余春燕

(內(nèi)江師范學(xué)院,四川 內(nèi)江 641100)

違法性認識錯誤與過失辨析

余春燕

(內(nèi)江師范學(xué)院,四川 內(nèi)江 641100)

違法性認識錯誤,是刑事司法實踐中客觀存在的情形,直接影響主觀罪過的成立與否、成立形態(tài),并最終影響行為人刑事責(zé)任的承擔(dān)。理論界對這一問題的爭論主要集中在違法性認識錯誤與犯罪故意的關(guān)系上,對違法性認識錯誤與過失的關(guān)系研究相對缺少。違法性認識是輕信過失的必備要素之一,違法性認識錯誤阻卻輕信過失的成立;違法性認識不是疏忽過失的構(gòu)成要素,違法性認識錯誤不阻卻疏忽過失的成立。在違法性認識錯誤的情況下,只可能存在疏忽過失一種罪過形式。

違法性認識;違法性認識錯誤;疏忽過失;輕信過失

一、違法性認識錯誤的界定

違法性認識錯誤,指在對行為的事實情況認識無誤時,行為人主觀上對行為是否違反刑法 (廣義刑法,所有實定的刑事法規(guī))的認識,與行為客觀上是否違反刑法 (廣義刑法,所有實定的刑事法規(guī))的現(xiàn)實之間的不一致。需要強調(diào)的是,違反刑事法規(guī)的認識是關(guān)于行為可能不被刑事法規(guī)所容許的概然性、抽象性認識,而不是對具體刑事法規(guī)的確切認識。

根據(jù)概念,違法性認識錯誤當(dāng)然地包括兩種情況:第一,行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪,而行為人誤認為不是犯罪;第二,行為并不構(gòu)成犯罪,而行為人誤認為是犯罪,即所謂的“假想犯”或“幻覺犯”,此種情況對刑事責(zé)任的影響幾乎不存在,在刑法錯誤理論上沒有太多的研究價值。因此,本文為保證違法性認識錯誤概念的周延性,仍將其分為上述兩種情況,但將前一種情況定義為狹義的違法性認識錯誤,在本文中所使用的違法性認識錯誤概念,均是指狹義上的。

二、違法性認識錯誤與過失關(guān)系的研究現(xiàn)狀

理論界在研究違法性認識錯誤與罪過的關(guān)系時,往往只提及其與故意的關(guān)系,認為違法性認識錯誤研究的核心即在于研究違法性認識錯誤是否阻卻故意的成立。而少有人關(guān)注其與過失的關(guān)系,即使提到,一般也只是在關(guān)于故意罪過的論述中一帶而過。

目前國內(nèi)在違法性認識錯誤與故意的關(guān)系問題上,有 “否定說”、 “肯定說”、“折衷說”三種主要觀點。其中只有肯定說提及過失:“違法性認識錯誤阻卻故意的成立……如果這種錯誤是行為人本身的過失所致,可以依相應(yīng)的過失罪處罰;如果行為人沒有過失,或者雖有過失,而法律沒有相應(yīng)的過失犯罪的規(guī)定,則不應(yīng)追究其刑事責(zé)任?！盵1](P122)根據(jù)肯定說的論點,發(fā)生違法性認識錯誤的情況下,首先考慮的是故意,只有當(dāng)故意不成立時,才成立過失。而且,對于過失只是籠統(tǒng)、直接的給出結(jié)論,并未說明過失的種類以及為何要以過失論處?？梢?對于過失與違法性認識錯誤的關(guān)系,國內(nèi)刑法學(xué)界并未給予足夠的重視。隨著我國刑法理論的發(fā)展,開始有學(xué)者意識到這一領(lǐng)域的空缺,明確提出了犯罪過失中違法性認識的問題,指出:“對犯罪過失來說,違法性意識也是應(yīng)當(dāng)要求的,當(dāng)然在具體表現(xiàn)形式上不同于犯罪故意。”[2]將對違法性無認識應(yīng)成立過失解釋為:“……對于違法性應(yīng)當(dāng)認識而沒有認識,屬于疏忽大意的過失,而根據(jù)法律規(guī)定,疏忽大意的過失是預(yù)見到自己的行為可能發(fā)生危害結(jié)果,由于對于違法性沒有認識而致使對自己的行為可能造成危害結(jié)果疏于認識,顯然符合疏忽大意的過失的特征?！盵3](P196)還有學(xué)者將過失的違法性認識問題與過失的程度,即過失的刑事責(zé)任聯(lián)系在一起予以討論。[4](P385)這些見解的提出,表明犯罪過失中違法性認識的問題逐漸引起了我國學(xué)者的關(guān)注。

