曾冰

（湖南環(huán)境生物職業(yè)技術(shù)學(xué)院，湖南衡陽421001）

對(duì)1997年合同詐騙罪入刑的合理性思考*

曾冰

（湖南環(huán)境生物職業(yè)技術(shù)學(xué)院，湖南衡陽421001）

1997年我國刑法典修改的一個(gè)亮點(diǎn)就是合同詐騙罪從詐騙罪中獨(dú)立出來，并歸入第3章第8節(jié)擾亂市場秩序罪中。這把刑法學(xué)界的熱情重新點(diǎn)燃，對(duì)合同詐騙罪的研究迅速展開。擬從合同詐騙罪的立法與司法適用中的矛盾入手，從國內(nèi)外合同詐騙罪的立法例對(duì)1997年合同詐騙罪的獨(dú)立進(jìn)行審視，鑒于合同詐騙罪本身就是財(cái)產(chǎn)型犯罪，因此，應(yīng)當(dāng)將其重新歸入到一般詐騙罪當(dāng)中。

合同詐騙罪；刑法；合理性；質(zhì)疑；思考

1997年合同詐騙罪從普通詐騙罪中分離出來。在97年刑法頒布前，合同詐騙罪以普通詐騙罪來認(rèn)定，理論和司法實(shí)踐的提法是：“利用合同進(jìn)行詐騙”。盡管在20世紀(jì)90年代，人們已經(jīng)意識(shí)到“利用合同進(jìn)行詐騙”行為不能為普通詐騙罪所包容，其不僅侵犯他人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，而且妨害我國剛剛建立和需要傾力維護(hù)的市場秩序，但是，由于當(dāng)時(shí)立法對(duì)詐騙罪的歸類，“利用合同進(jìn)行詐騙”行為的本質(zhì)仍是侵犯財(cái)產(chǎn)，即打擊利用合同詐騙行為的重點(diǎn)在于保護(hù)財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。

1997年3月14日第八屆全國人民代表大會(huì)第五次會(huì)議通過的修訂后的刑法第224條將合同詐騙罪獨(dú)立成罪，且歸入《刑法》分則第3章第8節(jié)“擾亂市場秩序犯罪”之中。這種立法上的變化，標(biāo)志著立法者對(duì)該行為的態(tài)度的變化—立法者賦予了合同詐騙行為有別于普通詐騙罪的特殊的規(guī)定，即合同詐騙罪侵犯的客體不再是單純的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，而是市場交易秩序和財(cái)產(chǎn)利益。

一、合同詐騙罪入刑的背景

1997年是我國改革開放的第19年，市場經(jīng)濟(jì)不斷發(fā)展過程中開創(chuàng)了一個(gè)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型和社會(huì)轉(zhuǎn)型的中國，這使共同恪守的道德信念被打破，市場誠信的缺失，行為人也往往利用這種機(jī)會(huì)設(shè)置合同陷阱進(jìn)行詐騙，從而也導(dǎo)致合同詐騙與合同糾紛的界限一時(shí)使市場誠信缺失，行為人也往往利用這種機(jī)會(huì)設(shè)置合同陷阱進(jìn)行詐騙，從而也導(dǎo)致合同詐騙與合同糾紛的界限一時(shí)難以劃清。于是，1985年7月18日最高人民法院、最高人民檢察院頒布了《關(guān)于當(dāng)前辦理經(jīng)濟(jì)犯罪案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答》?！督獯稹返?條第2項(xiàng)規(guī)定：個(gè)人和國營單位或集體經(jīng)濟(jì)組織明知不具備履行合同能力，以騙取財(cái)物為目的，采用欺詐手段與其他單位、經(jīng)濟(jì)組織或個(gè)人簽訂合同，騙取數(shù)額較大的，應(yīng)按詐騙追究刑事責(zé)任。1996年12月16日最高人民法院頒布了《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》，對(duì)合同詐騙作了進(jìn)一步的解釋，該《解釋》第2條規(guī)定：“根據(jù)刑法（指1979年刑法）第15條和第152條規(guī)定，利用經(jīng)濟(jì)合同詐騙他人財(cái)物，數(shù)額較大的，構(gòu)成詐騙罪?！蓖瑫r(shí)規(guī)定了利用經(jīng)濟(jì)合同進(jìn)行詐騙的6種情形，直到1997年刑法對(duì)合同詐騙罪進(jìn)行了專門的規(guī)定。這一切都來源于市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，經(jīng)濟(jì)的發(fā)展給合同詐騙犯罪以溫床，在改革開放不易的市場交易秩序形成之初，需要國家的呵護(hù)和重視，而國家對(duì)經(jīng)濟(jì)的依賴也就決定了國家定然會(huì)全力保護(hù)初見晨曦的市場秩序，于是將其從詐騙罪中獨(dú)立出來以示國家和法律的重視。

