朱亮亮

論非法行醫(yī)罪的結(jié)果加重犯

朱亮亮

未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人擅自從事醫(yī)療活動，造成就診人重傷或死亡的，屬于非法行醫(yī)罪的結(jié)果加重犯，對“造成就診人重傷或死亡”的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)采用醫(yī)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)中的三級醫(yī)療事故標(biāo)準(zhǔn)；在非法行醫(yī)行為與結(jié)果加重犯之間的因果關(guān)系上應(yīng)采用因果關(guān)系學(xué)說中的條件說，但必須進(jìn)行直接性限制。

非法行醫(yī)罪；結(jié)果加重犯；因果關(guān)系

一、非法行醫(yī)罪的結(jié)果加重犯的一般分析

我國刑法第三三六條第一款規(guī)定：“非法行醫(yī)，嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金；造成就診人死亡的，處10年以上有期徒刑，并處罰金?！笨梢?，嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康和造成就診人死亡是本罪的加重情節(jié)，但是法條對此規(guī)定過于抽象和概括，給實際操作帶來了很大的難度，其中爭議最大的是對“嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康”標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定是采用醫(yī)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)還是刑法上的重傷標(biāo)準(zhǔn)。最高人民法院于2008年5月8日公布了 《關(guān)于審理非法行醫(yī)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，明確規(guī)定“嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康”應(yīng)采用醫(yī)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)。國務(wù)院《醫(yī)療事故處理辦法》第六條將醫(yī)療事故分為三類:一級醫(yī)療事故指造成病員死亡，二級醫(yī)療事故指造成病員嚴(yán)重殘廢或者嚴(yán)重功能障礙，三級醫(yī)療事故指造成病員殘廢或者功能障礙。但醫(yī)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)對具體應(yīng)以二級還是三級醫(yī)療事故作為“嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康”標(biāo)準(zhǔn)又未加以明確，因此仍然比較含糊。研究非法行醫(yī)的加重結(jié)果雖然不像情節(jié)犯之情節(jié)那樣具有決定罪質(zhì)有無的功能，但是它是區(qū)分輕罪與重罪的關(guān)鍵，具有理論與實踐的雙重意義。一方面有利于刑法理論的發(fā)展與協(xié)調(diào)；另一方面在實踐上有助于司法機(jī)關(guān)準(zhǔn)確認(rèn)定并追究結(jié)果加重犯的刑事責(zé)任［1］。

（一）關(guān)于嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康的認(rèn)定

對于何為嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康，我國刑法學(xué)界存在兩種觀點(diǎn)：其一認(rèn)為嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康是指行為人的行為造成就診人重傷。其二認(rèn)為嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康是指造成《醫(yī)療事故處理辦法》中規(guī)定的二、三級以上的醫(yī)療事故［2］。筆者認(rèn)為第一種觀點(diǎn)值得商榷，第二種觀點(diǎn)具有一定的合理性。理由如下：

第一，立法者在醫(yī)療事故罪和非法行醫(yī)罪的法條表述上都采用了“嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康”的字眼。立法者既然對兩罪選擇同樣的語句表達(dá)損害結(jié)果，既表明立法者對這兩罪構(gòu)成要件相似性的考慮，也表明了立法者認(rèn)為“嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康”在非法行醫(yī)罪和醫(yī)療事故罪中的含義是一致的，因此我們不能用兩種不同的標(biāo)準(zhǔn)來界定兩罪中“嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康”的行為。