三、違法性認識錯誤與輕信過失

本文認為,違法性認識是輕信過失的構(gòu)成要件,違法性認識錯誤阻卻輕信過失的成立。作為罪過形式之一的輕信過失,應(yīng)當(dāng)包含心理構(gòu)造和規(guī)范構(gòu)造兩重結(jié)構(gòu),心理構(gòu)造和規(guī)范構(gòu)造都應(yīng)當(dāng)包含認識和意志兩方面的因素:

其一,心理構(gòu)造。

(1)認識因素——心理性認識 (或稱事實性認識)。輕信過失的認識,是對構(gòu)成要件結(jié)果的事實性認識,而且只包括認識到結(jié)果可能發(fā)生一種情況,對輕信過失是否屬于“有認識”的過失,在理論上是存在爭議的。有學(xué)者認為,輕信過失在認識方面雖然“有認識”,但這種認識是一種盲目性的認識,這種盲目性的認識同樣是一種無認識,因此,輕信過失實質(zhì)上是一種“無認識過失”。[5](P161)本文認為,輕信過失是有認識的,雖然這種認識是或然性的、不確定的認識,但這種認識是客觀存在的。輕信過失與間接故意一樣,都是有認識的,而且都是認識到結(jié)果發(fā)生的可能性,二者的區(qū)別只是一種認識程度上的區(qū)別。輕信過失認識到的是一種抽象可能性,即在現(xiàn)實中缺乏充分的根據(jù),在目前無法實現(xiàn)的可能性;間接故意認識到的是一種現(xiàn)實可能性,即在現(xiàn)實中有充分的根據(jù),在目前即可實現(xiàn)的可能性。

(2)意志因素——心理性意志。輕信過失的心理性意志表現(xiàn)為輕信。輕信過失的行為人對于行為可能發(fā)生構(gòu)成要件的結(jié)果是有認識的,也愿意履行合理的結(jié)果回避義務(wù)以避免結(jié)果的發(fā)生,但在具體履行義務(wù)的過程中,選擇了輕易相信、不對行為加以控制以阻止結(jié)果發(fā)生的行為方式,而非謹慎對待、積極控制行為以阻止結(jié)果發(fā)生的行為方式。此時,就合理的結(jié)果回避義務(wù)的履行而言,行為人控制失敗,這種控制失敗的狀態(tài)就是輕信。

