白利勇

（中國政法大學(xué)，北京 100088）

論定量因素在我國犯罪構(gòu)成中的定位
——基于我國犯罪構(gòu)成理論完善的視角

白利勇

（中國政法大學(xué)，北京 100088）

定量因素并非我國刑法首創(chuàng)，定量因素在現(xiàn)代法治國家都是存在的，只是具體實(shí)施方式不同而已。我國刑法選擇了“立法定性又定量”的犯罪定量模式，定量因素在立法上成為出罪與入罪的重要標(biāo)準(zhǔn)，而定量因素卻沒有在犯罪構(gòu)成中得到體現(xiàn)，定量因素必須納入到犯罪構(gòu)成之中。同時(shí)，客觀的超過要素概念的提出給定量因素引入犯罪構(gòu)成中開辟了道路?！傲⒎ǘㄐ杂侄俊钡亩磕Ｊ街挛覈匀淮嬖谥八痉ǘ俊薄?/p>

定量因素；犯罪構(gòu)成；客觀的超過要素；司法定量

我國刑法第13條但書部分規(guī)定“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”，在刑法分則的許多罪狀表述中，也把“數(shù)額較大”、“情節(jié)嚴(yán)重”、“后果嚴(yán)重”等作為成立該種犯罪的條件之一。這就是犯罪成立的定量因素。自從刑法規(guī)范中提煉出定量因素（罪量因素）概念以來，定量因素就受到了褒貶不一的評價(jià)，但隨著時(shí)間的推移，我國刑法中的定量因素不僅沒有被剔除出去，反而以各種形式更多的出現(xiàn)，對此我們必須客觀的承認(rèn)。

具體來講，我國刑法選擇的是“立法定性又定量”的犯罪定量模式，刑法規(guī)范中從犯罪概念到具體個(gè)罪罪狀，都現(xiàn)實(shí)存在著大量關(guān)于定量因素的規(guī)定，定量因素在立法上已經(jīng)成為出罪與入罪的重要標(biāo)準(zhǔn)，而作為整個(gè)刑法理論核心的犯罪構(gòu)成理論中卻沒有定量因素的一席之地。

一、定量因素定位的受體——犯罪構(gòu)成

要將定量因素納入到犯罪構(gòu)成之中，就必須首先明確犯罪構(gòu)成這個(gè)受體，而現(xiàn)實(shí)卻往往事與愿違，我國原來占統(tǒng)治地位的四要件犯罪構(gòu)成理論受到了前所未有的挑戰(zhàn)，隨著越來越多的教科書選擇其他犯罪構(gòu)成理論①如陳興良主編：《刑法學(xué)》（第二版），復(fù)旦大學(xué)2009年版，采用的是大陸法系三階層犯罪構(gòu)成體系；張明楷著：《刑法學(xué)》（第三版），法律出版社2007年版，采用的是主、客觀構(gòu)成要件的二階層犯罪構(gòu)成體系；陳興良著：《規(guī)范刑法學(xué)》（第二版），中國人民大學(xué)出版社2008年版，采用的是罪體-罪責(zé)-罪量三位一體的犯罪構(gòu)成體系；周光權(quán)著：《刑法總論》，中國人民大學(xué)出版2007年版，采用的是客觀要件、主觀要件、犯罪阻卻事由的新三階層犯罪構(gòu)成體系。，特別是2009年我國司法考試大綱完全照搬了德日大陸法系的傳統(tǒng)三階層犯罪構(gòu)成理論。目前在我國出現(xiàn)了前所未有的學(xué)派爭鳴景象，維持派、改良派、重構(gòu)派漸成三足鼎立之勢。②維持派，以高銘暄先生為代表，包括了屈學(xué)武教授、劉艷紅教授等多數(shù)刑法學(xué)者；改良派，以清華大學(xué)黎宏教授為最新代表；重構(gòu)派，陳興良教授和周光權(quán)教授是其典型代表。

一方面，我國犯罪構(gòu)成理論雖然存在著一定缺點(diǎn)，但自20世紀(jì)80年代以來，該理論對于準(zhǔn)確認(rèn)定犯罪、正確適用刑法、刑法學(xué)科的發(fā)展，都起到了積極的作用。而且，我們犯罪構(gòu)成理論所具有的部分缺點(diǎn)，如四要件層次不清，存在先主觀后客觀等，并非是該理論所固有的，不是來自于理論內(nèi)在，而是先輩們在引進(jìn)后人為添加進(jìn)去的，其實(shí)這些都是可以在將定量因素、正當(dāng)化事由引入的基礎(chǔ)上，通過改造“四要件”體系而加以解決的，這也是本文將定量因素納入的一個(gè)最終目的。