第二，日本的大谷實教授認(rèn)為，在對醫(yī)療行為下定義時，應(yīng)考慮醫(yī)學(xué)的適應(yīng)性和醫(yī)療技術(shù)的正當(dāng)性。醫(yī)學(xué)的適應(yīng)性，是指醫(yī)療技術(shù)適應(yīng)被允許的性質(zhì)，即指 “治療的方法和手段在專業(yè)上一般是得到承認(rèn)的，只限于專業(yè)上采取適當(dāng)?shù)氖侄魏头椒?，患者即使發(fā)生死亡的結(jié)果，也不能追究刑事責(zé)任”。醫(yī)療技術(shù)的正當(dāng)性，是指醫(yī)療行為人的行為在醫(yī)學(xué)上是正確的，即符合醫(yī)療技術(shù)的性質(zhì)，醫(yī)療行為的對象是人體，醫(yī)療行為對人體往往有一定的副作用。從醫(yī)療行為的性質(zhì)看，在診療時對人體產(chǎn)生一定危險的醫(yī)療行為可被稱作醫(yī)療侵襲［3］。一種醫(yī)療行為，只有具備醫(yī)學(xué)的適應(yīng)性和醫(yī)療技術(shù)的正當(dāng)性，才能稱其為醫(yī)療行為。筆者認(rèn)為大谷實教授對醫(yī)療行為的定義是非?？茖W(xué)合理的。非法行醫(yī)罪的主體雖然不具有法律規(guī)定的行醫(yī)資格，但其實施的醫(yī)療行為仍然符合上述條件，因此非法行醫(yī)罪的醫(yī)療行為屬于正當(dāng)?shù)尼t(yī)療行為，其造成的傷害仍然屬于醫(yī)療事故，在對造成就診人重傷的標(biāo)準(zhǔn)上仍應(yīng)采用醫(yī)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)。

第三，重傷標(biāo)準(zhǔn)雖為刑事司法實踐所熟知，但非法行醫(yī)行為是醫(yī)療行為，不是傷害行為，其實施以具有醫(yī)學(xué)專業(yè)知識和專業(yè)技能為必要。對非法行醫(yī)行為與嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康的損害結(jié)果之間因果關(guān)系的判斷，也需要醫(yī)學(xué)專業(yè)知識和專業(yè)技能。所以，以重傷標(biāo)準(zhǔn)來界定非法行醫(yī)罪重罪和輕罪的標(biāo)準(zhǔn)是不可取的，司法人員往往也不能確定行為與結(jié)果的因果關(guān)系。我們在確定“嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康”的標(biāo)準(zhǔn)時，應(yīng)充分認(rèn)識到非法行醫(yī)罪與醫(yī)療事故罪在行為方式上的密切聯(lián)系。

綜上所述，以重傷作為嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健的標(biāo)準(zhǔn)是不可取的，不宜采用。

前述第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康應(yīng)以二、三級醫(yī)療事故為標(biāo)準(zhǔn)，這種觀點(diǎn)是比較可取的。但是，具體應(yīng)以二級還是三級醫(yī)療事故作為標(biāo)準(zhǔn)又未加以明確。筆者認(rèn)為，非法行醫(yī)罪嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康應(yīng)以三級醫(yī)療事故作為標(biāo)準(zhǔn)，理由如下：

第一，非法行醫(yī)行為本身就是一種對公眾生命、健康具有危險性的行為，其犯罪行為首先體現(xiàn)的是行為無價值，而非法行醫(yī)罪的結(jié)果加重犯，是在行為無價值基礎(chǔ)上的結(jié)果無價值。因此，確定非法行醫(yī)嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康的情形要充分考慮行為人的非法行醫(yī)的行為性質(zhì)。

第二，我國《醫(yī)療事故處理辦法》第六條將醫(yī)療事故分為三級，第三級為造成病員殘廢或者功能障礙。根據(jù)這一規(guī)定，造成病員殘廢或者功能障礙的醫(yī)療事故已經(jīng)嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康了，因此不能采用二級標(biāo)準(zhǔn)將其排除到“嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康”之外。

（二）造成就診人死亡的認(rèn)定

死亡，即生命的終結(jié)，是生命機(jī)能的永久中止。對于死亡的判斷標(biāo)準(zhǔn)，醫(yī)學(xué)界和法學(xué)界的傳統(tǒng)觀念是以心臟不可逆轉(zhuǎn)性停止跳動和呼吸中止作為判斷死亡的標(biāo)準(zhǔn)，即所謂的心臟死。目前我國《刑法》及《醫(yī)療事故處理條例》中所指的死亡是指呼吸和心跳的停止。但是，隨著現(xiàn)代科技的發(fā)展，醫(yī)學(xué)界已提出腦死亡的概念，而這一概念已被英國、美國、法國、日本在內(nèi)的多數(shù)國家法律所承認(rèn)，但在我國，醫(yī)學(xué)界、社會學(xué)界以及法學(xué)界還是比較贊同以呼吸和心跳的停止來作為界定死亡的標(biāo)準(zhǔn)，這一標(biāo)準(zhǔn)也獲得了絕大多數(shù)公眾的認(rèn)同，因此，在我國，腦死亡患者仍然屬于法律意義上的人，仍享有與其他正常人同樣的生命健康權(quán)利，針對腦死亡患者的非法行醫(yī)行為仍構(gòu)成非法行醫(yī)罪。

