公司而言不是《合同法》第52條中所稱的第三人，中小股東的利益也不能被理解為社會(huì)公共利益。原 《公司法》第60條第3款規(guī)定的“……不得……提供擔(dān)?！保瑢儆诜?、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，而新《公司法》第16條所規(guī)定的是“不得違反章程”，將因違反章程規(guī)定理解為違反法律的禁止性規(guī)定顯然沒(méi)有法律根據(jù)。因此即便公司違反章程或公司股東意愿對(duì)外提供擔(dān)保的，在現(xiàn)行法律下也不違反法律的禁止性規(guī)定。

依照《擔(dān)保法》規(guī)定，保證合同是保證人和債權(quán)人之間的合意的結(jié)果，也只有債權(quán)人和保證人才是保證合同關(guān)系中的當(dāng)事人，債務(wù)人不是保證合同的主體，而且保證人提供保證的原因和動(dòng)機(jī)及保證人是否明知所擔(dān)保債權(quán)的債務(wù)人是誰(shuí)均不是保證合同的內(nèi)容，也不因此影響債權(quán)人與保證人之間保證合同的效力。依據(jù)《擔(dān)保法》第三十條，《最高人民法院關(guān)于適用〈擔(dān)保法〉若干問(wèn)題的解釋》第四十條的規(guī)定，只要債權(quán)人不違反上述規(guī)定，使用欺詐、脅迫等手段或債權(quán)人不知道債務(wù)人或其他人使用不法手段欺詐保證人的，即便保證人在違背其真實(shí)意思的情況下提供保證的，保證人和債權(quán)人之間的保證合同關(guān)系仍然有效。

如前所述，保證人實(shí)際是由債務(wù)人“提名”，由債權(quán)人認(rèn)可，除專業(yè)的商業(yè)保證人外，保證人一般都是債務(wù)人的熟人，債務(wù)人與保證人明知保證人違反公司章程越權(quán)擔(dān)保，并企圖利用法律規(guī)定逃避保證人的擔(dān)保責(zé)任的，對(duì)于債權(quán)人而言無(wú)異于欺詐。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用《擔(dān)保法》若干問(wèn)題的解釋》第四十一條的規(guī)定“債務(wù)人與保證人共同欺騙債權(quán)人，訂立主合同和保證合同的，債權(quán)人可以請(qǐng)求人民法院予以撤銷。因此給債權(quán)人造成損失的，由保證人與債務(wù)人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。”保證人其實(shí)依法難逃其責(zé)。當(dāng)然，債權(quán)人不行使撤銷權(quán)意味著保證合同繼續(xù)有效。

6.權(quán)利平衡與秩序維護(hù)的意義

任何利益都不會(huì)絕對(duì)優(yōu)先，債權(quán)和股權(quán)，小股東的股權(quán)均不例外。

公司最基本的經(jīng)濟(jì)價(jià)值就在于其具有聚合資本的功能，可以在瞬間將若干分散資本集合起來(lái)，從事任何一個(gè)單個(gè)資本都難以問(wèn)津的事業(yè)，實(shí)現(xiàn)任何單個(gè)資本根本無(wú)法獲得的利益。依據(jù)股份的多寡進(jìn)行表決，有利于鼓勵(lì)股東的投資熱情，確定股東投資風(fēng)險(xiǎn)系數(shù)與投資回報(bào)率之間的正比關(guān)系，以補(bǔ)償股東為此而承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)代價(jià)，具有合理性。小股東權(quán)利被漠視往往是公司控股股東及董事、經(jīng)理違反誠(chéng)信原則所致，絕非債權(quán)人的行為所致，小股東的合作伙伴欺負(fù)小股東，小股東參與選任的董事、經(jīng)理欺詐小股東，便要公司外的其他人來(lái)承擔(dān)責(zé)任這顯然不符合常規(guī)邏輯。而且即便是犧牲債權(quán)人的利益，保護(hù)中小股東權(quán)利的夢(mèng)想也照不進(jìn)現(xiàn)實(shí)。

以保證人公司章程的規(guī)定或內(nèi)部決策意志來(lái)決定債權(quán)人與保證人之間合同效力的觀點(diǎn)，無(wú)異于將《合同法》中有關(guān)合同相對(duì)性和獨(dú)立性的原則，將合同關(guān)系中權(quán)利義務(wù)關(guān)系必須協(xié)商確定的原則，將表見(jiàn)代理制度等全部推倒重建。

在現(xiàn)實(shí)生活中，公司替人擔(dān)保與借款給他人或者是賒欠貨款給他人的風(fēng)險(xiǎn)實(shí)際并無(wú)太大差別，無(wú)須特別關(guān)注。

三、新《公司法》第16條之理解與適用

新《公司法》第16條解除了原有的法律禁止，強(qiáng)調(diào)了公司意思自治，同時(shí)提出了公司股東、董事、經(jīng)理，股東會(huì)、董事會(huì)在行使決定權(quán)時(shí)必須程序化、規(guī)范化的要求，但沒(méi)有明確涉及對(duì)擔(dān)保效力問(wèn)題，沒(méi)有規(guī)定擔(dān)保相對(duì)人的法律義務(wù)。公司決策者如何行使決策權(quán)均是公司內(nèi)部管理事務(wù)。公司不能因?yàn)閮?nèi)部管理不當(dāng)而獲得法律利益，否則將有違社會(huì)正義。

因此，根據(jù)上述論述，筆者認(rèn)為在法律適用上：一是公司經(jīng)營(yíng)層依照公司章程程序并在限額內(nèi)，或者不違背公司股東真實(shí)意愿的情況下以公司名義對(duì)外擔(dān)保，屬于經(jīng)營(yíng)層有權(quán)代理，以公司名義簽訂的保證合同有效；二是公司經(jīng)營(yíng)層違反章程規(guī)定或股東意志以公司名義對(duì)外擔(dān)保的，屬于無(wú)權(quán)代理行為，債權(quán)人如果存在《擔(dān)保法》第三十條規(guī)定的 “（一）主合同當(dāng)事人雙方串通，騙取保證人提供保證的；（二）主合同債權(quán)人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實(shí)意思的情況下提供保證的?！被蛘咦罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用《擔(dān)保法》若干問(wèn)題的解釋“主合同債務(wù)人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實(shí)意思的情況下提供保證的，債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道欺詐、脅迫事實(shí)的”情形的，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任；債權(quán)人不存在上述情況的，依照表見(jiàn)代理制度，認(rèn)定保證合同有效；三是債權(quán)人與保證人的董事、經(jīng)理惡意串通騙取公司擔(dān)保的，屬于相對(duì)人與代理人惡意串通損害被代理人利益的情形，擔(dān)保合同無(wú)效，由債權(quán)人與行為人自行承擔(dān)責(zé)任。

[1]曹士兵.公司法修訂前后關(guān)于公司擔(dān)保規(guī)定的解讀[J].人民司法，2008(1):20-27.

[2]曹士兵.我國(guó)新公司法關(guān)于公司擔(dān)保能力的規(guī)定評(píng)述—重溫最高人民法院“中福實(shí)業(yè)公司擔(dān)保案”[J].法律適用，2006(6):31-33.

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