鄭其斌

（中國人民勞動關系學院法學院，北京 100048）

人身損害賠償中護理費的適用條件、賠償標準與請求權歸屬

鄭其斌

（中國人民勞動關系學院法學院，北京 100048）

護理費是對受害人因人身傷害需要護理而產(chǎn)生的損失之賠償，所對應的損失有兩種：一是聘請護工而支付的報酬，一是非護工（由受害人的家屬擔任）護理而產(chǎn)生的誤工損失。護理費賠償不應以醫(yī)院批準或要求護理為條件；家屬的誤工損失作為純粹經(jīng)濟損失也應當賠償。我國司法解釋存在著可完善之處，尤其是確定護理費賠償標準應當區(qū)分護工護理和非護工護理，而非區(qū)分有收入的非護工護理和無收入的非護工護理。在非護工護理的情況下，護理人員當有賠償請求權。

護理費；護理損失；護工；損害賠償

根據(jù)《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《人身賠償解釋》）的規(guī)定，護理費是人身傷害案件中的法定賠償項目，但是在實踐中對其何時適用、如何確定賠償標準以及由誰來主張賠償?shù)葐栴}產(chǎn)生了一些爭議。

1 護理費賠償?shù)倪m用條件

依據(jù)《人身賠償解釋》的規(guī)定，受害人遭受人身損害，因就醫(yī)治療支出的各項費用以及因誤工減少的收入，包括醫(yī)療費、誤工費、護理費、交通費、住宿費、住院伙食補助費、必要的營養(yǎng)費，賠償義務人應當予以賠償。受害人因傷致殘的，因康復護理、繼續(xù)治療實際發(fā)生的必要的康復費、護理費、后續(xù)治療費，也應當予以賠償。在實踐中當事人常為是否產(chǎn)生了護理費損失，是否應當予以賠償護理費發(fā)生爭議，對這個問題的研究需要從護理費的概念出發(fā)。

1.1 護理費的概念與類型 侵權法上的護理費與醫(yī)學上的醫(yī)療護理費不是同一概念，后者是指醫(yī)院為補償在護理工作中的支出而向接受護理的病人收取的、與護理工作消耗相對應的費用〔1〕。在住院期間，醫(yī)院根據(jù)病人的護理級別收取相應的護理費，并包含在醫(yī)療費之中。而侵權法上的護理費是對因受害人恢復健康需要護理而產(chǎn)生的損失之賠償，可將護理費所對應的這一損失稱為護理損失，屬于恢復受害人身體健康所產(chǎn)生的實際損失。

從護理受害人的實際情況來看，依據(jù)護理人員的不同，可以將護理分為兩種：一種是受害人或其家屬聘請護工來進行護理，另一種是受害人家屬親自護理。由此護理損失就有兩種：一是因聘請護工而向護工支付的報酬；二是人身傷害的受害人的親屬因護理受害人而耽誤工作，造成的損失。由此可見，護理損失就有這兩種類型，有學者將護理費定義為“生活無法自理需要他人護理而支出的費用”是不確切的〔2〕227。護理費正是對符合條件的護理損失進行的賠償，既包括了對受害人因向護工支付報酬的損失的彌補，也包括了對受害人親屬因護理受害人而遭受的誤工損失的彌補。

1.2 護理費適用的條件限定

1.2.1 關于護理是否需要經(jīng)過醫(yī)院批準 依據(jù)《民法通則意見》的規(guī)定，只有經(jīng)過醫(yī)院批準專事護理造成的護理費損失，才予以賠償；但《人身賠償解釋》對此則沒有規(guī)定，因此在司法實踐中就是否必須經(jīng)過醫(yī)院批準的護理才能獲得賠償這一問題爭議較大。

僅僅從醫(yī)學治療的角度來看，對于生活能夠自理的受害人本無需護理，但是由于發(fā)生人身傷害以后，受害人及其近親屬都有進行護理的愿望，希望能夠給受害人提供最細致的關懷以利于受害人健康的恢復，這也是人之常情。法律應當尊重人們生活的基本情感要求。因此對護理必要性和護理費賠償條件的考慮不能僅僅從醫(yī)學的角度考慮，而應當考慮到：首先，護理既是恢復健康的需要，也是受害人和其親屬的愿望，而且這一愿望符合人之常情；其次，侵權法具有補償受害人的損失和懲罰侵權人的功能，正是由于加害人的行為使得受害人受到傷害并有了護理的需要，因此要求加害人承擔護理費符合侵權法的功能；再次，不能給加害人造成過分的負擔而使受害人獲得超過其損害的利益，因此也應當對護理的適用予以適當?shù)南拗啤?/p>