除現(xiàn)實(shí)環(huán)境外，合同詐騙罪入刑也有他的理論依據(jù)，即犯罪客體的理論。關(guān)于犯罪客體的概念界定，刑法學(xué)界還存在不同觀點(diǎn)。筆者僅介紹三種有代表性能的觀點(diǎn)。如：“社會(huì)利益說”認(rèn)為犯罪客體是刑法所保護(hù)的、而為犯罪行為所侵害的社會(huì)主義社會(huì)利益，包括社會(huì)關(guān)系、生產(chǎn)力和環(huán)境。[1]“權(quán)益說”認(rèn)為，犯罪客體是刑法所規(guī)定的、而為犯罪行為所侵犯的權(quán)益。[2]“社會(huì)關(guān)系與權(quán)益說”認(rèn)為犯罪客體是指犯罪行為侵犯的社會(huì)主義社會(huì)關(guān)系和國家、集體、公民個(gè)人的權(quán)益。[3]而我國的傳統(tǒng)學(xué)說認(rèn)為：犯罪客體是指刑法所保護(hù)而為犯罪行為所侵害的社會(huì)關(guān)系。犯罪客體是行為構(gòu)成犯罪的必備要件之一。

上述關(guān)于犯罪客體的幾個(gè)學(xué)說都有一個(gè)共同點(diǎn)，都強(qiáng)調(diào)了刑法所保護(hù)的對(duì)象：“利益”、“權(quán)益”、“社會(huì)關(guān)系”。目前學(xué)界的觀點(diǎn)認(rèn)為：合同詐騙罪侵犯兩個(gè)客體（也有學(xué)者提出三客體說），主要客體是市場經(jīng)濟(jì)秩序，次要客體是財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，我國傳統(tǒng)的刑法觀念認(rèn)為犯罪客體具有“區(qū)分此罪與彼罪的功能”，[4]社會(huì)的秩序在社會(huì)本位的國家相對(duì)于財(cái)產(chǎn)所有權(quán)來說當(dāng)然更為重要，于是有了將合同詐騙罪從詐騙罪中分離出來專門規(guī)定的一幕，形成現(xiàn)在的刑法典的奇怪格局。

二、對(duì)合同詐騙罪入刑合理性的質(zhì)疑

現(xiàn)實(shí)的經(jīng)濟(jì)環(huán)境、法學(xué)上的理論依據(jù)和合同詐騙罪被適用以來，在打擊擾亂市場秩序的行為方面的重要作用，都似乎成了合同詐騙罪入刑的“皇帝新衣”。但是，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和學(xué)者們研究的不斷深入，合同詐騙罪的入刑遭到越來越多的詬病，筆者也就合同詐騙罪入刑的合理性提出拙劣看法：

（一）司法適用的諸多問題：合同詐騙罪單獨(dú)成罪缺乏理論依據(jù)