另一方面，我國目前重構(gòu)派的方向主要就是德日大陸法系的三階層犯罪構(gòu)成體系，那么我們在引入該體系之前就首先要全面的考察其是否值得我們這樣孜孜以求。其實(shí)，我國部分學(xué)者所向往的大陸法系的三階層犯罪構(gòu)成體系并不像他們所想像的那么完美無缺。首先，大陸法系的三階層犯罪構(gòu)成體系自身存在于不斷的嬗變之中，這一點(diǎn)通過對該體系的歷史性考察，便可一目了然。這不僅說明了大陸法系的三階層犯罪構(gòu)成體系是嬗變的，也揭示出“現(xiàn)狀與初衷的背離”[1]。這樣一個(gè)自身都無法達(dá)成一致的犯罪構(gòu)成體系，怎么可以隨手拈來為我所用呢？即使是想“拿”也許還會(huì)對變化無常的對象而無所適從。其次，我們的部分學(xué)者所選擇的“拿來”對象——三階層的構(gòu)成體系，其實(shí)在大陸法系國家已經(jīng)被加入了很多東西，各個(gè)內(nèi)部要素也被改變了位置，三階層體系已經(jīng)面目全非。目前在德日大陸法系，就存在多種犯罪構(gòu)成體系，如犯罪的客觀要素與主觀要素的體系；行為、違法、責(zé)任與構(gòu)成要件的體系；行為與行為人的二元犯罪論體系等；[2]而構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性的體系只是其中一種。再次，德日大陸法系三階層犯罪構(gòu)成體系自身就已經(jīng)陷入了一種微體系論的煩惱之中而不能自拔，這一點(diǎn)身處其中的日本學(xué)者平野一龍教授深有感觸：“和某種要素是不是為成立犯罪所必須?；蛘吆驮撘厝缢^責(zé)任能力的內(nèi)容為何的研究相比，有關(guān)該要素是違法要素，是責(zé)任要素，或者責(zé)任能力是責(zé)任的前提還是責(zé)任要素的內(nèi)容的探討更為重要，即研究內(nèi)容更加集中在這種體系構(gòu)成方面。我們學(xué)者的任務(wù)似乎就是創(chuàng)新‘自己’的體系?！艺J(rèn)為’、‘我這樣主張’——這種似乎自己就是法一樣的語言，沒有反應(yīng)的四處充斥?！盵3]張明楷教授也講到：世界上至今沒有哪個(gè)犯罪構(gòu)成理論體系能夠獨(dú)領(lǐng)風(fēng)騷三、五十年的。①2009年10月13日，張明楷教授在中國政法大學(xué)研究生院題為“論犯罪論體系”的講座中語。

其實(shí)，我國犯罪構(gòu)成要素與大陸法系三階層犯罪構(gòu)成體系的要素是基本一致的，存在對應(yīng)關(guān)系，[4]就體系本身而言，本質(zhì)上并無差別，更沒有所謂的優(yōu)劣之分。犯罪構(gòu)成的共同使命是為犯罪成立提供一般性的法律模型。就此而言，各種犯罪構(gòu)成體系的功能是相同的，至于各種犯罪構(gòu)成體系之間的差別，僅僅是表明了其背后的深層次的國家的法律文化傳統(tǒng)，因而各具有其現(xiàn)實(shí)合理性。從犯罪構(gòu)成的形成歷史來看，其是罪刑法定原則形成之后，為了具體化該原則而產(chǎn)生的，是罪刑法定原則的必然產(chǎn)物。罪刑法定原則的一個(gè)重要方面就是強(qiáng)調(diào)犯罪的客觀方面，因此可以說所有的犯罪構(gòu)成體系，無論是我國的四要件、大陸法系的三階層，還是英美法系的兩階層，都遵循著先客觀后主觀的內(nèi)在定律，否則，無論是兩者相平行還是先主觀后客觀，都是重新回到了封建時(shí)代的罪刑擅斷主義，這是完全違背罪刑法定原則的。三階層在德日經(jīng)常處在變動(dòng)中，各種要素在不同學(xué)者的犯罪構(gòu)成體系中的位置都有差別，但卻沒有造成如我們四要件這么大的漏洞，其原因就在于，三階層構(gòu)成體系中始終貫穿著先客觀后主觀，先形式后實(shí)質(zhì)，先類型后個(gè)別的原則方法論。②2009年4月21日，陳興良教授在中國政法大學(xué)研究生院題為“犯罪構(gòu)成及其方法論”的講座中語。這正是“四要件”所缺失的，所以，不是我國目前的四要件犯罪構(gòu)成體系本身出現(xiàn)了問題，而是由于我們的學(xué)者沒有將上述的原則方法論這一靈魂輸入到這一框架體系中去。