綜合考慮這些因素，在立法和司法解釋中可以明確護理費的適用應當遵循這樣的基本規(guī)則：①醫(yī)院要求或批準護理的情況下，應當賠償護理費。②在醫(yī)院住院治療期間，無論醫(yī)院是否要求或批準護理，只要有實際護理的，應當賠償護理費。③在出院后，生活不能自理的，應當賠償護理費；生活可以自理的，即使有實際護理，也不予賠償護理費。

1.2.2 關于受害人家屬擔任護理人員的賠償 在受害人家屬擔任護理人員的情況下，受害人實際支出了護理費用，該項費用支出構成直接損失，應當?shù)玫劫r償，在侵權法上即以護理費來體現(xiàn)。在另外情形下，受害人并未支出費用，而是擔任護理工作的家屬（下稱“護理家屬”）遭受了誤工損失。因此從實際情況來看，人身傷害的受害人并未受到損害，而是護理家屬受到損害。此種損害因與其人身或財產(chǎn)損害并無關聯(lián)，因此屬于純粹經(jīng)濟損失。這就產(chǎn)生兩個問題：第一，對于這種純粹經(jīng)濟損失是否屬于侵權法上應予賠償?shù)膿p害范疇；第二，如果賠償，那么如何協(xié)調(diào)侵權人和受害人在賠償標準上的利益關系。

首先，按照侵權法原理，純粹經(jīng)濟損失一般不予賠償，其原因是在于該損失在大多數(shù)情況下可能是難以預料、難以控制的〔2〕165，“以免加重行為人的負擔，自立法論而言，誠屬正確?！薄?〕但此時考慮到對護理人員利益的維護，尤其是護理費損失是侵權人在實施人身侵權行為時應當預計到的一種結果，而并非難以預料、難以控制，其不符合純粹經(jīng)濟損失不予賠償?shù)姆ɡ硪罁?jù)。意大利最高法院確認了遭受財產(chǎn)損害的第三人的損害賠償請求權可資參考，其判決認為：受害人的妻子因照顧丈夫而辭職所遭受的損害同樣屬于直接損失，是使其夫遭受損害的同一不法行為引發(fā)的后果，應當予以賠償〔4〕。

其次，如果護理家屬的誤工損失需要賠償，而護理家屬的誤工損失有時候比聘請護工的工資標準要高，此時就賠償標準也會發(fā)生爭議，這就需要對受害人的護理需求與侵權人的利益進行平衡。單純從醫(yī)療護理的角度來看，護理工作只需要護工擔任即可，允許受害人的親屬擔任護理人員是考慮到受害人及其親屬的心理感受，但不能因此給侵權人帶來不合理的賠償標準。因此應當對這里擔任護理人員的親屬范圍予以限制：近親屬擔任護理人員可以按照誤工費標準確定護理費賠償標準；而超出近親屬的其他人擔任護理人員，就只能按照聘請護工的勞動報酬來確定護理費賠償標準。

2 護理費賠償標準的確定——現(xiàn)行規(guī)定的評析與矯正

如果受害人聘請護工而支付報酬，護理損失即為該報酬，護理費賠償標準就相對容易確定，因為護工的報酬一般都有確定的標準。但在受害人未聘請護工而由其親屬來護理的情況下，因護理人誤工而導致的誤工損失屬于護理損失，如何來確定其賠償標準，這在實務中也是非常重要的問題和爭議之一。《人身賠償解釋》第21條規(guī)定了護理費的賠償標準，是目前我國司法實踐的主要依據(jù)。

2.1《人身賠償解釋》關于護理費標準確定規(guī)則的積極之處 首先，《人身賠償解釋》明確了護理人員有收入的，護理費參照誤工費的規(guī)定計算。這一規(guī)定明確表明了護理人員可以由護工以外的人擔任，解決了受害人家屬擔任護理人員的損失計算問題，體現(xiàn)法律對人情的關注。與《醫(yī)療事故處理條例》規(guī)定的陪護費“按照醫(yī)療事故發(fā)生地上一年度職工年平均工資計算”相比，顯然具有明顯的合理性。有學者提出此種護理費的賠償是因為受害人親屬的看護活動同樣具有金錢價值〔5〕，這其實是混淆了護理支出與因護理而遭受的損失。受害人親屬擔任護理工作未收取報酬，其所損失的是誤工收入，而不是可以收取而未收取的護理工作報酬。因此護理家屬的損失應當按照誤工費標準計算。美中不足的是，《人身賠償解釋》用了“參照”一詞，其實護理家屬的護理損失就是其誤工損失，此時護理費賠償?shù)木褪瞧湔`工損失。