其二,規(guī)范構(gòu)造。

(1)認識因素——違法性認識。這里有兩個問題:第一,我國刑法中有一個十分特殊的概念“社會危害性認識”,那么作為罪過的規(guī)范構(gòu)造因素的認識,究竟是社會危害性認識,還是違法性認識?本文認為是違法性認識,但這種違法性認識是以社會危害性認識為內(nèi)容的,即社會危害性認識與違法性認識是內(nèi)容與形式的關(guān)系,前者是后者的實質(zhì)內(nèi)容,后者又是前者的法律形式,二者都屬于規(guī)范評價的范疇,都是對行為進行評價,只不過評價的角度不同而已,前者是從社會政治意義上進行評價,后者是從法律意義上進行評價。研究錯誤,是為了解決罪過的問題,罪過既然是一個法律概念,其規(guī)范評價的內(nèi)容當(dāng)然要以法律的形式表現(xiàn)出來。因此,與事實認識相對應(yīng)的,作為罪過的規(guī)范評價內(nèi)容,只能是違法性認識,而不能是社會危害性認識。第二,對于輕信過失的規(guī)范評價,究竟是違法性認識,還是違法性認識的可能性?通說的觀點認為是違法性認識的可能性。例如,日本學(xué)者提出了過失犯在有認識的過失上也能存在違法性認識,在無認識的過失上存在違法性認識的可能性的問題。[6](P125—126)本文認為,對輕信過失的規(guī)范評價,應(yīng)當(dāng)是一種違法性認識。原因之一:如果否認輕信過失具有違法性認識而主張其只有違法性認識的可能性,實質(zhì)上是否認了輕信過失具有認識的因素,將其劃入無認識的過失行列;原因之二:從輕信過失是一種有認識的過失出發(fā),在事實上,行為人對構(gòu)成要件的結(jié)果有認識,那么,在規(guī)范上,行為人對違反法律的結(jié)果也是有認識的。這樣的推理是符合邏輯的。

(2)意志因素——違法性意志。輕信過失的違法性意志也表現(xiàn)為輕信,對違法性結(jié)果的輕信,即對違法結(jié)果回避義務(wù)的履行行為,控制失敗。有論者認為:“在輕信過失的情況下,行為人具有違法性認識,但對于違法結(jié)果是持否定態(tài)度的,因而不具有違法性意志。”[7]本文認為,輕信過失是具有違法性意志的,而且這種意志就是輕信。原因之一:行為人對違法結(jié)果雖然是否定的態(tài)度,但表現(xiàn)在意志行為上并不是積極阻止,而是選擇了另一種錯誤的行為方式來控制自己的行為,導(dǎo)致結(jié)果回避義務(wù)的履行失敗,這其中無疑具有行為人選擇和控制自己行為的意志因素;原因之二:輕信過失的心理性意志,是對可能發(fā)生的構(gòu)成結(jié)果的輕信,那么也同樣可能存在對違法性結(jié)果的輕信,這樣的推理是可以成立的。在這里還涉及一個輕信過失與期待可能性的關(guān)系問題。本文認為,期待可能性既不是輕信過失的責(zé)任要素,也不是輕信過失的構(gòu)成要素,而只是判斷輕信過失中違法性意志有無的標準之一。

因此,違法性認識是輕信過失的必備要素之一,違法性認識錯誤阻卻輕信過失的成立。

四、違法性認識錯誤與疏忽過失

本文認為,違法性認識不是疏忽過失的構(gòu)成要素,違法性認識錯誤不阻卻疏忽過失的成立。疏忽過失是所有罪過形式中最為特殊的一種,其內(nèi)在構(gòu)造具體表現(xiàn)為:

其一,心理構(gòu)造。

(1)認識因素——無事實性認識。疏忽過失,又可稱為無認識過失,其認識特征是一種無認識狀態(tài)。疏忽過失之無認識,并非對一切事實皆無認識,而僅僅是對構(gòu)成要件的事實無認識。在刑法理論上,對于作為無認識內(nèi)容的構(gòu)成事實的范圍存在爭議,有的論者強調(diào)對作為犯罪構(gòu)成要件的結(jié)果沒有認識,有的論者則強調(diào)對犯罪事實無認識,而在此種觀點中又存在是對構(gòu)成犯罪事實的全部要件沒有認識還是僅對構(gòu)成犯罪事實的部分要件沒有認識也可以的爭論。本文認為,疏忽過失的無認識,根據(jù)其定義,應(yīng)當(dāng)是對構(gòu)成要件的結(jié)果沒有認識,是對構(gòu)成要件的結(jié)果可能發(fā)生沒有認識。