1.犯罪數(shù)額大小問題

按照我國傳統(tǒng)的犯罪客體觀點(diǎn)，合同詐騙罪侵犯的主要是正常的市場交易秩序，所以按照擾亂市場秩序罪類中的合同詐騙罪定罪。正如其說，如果合同詐騙罪侵犯的是市場經(jīng)濟(jì)秩序，在定罪時(shí)就應(yīng)只考慮有沒有擾亂秩序，而不應(yīng)該再去追究犯罪數(shù)額的大小。易言之，不論數(shù)額大小，在破壞市場交易秩序方面，其作用都應(yīng)該是等同的。即數(shù)額的大小不應(yīng)影響合同詐騙罪的量刑。既然立法者和共識(shí)觀點(diǎn)都將合同詐騙罪的客體提升到破壞市場交易秩序?qū)用?，就不?yīng)該將數(shù)額大小作為罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)該僅僅將其作為輕重的標(biāo)準(zhǔn)。但立法和司法事實(shí)卻非如此，行為的實(shí)施和數(shù)額的大小都被評(píng)價(jià)為罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)。

2.犯罪間接數(shù)額的定性問題

合同詐騙罪的間接數(shù)額能否納入到本罪的犯罪數(shù)額當(dāng)中？有學(xué)者認(rèn)為：“間接數(shù)額不應(yīng)作為定罪數(shù)額……間接損失大小影響著犯罪行為的社會(huì)危害性程度，所以在量刑時(shí)，只能將其作為一個(gè)重要的情節(jié)來考慮。實(shí)際損失數(shù)額也只能作為量刑時(shí)考慮的情節(jié)?！盵5]“……贊成以受害方的直接損失數(shù)額作為合同詐騙罪的定罪數(shù)額?！盵5]也有學(xué)者認(rèn)為，數(shù)額的確定要分犯罪形態(tài)的不同而不同，“在合同詐騙罪的未完成形態(tài)中，犯罪數(shù)額應(yīng)以合同標(biāo)的額來確定……在合同詐騙罪的完成形態(tài)中，應(yīng)以犯罪造成的直接損失為認(rèn)定犯罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)?！盵6]其理由是直接損失數(shù)額能準(zhǔn)確反映社會(huì)危害性大??；間接損失不能體現(xiàn)非法占有性：“受騙方的間接損失只是在正常情形下其可能會(huì)獲得的利益，并不必然獲得，在刑法上不可歸責(zé)于犯罪分子。另外，間接損失不能體現(xiàn)非法占有性”。[6]對(duì)于前述觀點(diǎn)也有學(xué)者提出反駁：“最能夠體現(xiàn)破壞市場交易秩序的指標(biāo)應(yīng)該是合同標(biāo)的額和實(shí)際損失數(shù)額的大小，包括間接數(shù)額。”[7]筆者也贊同此觀點(diǎn)，雖然實(shí)際的損失數(shù)額能如實(shí)的反應(yīng)行為人的行為給社會(huì)造成的現(xiàn)實(shí)危害，但正是因?yàn)橛虚g接損失沒有計(jì)算進(jìn)去，實(shí)際損失總是會(huì)比行為人預(yù)期可造成的損失要小，我們看不到該行為可給社會(huì)造成的危害程度。換言之，行為人給社會(huì)造成的實(shí)際損失反應(yīng)特定犯罪的結(jié)果，而行為人預(yù)期給社會(huì)造成的損失反應(yīng)特定的犯罪行為。這也就是立法者對(duì)合同詐騙罪強(qiáng)調(diào)的行為無價(jià)值論和司法中追求的結(jié)果無價(jià)值論的沖突，筆者認(rèn)為這個(gè)問題根源與本該屬于財(cái)產(chǎn)犯罪的合同詐騙罪被歸入到破壞市場秩序罪當(dāng)中。