因此，我們不可能也完全沒有必要脫離原有的四要件構(gòu)成理論而憑空另造，最具可行性的做法便是在結(jié)果無價(jià)值的基本立場下，徹底貫徹先客觀后主觀，先形式后實(shí)質(zhì)，先類型后個(gè)別的原則方法論。本文即是立足于傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成理論，力求在定量因素和傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論之間尋找契合點(diǎn)，試圖在我國傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論的邏輯框架內(nèi)研究犯罪構(gòu)成視野中的定量因素問題，并對完善我國犯罪構(gòu)成理論提出具體設(shè)想，以體現(xiàn)理論研究和知識(shí)傳承的連續(xù)性。

二、定量因素引入犯罪構(gòu)成理論的必要性分析

我國刑法理論上對定量因素的性質(zhì)還存在諸多爭議，而定量因素的性質(zhì)直接決定了其能否納入犯罪構(gòu)成中來，以及納入后的位置問題。有學(xué)者認(rèn)為，刑法規(guī)定“情節(jié)嚴(yán)重”才構(gòu)成犯罪時(shí)，“情節(jié)嚴(yán)重”的定量因素只是一種提示性規(guī)定，而不是構(gòu)成要件。理由是：“1.犯罪構(gòu)成要件一般都提四個(gè)方面，還沒有人把情節(jié)當(dāng)做犯罪構(gòu)成的第五個(gè)方面；2.就刑法規(guī)定的眾多情節(jié)來看，有的屬于客觀方面的，有的屬于主觀方面的，還有的屬于客體或者對象的，有的屬于主體的。既然犯罪構(gòu)成的四個(gè)方面都有情節(jié)，就不好把情節(jié)作為一個(gè)獨(dú)立的要件”。[5]

第二種觀點(diǎn)是處罰條件說，認(rèn)為犯罪的定量要素是犯罪客觀的處罰條件。犯罪客觀的處罰條件是一個(gè)大陸法系概念，指那些與犯罪是否成立沒有關(guān)系，但卻能決定行為是否應(yīng)受刑罰處罰的外部條件。其特點(diǎn)就是，客觀處罰條件是刑罰發(fā)動(dòng)的事由。例如，德國刑法第283條前5款規(guī)定了破產(chǎn)罪的罪狀與法定刑，其第6款規(guī)定：“行為人僅在停止支付，或就其財(cái)產(chǎn)宣告破產(chǎn)程序或宣告破產(chǎn)之申請因缺乏破產(chǎn)人財(cái)產(chǎn)而被駁回時(shí)，始可處罰。”[6]由此可知，當(dāng)行為符合前5款規(guī)定時(shí)就構(gòu)成犯罪，但只有符合第6款規(guī)定的條件時(shí)才處罰，這里的第6款的規(guī)定內(nèi)容便是客觀處罰條件。

第三種觀點(diǎn)是構(gòu)成要件說，認(rèn)為犯罪的定量要素是犯罪成立的條件，如果不具備定量要素就不構(gòu)成犯罪。其認(rèn)為，客觀處罰說將犯罪的成立與應(yīng)受懲罰性相分離，具備犯罪構(gòu)成要件犯罪即成立，當(dāng)具備客觀處罰條件時(shí)才科處刑罰，這與我國犯罪概念的規(guī)定是完全背離的。我國的犯罪概念本身含有定量要素，只有當(dāng)社會(huì)危害性達(dá)到應(yīng)受刑罰懲罰的程度時(shí)，才構(gòu)成犯罪，這是不同于大陸法系犯罪概念的，所以，在我國犯罪都是應(yīng)受刑罰懲罰的行為，不存在不應(yīng)受懲罰的犯罪，客觀處罰條件毫無存在空間，不能承認(rèn)構(gòu)成要件之外的客觀處罰條件。[7]