(2)意志因素——心理性意志。疏忽過失的心理性意志表現(xiàn)為疏忽。疏忽過失雖然是一種無認識的過失,但 “無認識”的產(chǎn)生原因,在于行為人對自己行為的控制失敗。具體而言,在具有預(yù)見義務(wù)和預(yù)見能力的情況下,行為人也愿意履行合理的結(jié)果預(yù)見義務(wù),但在具體履行義務(wù)的過程中,由于行為人沒有充分發(fā)揮其主觀能動性等原因,導(dǎo)致結(jié)果預(yù)見義務(wù)的履行失敗,即沒有預(yù)見。因此,就合理的結(jié)果預(yù)見義務(wù)的履行而言,行為人控制失敗,這種控制失敗的狀態(tài)就是疏忽。

其二,規(guī)范構(gòu)造。

(1)認識因素——無違法性認識。有論者認為,疏忽過失的認識因素,應(yīng)當(dāng)是違法性認識的可能性,并用潛意識來解釋過失心理:“違法性認識在疏忽大意的過失中也是一種潛意識,是由于長期的社會生活和工作態(tài)度積淀下來的漠視性情緒,這種違法性的潛意識不知不覺地對犯罪人起著作用……這種違法性的潛意識與違法性認識的可能性沒有什么不同?！盵7]本文認為,疏忽過失中行為人對違法性是沒有認識的,所謂違法性認識的可能性,也是以承認行為人沒有違法性認識為前提的,即行為人沒有認識到行為的違法性,但存在能夠認識的可能性。違法性認識的可能性,是用來解決對行為人的非難可能性問題的,而不是疏忽過失的認識因素。行為人對構(gòu)成要件的結(jié)果是應(yīng)當(dāng)預(yù)見而沒有預(yù)見,同樣,對于違法性也是應(yīng)當(dāng)認識而沒有認識。

(2)意志因素——違法性意志。疏忽過失的規(guī)范性意志表現(xiàn)為疏忽。行為人對違法性無認識,其原因在于行為人結(jié)果預(yù)見義務(wù)的履行失敗,從意志上分析就是對義務(wù)履行行為的控制失敗,即為疏忽的意志。同樣,期待可能性也是判斷疏忽過失中違法性意志有無的標準之一。

如上,本文將違法性認識和事實性認識均排除在疏忽過失的構(gòu)成要素之外,這樣的分析是否合理,有兩個問題是必須要解決的。

第一,既然沒有違法性認識 (或事實性認識),那么,違法性意志 (或心理性意志)的存在是否合理?罪過中所談到的認識或意志,都是以行為結(jié)果為對象來說的,而不是針對整個行為的過程來說的。對行為人實施違法行為這個過程來說,不存在沒有違法認識而具有違法意志的情況,但對行為在客觀上違反法律這一結(jié)果來說,就可能存在行為人確實不知道行為會發(fā)生違反法律的結(jié)果,但由于這種不知是行為人對主觀預(yù)見義務(wù)的履行失敗 (即疏忽)造成的,所以行為人的意志對最終發(fā)生違反法律的結(jié)果是有影響的,這也是客觀存在的現(xiàn)實。因此,在疏忽過失中,可能存在沒有意識而只有意志的情況,是合理的。