3．故意內(nèi)容認(rèn)定的問題

我們要將一種行為歸類為某一類犯罪，是以犯罪客體為依據(jù)，而我們?cè)谡J(rèn)識(shí)或抽象犯罪客體的思維過程中，首先是根據(jù)行為人所意圖侵害的內(nèi)容，即行為人違法性認(rèn)識(shí)內(nèi)容來判定，而并不是先根據(jù)客觀上所造成的社會(huì)危害性效果來判定。合同詐騙罪行為人對(duì)違法性認(rèn)識(shí)的內(nèi)容只是“非法占有他人財(cái)物”，而不是“破壞市場交易秩序”?！胺欠ㄕ加兴素?cái)物”的主觀意圖和財(cái)產(chǎn)類犯罪的本質(zhì)特征。按主客觀相統(tǒng)一的原則，行為人主觀上只認(rèn)識(shí)到對(duì)他人財(cái)物占有權(quán)的破壞而沒有認(rèn)識(shí)到他的行為破壞了市場交易秩序。然而，立法者忽視了詐騙罪與合同詐騙罪的種屬關(guān)系，將本質(zhì)上是財(cái)產(chǎn)犯罪的合同詐騙罪的客體歸入了破壞市場交易秩序，這是嚴(yán)重違反刑法理論中的主客觀相統(tǒng)一原則的表現(xiàn)。這是立法的規(guī)定，但司法中在適用這一規(guī)定時(shí)或顯艱難：法官要認(rèn)定行為人主觀上有“破壞市場交易秩序”的意圖是何等困難，所以退而求其次，實(shí)踐中“非法占有他人財(cái)物”成了定案的主觀標(biāo)準(zhǔn)，也就形成了因合同詐騙罪歸類錯(cuò)誤的第三個(gè)立法與司法在故意內(nèi)容認(rèn)定上的矛盾。

4．行為認(rèn)定的問題

合同詐騙罪與詐騙罪只有“合同”二字之差，正是有這二字之差，所以有學(xué)者說：“合同的內(nèi)涵與外延如何認(rèn)定？……這個(gè)問題的解決，是討論某一具體行為是否構(gòu)成合同詐騙罪的前提?！盵8]“合同詐騙罪的本質(zhì)在于利用合同進(jìn)行詐騙，合同詐騙等于合同加詐騙，而詐騙等于欺詐加非法占有目的?！盵9]合同詐騙罪的行為手段之一是利用“合同”，雖然合同是市場經(jīng)濟(jì)的基本細(xì)胞，二者的關(guān)系猶如魚與水，但是與市場經(jīng)濟(jì)有關(guān)系的犯罪都是破壞社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪嗎？雖然刑法典把合同詐騙罪放在破壞市場秩序罪類中，但它仍逃不開“以非法占有為目的”的財(cái)產(chǎn)類犯罪的本質(zhì)。雖然刑法條文明確規(guī)定“……在簽訂、履行合同的過程中，騙取……”，但這不應(yīng)成為罪的本質(zhì)。筆者認(rèn)為：本罪的本質(zhì)必定是侵犯了財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，也應(yīng)當(dāng)是本罪的犯罪客體。

（二）與其他罪名進(jìn)行比較：合同詐騙罪沒有單獨(dú)成罪的立法慣例

在我國刑法中，一般都是將一些特殊行為作為犯罪的共犯行為來進(jìn)行處理。如刑法第205條規(guī)定的虛開增值稅專用發(fā)票罪，就明確地規(guī)定包括“為他人虛開”、“為自己虛開”、“讓他人為自己虛開”、“介紹他人虛開”四種情形。將屬犯罪作為種犯罪的其中一種情形予以規(guī)定。此外，最高人民法院通過的有關(guān)販賣毒品、買賣槍支的司法解釋也明確地規(guī)定，如1994年12月通過的《關(guān)于適用<全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于禁毒的決定>的若干問題的解釋》第2條規(guī)定：“居間介紹買賣毒品的，無論是否獲利，均以販賣毒品的共犯論處。”2001年5月通過的《關(guān)于審理非法制造、買賣、運(yùn)輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第9條規(guī)定：“介紹買賣槍支、彈藥、爆炸物的，以買賣槍支、彈藥、爆炸物的共犯論處?！笨梢姡谖覈谭ㄖ?，一般而言都是將一些特殊行為作為一種共犯來進(jìn)行處理。