二、非法行醫(yī)行為與本罪加重結(jié)果之間的因果關(guān)系

因果關(guān)系一直是刑法理論界爭議較大的問題之一，在本罪的研究中同樣無法回避。刑法理論上認(rèn)為，“當(dāng)危害結(jié)果發(fā)生時，要使某人對該結(jié)果承擔(dān)責(zé)任，就必須明確查明他所實施的危害行為與該危害結(jié)果之間具有因果關(guān)系。這種因果關(guān)系是行為人負(fù)刑事責(zé)任的必要條件。危害行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系有多種學(xué)說，筆者在堅持條件說的基礎(chǔ)上，主張在結(jié)果加重犯的基本行為與加重結(jié)果之間的因果關(guān)系上，應(yīng)具有直接性。條件說主張，只要存在沒有前行為就沒有后結(jié)果的條件關(guān)系，就能承認(rèn)刑法上的因果關(guān)系的學(xué)說［4］。然而，由于條件關(guān)系在外觀上使因果關(guān)系的認(rèn)定非常寬泛，具有導(dǎo)致處罰范圍擴(kuò)大的危險，因此，必須采取相應(yīng)的理論予以限制。譬如，就結(jié)果加重犯而言，要求基本行為與加重結(jié)果之間具有直接性要件就是一種限制。判斷直接性要件的實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)是基本行為內(nèi)在的類型性的高度危險是否在加重結(jié)果中得以實現(xiàn)，只在當(dāng)內(nèi)在于基本犯中類型的、高度的危險性現(xiàn)實化為加重結(jié)果時，才成立結(jié)果加重犯。在介入了第三者的行為、被害人的行為或者特殊自然事實時，并非一概否定直接性要件，應(yīng)通過考察基本行為導(dǎo)致加重結(jié)果發(fā)生的危險性大小、介入情況對加重結(jié)果發(fā)生的作用的大小、介入情況的異常性大小等因素，判斷基本行為與加重結(jié)果之間是否符合直接性要件。

具體到非法行醫(yī)罪的結(jié)果加重犯，行為人是否要承擔(dān)結(jié)果加重犯的刑事責(zé)任，關(guān)鍵在于判斷介入情況的異常性大小以及介入情況對結(jié)果發(fā)生作用的大小。在確定行為人的行為造成就診人身體健康嚴(yán)重?fù)p害或者死亡的基礎(chǔ)上，對行為人是否應(yīng)當(dāng)歸責(zé)取決于行為人是否嚴(yán)格遵守醫(yī)療規(guī)章制度和診療護(hù)理常規(guī)及是否充分履行了注意義務(wù)。如果行為人已經(jīng)充分履行其注意義務(wù)，因行為人之外的原因的介入導(dǎo)致了加重結(jié)果，加重結(jié)果的發(fā)生就不能歸責(zé)于行為人。如果行為人沒有嚴(yán)格遵守醫(yī)療規(guī)章制度和診療護(hù)理常規(guī)，沒有充分履行注意義務(wù)，即應(yīng)當(dāng)預(yù)見到危害結(jié)果卻因為疏忽大意沒有預(yù)見或者雖已預(yù)見但輕信能夠避免，其結(jié)果的發(fā)生就應(yīng)當(dāng)歸責(zé)于行為人。