其次，按照收入計算誤工費的規(guī)則符合公平原則。誤工費是對護理人員因護理受害人耽誤工作而未能取得勞動報酬請求權或喪失收入機會的賠償，屬于對護理人員可得利益的賠償。正是由于是可得而未實際得到的利益，其標準不好確定?！度松碣r償解釋》確定了該可得利益以護理人員的收入狀況為標準的規(guī)則，符合公平合理理念。

再次，對于護理人員沒有固定收入的情形的規(guī)定較為合理?！度松碣r償解釋》第20條規(guī)定，“受害人無固定收入的，按照其最近三年的平均收入計算；受害人不能舉證證明其最近三年的平均收入狀況的，可以參照受訴法院所在地相同或者相近行業(yè)上一年度職工的平均工資計算?！痹谑芎θ藳]有穩(wěn)定收入或者暫時沒有工作的時候，只能是盡量確定其可得利益的數(shù)額，公平合理地權衡雙方的利益。美國侵權法上對于無固定收入或失業(yè)人員的工作能力喪失的賠償還考慮到受害人的健康狀況、個人愛好等具體情形〔6〕。秉承這一思路，在確定標準時，應當綜合考慮其從事護理之前的收入狀況，護理人員自身職業(yè)情況等進行確定。該規(guī)定考慮到了護理人員當前的收入狀況（按照其最近三年的平均收入計算），在護理人員不能舉證證明其最近三年的平均收入狀況的，考慮了護理人員自身職業(yè)情況，以相同或者相近行業(yè)上一年度職工的平均工資計算。

2.2《人身賠償解釋》關于護理費標準確定規(guī)則的不足與改進 首先，誤工費標準計算問題?！度松碣r償解釋》第20條規(guī)定，“受害人有固定收入的，誤工費按照實際減少的收入計算?！绷⒎▍⑴c者主流意見認為，誤工費中“實際減少的收入”必須是實際減少的，如果單位并不扣發(fā)或者全部扣發(fā)其工資收入，則不存在（全部）誤工損失，如果此時要賠償?shù)脑?，勢必使其獲得法外利益〔7〕。這種說法值得商榷。對誤工但未減少收入的情形，并不構成損益相抵。該條規(guī)定應當理解為有固定收入的受害人誤工費的賠償標準是因誤工而導致的勞動報酬請求權實際減少的數(shù)額，與用人單位是否實際扣減工資沒有關系。這一問題在立法和司法解釋修訂時應予以明確。

其次，關于無收入的護理人員護理費計算標準?！度松碣r償解釋》在計算護理費時區(qū)分有收入的護理人員和無收入護理人員，前者按照誤工費標準計算，而后者按照護工的勞動報酬標準計算。這一規(guī)定在沒有限定按照誤工費標準計算的護理人員范圍的情況下有一定的合理性，但是忽略了區(qū)分非護工護理和聘請護工護理的立法思想。允許非護工護理的原因是在于法律接受人情的考慮，允許受害人的近親屬擔任護理人員，并對因擔任護理工作而導致的誤工費予以賠償。因此，確定護理費標準應當區(qū)分非護工護理和護工護理，而不是區(qū)分有收入的護理人員和無收入的護理人員。前已論及，即使是有收入的護理人員，如果不是受害人的近親屬，也只能按照護工勞動報酬標準計算護理費。但對于無收入的非護工護理，該護理人員屬于受害人的近親屬的，就應當按照誤工費的標準予以計算護理費，如果不屬于受害人近親屬，則按照護工勞動報酬標準計算。

第三，關于定殘后的護理費與定殘前護理費的銜接。受害人遭受嚴重傷害經(jīng)治療無法恢復生活自理能力的，即構成殘疾，在損害賠償上將發(fā)生殘疾賠償金，而這以確定傷殘等級為標準。根據(jù)《人身損害賠償解釋》的規(guī)定，受害人因殘疾不能恢復生活自理能力的，可以根據(jù)年齡、健康狀況等因素確定合理的護理期限，但最長不超過20年。這就產(chǎn)生兩個問題，一是此護理期限從何時起算；二是護理期限的確定為何沒有采用類似殘疾賠償金的賠償標準，以20年為賠償基準，特殊情況下予以調(diào)整。

從侵權法的一般理論出發(fā)，侵權賠償應當對受害人的實際損失進行填補。就護理費而言，在賠償數(shù)額確定之時，已經(jīng)實際發(fā)生的護理費可以準確確定其數(shù)額，但對于因傷致殘的受害人尚未發(fā)生的護理費，則無法確定其數(shù)額。因此法律對此一般采取兩個方法：對于實際發(fā)生地損失采用差額賠償?shù)姆椒ǎ瑢嶋H損失進行全額賠償；而對于尚未發(fā)生的護理費損失，則采用定型化賠償。