（三）從國外刑事立法實(shí)踐看：合同詐騙罪在立法中極為罕見

從國外的刑事立法看，將合同詐騙罪歸入刑法第3章第8節(jié)更站不住腳跟。

合同欺詐行為在其他國家的市場經(jīng)濟(jì)當(dāng)中也屢見不鮮，但有合同詐騙罪立法例的國家不多，比較典型的是加拿大和西班牙刑法典，加拿大涉及合同、契約活動(dòng)中欺詐對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物的犯罪，集中在“欺詐部分”，西班牙刑法典卷2第13集第6章“欺詐罪”第一節(jié)“詐騙”中明確規(guī)定了合同活動(dòng)中的詐騙犯罪。[10]但是，其他的一些國家的刑法典中就沒有關(guān)于合同詐騙罪的直接規(guī)定，如德國，日本，美國，瑞典，芬蘭等。

德國刑法第23章詐騙和背信的第263條規(guī)定了一般的詐騙犯罪。[11]對(duì)于這個(gè)領(lǐng)域中的犯罪行為，只能根據(jù)德國刑法典中一般性規(guī)定來處理；日本刑法典同樣沒有對(duì)合同詐騙罪的直接規(guī)定，第37章詐騙和恐嚇罪第246條規(guī)定：“欺騙他人使之交付財(cái)物的，處十年以下懲役。以前項(xiàng)方法，取得財(cái)產(chǎn)上的不法利益，或者使他人取得的，與前項(xiàng)同?！盵12]所以日本法院在審理該類案件時(shí)，都是通過對(duì)該條的一般性規(guī)定進(jìn)行處理。美國刑法典，在其第8章第3節(jié)規(guī)定了一般詐騙罪，但沒有獨(dú)立的合同詐騙罪，所以，可以在詐騙罪的范圍內(nèi)追究合同詐騙活動(dòng)的刑事責(zé)任。[13]瑞典刑法也在其刑法的第九章詐欺和其他不成是罪第1條規(guī)定：“欺騙某人為或部位某行為，致使被告人獲利而被欺騙者或其代表的人受損的，以詐欺罪處2年以下監(jiān)禁?！盵14]在瑞典刑法中也就將利用合同的詐騙行為由該“詐欺罪”處理。并沒有類似我國刑法中單列合同詐騙罪的規(guī)定。

通過對(duì)國外刑法典關(guān)于詐騙罪的比較研究，得出結(jié)論如下：合同詐騙罪在國外刑事法中極為罕見。

三、取消合同詐騙罪，以一般詐騙罪解決該類行為

囿于合同詐騙罪從本質(zhì)上講是一種財(cái)產(chǎn)性犯罪，我們不能僅僅因?yàn)榭陀^上造成了對(duì)市場交易秩序的破壞，就抹煞該罪的本質(zhì)。改革開放帶來了經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展，也帶來了利用合同進(jìn)行欺詐的新型犯罪。民事責(zé)任的規(guī)制略顯單薄，行政處罰效果不大，為加強(qiáng)全民對(duì)市場交易秩序的重視和尊敬，提高市場交易秩序的嚴(yán)肅性，立法者想到了用刑法來規(guī)制合同欺詐行為。但是這樣在立法上將該罪的重視程度提升到破壞社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪一章的結(jié)果是：并不能因此而帶來打擊力度的提高，而且僅為此而打破犯罪類型歸類的科學(xué)性，未免得不償失。如果刑事政策認(rèn)為侵犯他人人身權(quán)利的行為需要嚴(yán)厲打擊，那立法者是不是又要將刑法典第236條強(qiáng)奸罪中的加重情節(jié)之一的“在公共場所當(dāng)眾強(qiáng)奸”的特殊強(qiáng)奸行為也獨(dú)立出去單獨(dú)定罪呢？97年以前的刑法都將“反革命強(qiáng)奸罪”等一一廢止，都反應(yīng)了立法的進(jìn)步，但筆者感到疑惑的是，為何在1997年還設(shè)置合同詐騙罪。