第二,既然沒有違法性認識 (或事實性認識),那么,對行為人實施非難的根據(jù)是什么呢?“假如人沒有意識到自己行為的社會危害性,就不能從道德上譴責(zé)他的行為”,這是前蘇聯(lián)著名刑法學(xué)家A·H·特拉伊寧在論述罪過時的一個著名論斷。在上文輕信過失的論述中,具備違法性認識是承擔(dān)非難后果的必備要素,那么作為無認識的過失,疏忽過失為什么可以在無認識的情況下對行為人實施非難呢?這種非難的根據(jù)有二:(Ⅰ)預(yù)見義務(wù) (或稱認識義務(wù))與預(yù)見能力 (或稱認識能力)。所謂預(yù)見義務(wù),即行為人有認識行為的違法性結(jié)果的義務(wù)。注意義務(wù)的來源一般分為兩類:一類是一般注意義務(wù),是適用于社會上一切有責(zé)任能力的公民的義務(wù),指在日常生活中尊重他人即社會權(quán)益的義務(wù);另一類是特別注意義務(wù),只適用于特定職業(yè)或從事特定業(yè)務(wù)的人,指在特定職業(yè)或業(yè)務(wù)范圍內(nèi),遵守有關(guān)規(guī)章制度及職業(yè)道德,不危害社會的義務(wù)。所謂預(yù)見能力,是指行為人可履行相應(yīng)的預(yù)見義務(wù)的能力,與行為人的年齡、教育背景、生活環(huán)境、當(dāng)時所處具體情形等相關(guān)。只有預(yù)見義務(wù)而沒有預(yù)見能力,則行為人對違法性結(jié)果不具有預(yù)見的可能性,對違法性認識錯誤的發(fā)生就不具有主觀過錯。法律是對社會秩序的保護,保護的手段之一,就是為大眾設(shè)置各種義務(wù),并對違反義務(wù)的人予以處罰,行為人在有能力履行義務(wù)時不予履行,就需要付出代價,受到法律的非難。 (Ⅱ)行為人在主觀上也存在疏忽的違法性意志,意志是行為人對自己行為方式的選擇與支配,行為人必須為自己的選擇負責(zé)。因此,正是由于行為人在客觀上違反了應(yīng)承擔(dān)的預(yù)見義務(wù),主觀上又具有疏忽的違法性意志,最終導(dǎo)致了違法結(jié)果發(fā)生,所以行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的后果,受到刑法的譴責(zé)。

五、結(jié)論

由于筆者贊同違法性認識是故意 (直接故意/間接故意)的要素之一,違法性認識錯誤阻卻故意 (直接故意/間接故意)的成立。因此,總結(jié)違法性認識錯誤與罪過的關(guān)系為:違法性認識是故意犯罪和輕信過失犯罪的必備要素,違法性認識錯誤阻卻故意的成立,也阻卻輕信過失的成立,在違法性認識錯誤的情況下,只可能存在疏忽過失一種罪過形式,即如果行為人實施了一個自認為不構(gòu)成犯罪的行為,但該行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪;如果行為人對該行為可能構(gòu)成犯罪具有預(yù)見義務(wù)和預(yù)見能力,且刑法上有相應(yīng)的處罰過失犯的規(guī)定,則對該行為人以過失犯罪處理 (疏忽過失);如果行為人對該行為可能構(gòu)成犯罪不具備預(yù)見義務(wù)或預(yù)見能力,或者刑法上沒有相應(yīng)的處罰過失犯的規(guī)定,則不以犯罪論。

[1]劉明祥 .錯誤論 [M].北京:中國·法律出版社,日本國·成文堂,1998.

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[6]福田平,大冢仁 .日本刑法總論講義 [M].沈陽:遼寧人民出版社,1986.

[7]陳興良 .過失責(zé)任論 [J].政法論壇,1999,(5).

(責(zé)任編輯 劉祖鑫)

Analysis of Illegality Recogn ition M istake and Negligence

YU Chun-yan
(School of Politics Law and History,N eijiang N or m al University,N eijiang641100,China)

The criminal richtswitrigmistake in judicial practice,is objective existence,directly affects the subjective S INS,was established,which influences the offender criminal responsibility. Circle the debate on this subject are mainly concentrated in richts witrigmistake crime and the relationship of richts witrig mistake,and the relationship between relative lack of fault research.Knowledge is the fault should take necessary factor,illegality irrtumslehre resistance fault;but credulous Should not neglect the fault knowledge elements,but should know mistake not neglect of fault resistance.In the circumstance should know wrong,only possible fault negligence,a form of sin.

illegality cognition;illegality recognition mistake;negligence;cognitive negligence

D916

A

1671-7406(2010)10-0099-05

2010-06-25

余春燕 (1982—),女,四川樂山人,內(nèi)江師范學(xué)院政法與歷史學(xué)院助教,研究方向:中國刑法學(xué)。