為了平衡雙方的利益，對于護理期限的起算，可以比照誤工費和殘疾賠償金的劃分方法，定殘前的護理期限按照實際護理期限計算，定殘后的護理期限確定自定殘之日起計算。護理期限宜比照殘疾賠償金的計算方法，以20年為賠償基準，特殊情況予以調(diào)整。就賠償數(shù)額來說，定殘前的護理費按照實際發(fā)生予以賠償，因此賠償標準以實際發(fā)生地護工工資或近親屬護理的誤工損失予以賠償。但對于定殘后的護理費損失，因是一種在平衡雙方利益情況下的定型化賠償，在確定20年基準期限的基礎上，按照當?shù)刈o工工資的標準予以賠償，而無論由誰來進行護理。為了對受害人進行周到的保護，對于超過確定的護理期限請求繼續(xù)給付護理費的，按照《人身損害賠償解釋》的規(guī)定，法院應當判令繼續(xù)給付相關費用5～10年。

3 護理費賠償請求權的歸屬

在護理費的兩種類型中，如果聘請護工護理，受害人為聘請的護理人員支出了勞動報酬，因而遭受了損失，這與醫(yī)療費性質相同，是恢復健康所支出的直接損失，受害人可以作為權利人要求賠償；但是在由家屬進行護理時，受害人并未支出護理費，受到損失的是因護理而耽誤工作的護理家屬，則賠償請求權屬于誰呢？我國《人身賠償解釋》僅僅規(guī)定了賠償項目，但沒有明確規(guī)定賠償請求權人。一般認為，在人身傷害直接受害人死亡的情況下，其近親屬可以作為請求權人，但在直接受害人沒有死亡的情況下，應以直接受害人作為請求權人對各個賠償項目，包括醫(yī)療費、誤工費、殘疾賠償金、護理費、受撫養(yǎng)人生活費等。這一認識和做法考慮到了訴訟效率和各項費用受益人屬于同一利益共同體，但問題在于，如果直接受害人沒有提出賠償要求，或實際護理的人員不同意直接受害人的賠償要求，能否以自己的名義來提出請求。

損害賠償請求權來自于權利或利益受到損害，護理家屬的利益受到損害，既然應當?shù)玫劫r償，那么就應當享有獨立的損害賠償請求權。因此，就人身損害賠償中護理費而言，如果受害人近親屬進行護理受到誤工損失，一般情況下由直接受害人在請求損害賠償時一并提出主張，如果直接受害人沒有提出賠償要求，或護理人員不同意直接受害人的主張，應當允許護理人員以自己的名義主張護理費（即誤工損失）的賠償。

〔1〕李志浩，吳焱.淺談醫(yī)療護理費核算方法〔J〕.衛(wèi)生經(jīng)濟研究，2007（5）：42-44.

〔2〕張新寶.侵權責任構成要件研究〔M〕.北京：法律出版社，2007.

〔3〕王澤鑒.民法學說與判例研究：第一冊〔M〕.北京：中國政法大學出版社，2005：341.

〔4〕〔意大利〕愷撒·米拉拜利.人身損害賠償：從收益能力到人格尊嚴〔J〕.丁玫，李靜，譯.中外法學，2007（1）：120-128.

〔5〕張新寶，李倩.純粹經(jīng)濟損失賠償規(guī)則：理論、實踐及立法選擇〔J〕.法學論壇，2009（1）：5-11.

〔6〕〔美〕文森特·R·約翰遜.美國侵權法〔M〕.趙秀文，譯.北京：中國人民大學出版社，2004：63.

〔7〕最高人民法院民事審判第一庭.最高人民法院人身損害賠償司法解釋的理解與適用〔M〕.北京：人民法院出版社，2004：289.

On Conditions,Criteria for Nursing Fee Compensation and Its Right of Claim

ZHENG Qibin
（Departmentof Law,China Institute of Industrial Relations,Beijing 100048,China）

The nursing fee refers to the compensation for the losses incurred by nursing service to a victim who has got injury physically.The corresponding losses include the payment for employing nurse(s)and the reduced income due tomissing working time of non-nurse (the victim's familymemberwho took care of him).Nursing fee compensation shall not be subject to hospital's approval or demand.As a genuine economic loss,the reduced income of victim's family member due tomissing working time shall also be compensated.As to the relevant judicial interpretation in China,there is room for improvement.In particular,in the criteria for nursing fee compensation there should be distinction between nurse and non-nurse,rather than distinction between non-nurse with fixed salary and non-nurse without fixed salary.Where non-nurse is in charge of taking care of victim,he shall have the right to claim compensation.

nursing fees;losses incurred by nursing service;nurse;damages compensation

D（9）5.29

A

1672-2345（2010）01-0073-04

2009-04-09

鄭其斌，講師，法學博士，主要從事知識產(chǎn)權法研究.

（責任編輯 袁登學）