如果把詐騙罪看做是種犯罪，把合同詐騙罪看做是屬犯罪，我們是否可以把利用合同詐騙的行為作為詐騙罪加重處罰的行為之一呢？筆者認(rèn)為是可以的。我國刑法典種不乏類似規(guī)定。如刑法236條的強(qiáng)奸罪就將“強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女情節(jié)惡劣的”、“強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女多人的”、“在公共場所當(dāng)中強(qiáng)奸婦女的”、“2人以上強(qiáng)奸的”、“致使被害人重傷、死亡或造成其他嚴(yán)重后果的”的強(qiáng)奸罪的其他犯罪形式作為本罪的加重情節(jié)；另外如240條拐賣婦女、兒童罪也有對(duì)本罪的其他犯罪形式做了加重處罰的規(guī)定。另外，國外的立法例也可給我們同樣的答案。如日本刑法典第246條規(guī)了一般欺詐罪，第2款接著規(guī)定了使用電子計(jì)算機(jī)詐騙罪，并且都是歸入在第37章詐騙和恐嚇罪一章之中。芬蘭刑法典36章欺詐與其他不誠實(shí)行為的第1條規(guī)定了一般的欺詐罪，第2條規(guī)定了加重的欺詐、第4條的保險(xiǎn)詐騙者，第5條信托身份的濫用等。另外德國、美國刑法典都有類似的規(guī)定，它們的共同點(diǎn)在于：都認(rèn)為合同詐騙罪、保險(xiǎn)詐騙罪、郵電詐騙罪等的本質(zhì)是財(cái)產(chǎn)性質(zhì)犯罪，都是普通詐騙罪的行為模式而已。

鑒于此，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)取消合同詐騙罪，將合同詐騙行為用我國刑法266條的一般詐騙罪來處理即可，設(shè)定一些加重情節(jié)即可，如“利用后合同詐騙的”、“詐騙金融機(jī)構(gòu)的”、“詐騙郵電部門的”等等。

[1]趙廷光.中國刑法原理[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，1992.175.

[2]張明楷.刑法學(xué)（上）[M].北京：法律出版社,1997. 115，122-125.

[3]何秉松.刑法教科書[M].北京：中國法制出版社, 1995.116.

[4]敦寧.犯罪客體要件不可輕言廢棄[J].河北青年干部管理學(xué)院學(xué)報(bào)，2008，（9）：67.

[5]夏朝暉.試論合同詐騙罪[J].法商研究，1997，（4）：78.

[6]梁華仁，張先中.略論合同詐騙罪的幾個(gè)問題[J].政法論壇，1999，（1）：73.

[7]許富仁.合同詐騙罪的立法價(jià)值取向及其誤區(qū)[J].法律園地，2007，（3）：159.

[8]沙君俊，論合同詐騙罪的合同[J].國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)，2003，(2).

[9]徐立，周銘川.試論合同詐騙罪的本質(zhì)[J].律師世界，2002,（11）.

[10]黃曉亮，黃伯青.合同詐騙罪專題整理[M].北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2008.10.

[11]徐久生，莊敬華.德國刑法典[M].北京：中國方正出版社，2004.128.

[12]張明楷.日本刑法典（第2版）[M].北京：法律出版社，2006.91.

[13]儲(chǔ)槐植.美國刑法（第3版）[M].北京：北京大學(xué)出版社，2006.234.

[14]陳琴.瑞典刑法典[M].北京：北京大學(xué)出版社，2005.14.

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1009-3605（2010）05-0083-04

＊本文系湖南環(huán)境生物職業(yè)技術(shù)學(xué)院院長基金資助項(xiàng)目《正當(dāng)防衛(wèi)的界限與人權(quán)保障的研究》[編號(hào)：S08-04]的部分成果。

2010-06-09

曾冰，男，湖南衡陽人，湖南環(huán)境生物職業(yè)技術(shù)學(xué)院應(yīng)用語言系講師，主要研究方向：刑法學(xué)、經(jīng)濟(jì)法學(xué)等。

責(zé)任編輯：秦小珊