本文贊同上述第三種觀點(diǎn)，即定量要素是犯罪構(gòu)成要件。犯罪構(gòu)成是當(dāng)前法治國家認(rèn)定犯罪的唯一標(biāo)準(zhǔn)，一個(gè)行為只有在符合犯罪構(gòu)成時(shí)才可以被認(rèn)定為犯罪，那么一切區(qū)別罪與非罪的因素都應(yīng)被納入到犯罪構(gòu)成之內(nèi)，否則就會(huì)出現(xiàn)在犯罪構(gòu)成之外來探討罪與非罪，這是完全背離罪刑法定原則的。將犯罪的定量因素?cái)P棄于犯罪成立條件體系之外，既不能對我國刑法的規(guī)定作出充分合理的解釋，也無法反映司法機(jī)關(guān)認(rèn)定犯罪的實(shí)際狀況。因此，定量因素是刑法規(guī)定的區(qū)別罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)，就當(dāng)然是犯罪構(gòu)成的要素，這一點(diǎn)毫無質(zhì)疑。

從出罪機(jī)制來講，我國四要件犯罪構(gòu)成體系被很多學(xué)者所批駁的最大詬病就是其缺乏出罪機(jī)制。在通過三階層犯罪構(gòu)成體系認(rèn)定犯罪時(shí)范圍逐漸縮小，最終認(rèn)定的犯罪只是最后的一小部分，而通過四要件體系認(rèn)定犯罪時(shí)不存在范圍逐漸縮小的情形，最終認(rèn)定的犯罪和開始覺得是犯罪的東西在范圍上相同。所以，四要件犯罪構(gòu)成體系缺乏出罪機(jī)制。[8]其實(shí)，我國刑法的出罪不是由犯罪構(gòu)成體系獨(dú)自完成的，而是我國刑法把整個(gè)犯罪論體系作為了一個(gè)大的出罪機(jī)制來看待的，第一步出罪就是犯罪概念，第二步是犯罪構(gòu)成，第三步是正當(dāng)化事由。①雖然，此觀點(diǎn)也有很大不足之處，首要的就是在當(dāng)今法治時(shí)代，在罪刑法定原則下，犯罪構(gòu)成是認(rèn)定犯罪的唯一法定標(biāo)準(zhǔn)，換言之，區(qū)別罪與非罪只能有一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，那就是犯罪構(gòu)成，而不能是其他任何標(biāo)準(zhǔn)。但該觀點(diǎn)給了我們很大的啟示，那就是我國的刑事立法中并不存在所謂的無出罪機(jī)制，問題的癥結(jié)存自于我們沒有把犯罪構(gòu)成中應(yīng)該具有的內(nèi)容歸入進(jìn)去。既然找到了問題的癥結(jié)所在，我們就可以對癥下藥，把定量因素、正當(dāng)化事由納入目前的犯罪構(gòu)成體系之中，在必要的時(shí)候進(jìn)行一定的改造來激活我國“四要件”犯罪構(gòu)成體系的出罪功能。而這里的重中之重就是定量因素，必須將定量因素合理的納入到犯罪構(gòu)成體系之中。

三、定量因素引入犯罪構(gòu)成理論的現(xiàn)實(shí)途徑

雖然，我們解決了定量因素的定性問題，即定量因素是犯罪構(gòu)成的當(dāng)然要件，但其在犯罪構(gòu)成體系中具體處于什么位置則是一個(gè)將定量因素引入犯罪構(gòu)成體系的現(xiàn)實(shí)途徑問題。目前，我國對定量因素在犯罪構(gòu)成中的定位主要有三種模式：客觀式、獨(dú)立式、分離式。

客觀式。張明楷教授主張客觀式，將定量因素納入到犯罪構(gòu)成的客觀方面要件②張明楷教授的犯罪構(gòu)成理論體系是客觀方面要件、主觀方面要件的二階層體系，所以，這里的客觀方面要件不同于傳統(tǒng)四要件中的客觀方面要件。?！啊楣?jié)嚴(yán)重’作為構(gòu)成要件，其特點(diǎn)是綜合性，涉及客觀方面、主體、主觀方面等內(nèi)容，并非說它是獨(dú)立于客觀方面、主體、主觀方面之外的某一方面?！盵9]這表明張教授不把“情節(jié)嚴(yán)重”這類抽象的定量因素作為一個(gè)獨(dú)立的構(gòu)成要件，其在論證客觀的超過要素中，將行為程度、結(jié)果、次數(shù)的要素納入客觀的超過要素，[9]可以得知定量因素在張教授的“二層犯罪構(gòu)成體系”中屬于客觀方面要件。