鑒于本罪行為與加重結(jié)果之間因果關(guān)系的特殊性，在司法實踐中應(yīng)該注意以下幾點(diǎn)：

第一，對非法行醫(yī)致就診人健康損害或死亡的，應(yīng)作醫(yī)療事故技術(shù)鑒定，在確定具有醫(yī)學(xué)上的因果關(guān)系的基礎(chǔ)上，才能進(jìn)一步確定法律上的因果關(guān)系。在診療護(hù)理活動中，就診人身體健康損害結(jié)果或死亡結(jié)果的發(fā)生，通常由于多種原因的共同作用，包括在診療活動中手術(shù)或藥物對就診人個性體質(zhì)的物理或化學(xué)的反應(yīng)。要從中判斷非法行醫(yī)人的診療活動是否對損害結(jié)果的發(fā)生起決定性的作用，就需要運(yùn)用醫(yī)學(xué)、藥理學(xué)等專業(yè)知識作出識別。所以筆者認(rèn)為，無論醫(yī)療事故罪，還是非法行醫(yī)罪，在處理過程中都應(yīng)該將損害結(jié)果交由醫(yī)療事故技術(shù)鑒定委員會作出鑒定，既可以確定造成損害的原因，又可以明確行為人在用藥、手術(shù)等診療活動中有無違反操作規(guī)程，其行為與損害結(jié)果之間呈現(xiàn)出什么樣的因果關(guān)系，在造成危害結(jié)果的所有醫(yī)學(xué)原因中確定行為人的行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系。然而實踐中，偵查機(jī)關(guān)有時只是通過法醫(yī)部門作出法醫(yī)學(xué)鑒定，這種鑒定通常只能確定死因或者從法醫(yī)角度作傷情鑒定，并不能分析死因與行為人實施診療活動之間的因果關(guān)系。當(dāng)案件起訴到法院再要求作醫(yī)療事故技術(shù)鑒定時，往往由于尸體已火化等原因時過境遷，無法彌補(bǔ)［5］。

第二，在確定非法行醫(yī)罪結(jié)果加重犯的因果關(guān)系時，應(yīng)當(dāng)注意分清醫(yī)療意外、難免并發(fā)癥以及病員及其家屬不配合診治為主要原因而造成危害后果的情況。如果出現(xiàn)這種情況，應(yīng)認(rèn)為非法行醫(yī)行為與危害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系。醫(yī)療意外在合法行醫(yī)活動中，是法定的醫(yī)生免責(zé)事由。在非法行醫(yī)過程中，有時可能發(fā)生上述情況，并對患者造成身體的嚴(yán)重?fù)p害。有學(xué)者認(rèn)為，無論是否屬于醫(yī)療意外，只要行為人是不具備醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格而行醫(yī)，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定成立非法行醫(yī)罪。筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)值得商榷，因醫(yī)療意外、難免并發(fā)癥及病員家屬不配合治療導(dǎo)致的加重結(jié)果與非法行醫(yī)行為之間不存在因果關(guān)系。在上述情況中，非法行醫(yī)行為只侵犯了國家對醫(yī)療活動的正常管理秩序，沒有侵犯就診人的身體健康，其行醫(yī)行為與危害結(jié)果之間無直接必然的因果關(guān)系，故只能適用行政法對其進(jìn)行處罰。

第三，非法行醫(yī)行為造成加重結(jié)果的情況，即應(yīng)包括醫(yī)療責(zé)任事故，也應(yīng)包括醫(yī)療技術(shù)事故。所謂醫(yī)療責(zé)任事故，是指醫(yī)務(wù)人員因違反規(guī)章制度、診療護(hù)理常規(guī)等失職行為所致的事故。醫(yī)療技術(shù)事故，是指根據(jù)行為人的相應(yīng)職稱下的一般情況，限于能力不及或經(jīng)驗不足，發(fā)生診療護(hù)理工作中的失誤，導(dǎo)致不良后果。非法行醫(yī)罪的立法目的就在于從規(guī)范和提高醫(yī)務(wù)從業(yè)人員技術(shù)水平的角度，保護(hù)公眾生命安全和身體健康，因此，未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格擅自行醫(yī)的，由于技術(shù)過失造成嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康或者死亡的情況，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)是非法行醫(yī)行為的加重結(jié)果，行為人的技術(shù)過失與加重結(jié)果之間也當(dāng)然應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為具有非法行醫(yī)罪結(jié)果加重犯的因果關(guān)系。

非法行醫(yī)罪屬于侵犯人身權(quán)利的犯罪，但相對于其他普通的侵犯人身權(quán)利犯罪，非法行醫(yī)罪中的因果關(guān)系又具有一定的獨(dú)特性和復(fù)雜性。如何確定非法行醫(yī)罪中危害行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系，在中外刑法理論與實踐中均是一個難題，但這也是認(rèn)定醫(yī)療犯罪的成立所必須要解決的一個大前提，我們一定要客觀、全面、慎重地分析，準(zhǔn)確地界定非法行醫(yī)罪中的結(jié)果加重犯及其因果關(guān)系。

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D914

A

1673-1999（2010）18-0049-02

朱亮亮，西南科技大學(xué)（四川綿陽621010）學(xué)生。

2010-06-13