獨(dú)立式。陳興良教授主張獨(dú)立式，將定量因素看作是一個(gè)與罪體、罪責(zé)相并列的罪量要件，這就是陳教授的“罪體-罪責(zé)-罪量”的三位一體犯罪構(gòu)成體系。這里的罪體就是犯罪構(gòu)成的客觀方面，罪責(zé)就是犯罪構(gòu)成的主觀方面。其認(rèn)為，定量因素之所以不能歸入罪體（犯罪構(gòu)成的客觀方面），除了在定量因素中含有很多主觀要素之外，還有一個(gè)重要理由：犯罪構(gòu)成的客觀方面是行為人主觀上的認(rèn)識(shí)對象，因而對行為人主觀罪過形態(tài)的判斷具有重要意義。這也是當(dāng)前由于定量因素而給刑法理論帶來的困惑和學(xué)理解釋上的尷尬[10]。因?yàn)槭欠褚蠖恳蛩刈鳛橹饔^認(rèn)識(shí)要素是一個(gè)頗具爭議的問題，立場不同得出的結(jié)論相差甚遠(yuǎn)，如先后針對濫用職權(quán)罪的主觀罪過形態(tài)出現(xiàn)了兩種觀點(diǎn)：一是故意，一是故意與過失的復(fù)合罪過。我國刑法第397條規(guī)定的濫用職權(quán)罪與玩忽職守罪在構(gòu)成要件中都包含“致使公共財(cái)產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失”這一構(gòu)成要素。對于玩忽職守罪來說不存在問題，但在濫用職權(quán)罪的情況下，如果將這一構(gòu)成要素看作是犯罪結(jié)果，在行為人對其有認(rèn)識(shí)時(shí)應(yīng)當(dāng)構(gòu)成故意犯罪；而在對這一犯罪結(jié)果沒有認(rèn)識(shí)的情形下，如果是應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)而沒有認(rèn)識(shí)的，就應(yīng)當(dāng)構(gòu)成過失犯罪。這樣就出現(xiàn)了濫用職權(quán)罪是復(fù)合罪過的結(jié)論。本文不贊同復(fù)合罪過的觀點(diǎn)，一種犯罪要么是故意犯罪，要么是過失犯罪，而不可能既是故意犯罪又是過失犯罪。之所以出現(xiàn)主觀復(fù)合罪過的現(xiàn)象，究其原委，就在于將如“致使公共財(cái)產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失”這一構(gòu)成要素類似的定量因素簡單地看作是犯罪結(jié)果，將其機(jī)械地納入犯罪構(gòu)成的客觀方面的結(jié)果。這一構(gòu)成要素對于濫用職權(quán)罪來說，并非是犯罪結(jié)果而是獨(dú)立的罪量要素。沒有出現(xiàn)這一構(gòu)成要素，仍然屬于濫用職權(quán)行為，但只是刑法不予以處罰而已。只有當(dāng)具備了這一構(gòu)成要素，刑法才加以處罰。由于這一構(gòu)成要素不屬于罪體，因而不屬于行為人主觀認(rèn)識(shí)的內(nèi)容，對于確定行為的故意或者過失沒有關(guān)系，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)對于行為的故意或者過失來確定其罪過形式。正因?yàn)槿绱?，濫用職權(quán)罪的責(zé)任形式是故意而非過失。[7]

分離式。王政勛教授主張分離式，將犯罪概念中的定量因素和分則中的情節(jié)嚴(yán)重型定量因素與期待可能性、正當(dāng)事由一起作為一個(gè)獨(dú)立要件，位列四要件之后，形成兩階層犯罪構(gòu)成體系；將分則中的具體數(shù)額定量因素納入客觀方面要件。[8]

對于犯罪構(gòu)成體系本身，本文的觀點(diǎn)已經(jīng)很明確，那就是維持原“四要件”體系，但由于以前的定量因素沒有納入到“四要件”體系內(nèi)。同時(shí)，原“四要件”體系確實(shí)存在一定的弊病，我國耦合的犯罪構(gòu)成理論則具有平面化的特點(diǎn)，四要件之間具有密切的聯(lián)系，缺一不可，事實(shí)判斷和價(jià)值判斷、形式判斷和實(shí)質(zhì)判斷是一次完成的，有關(guān)定量因素、正當(dāng)行為、期待可能性等出罪因素在犯罪構(gòu)成理論中沒有立足之地，不存在刑罰權(quán)的自我制約機(jī)制，從而限制了犯罪構(gòu)成理論人權(quán)保障功能的發(fā)揮。大陸法系遞進(jìn)式犯罪構(gòu)成理論具有層次性、立體性，通過構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性、有責(zé)性三個(gè)層次的判斷，將事實(shí)判斷和價(jià)值判斷、形式判斷和實(shí)質(zhì)判斷分開進(jìn)行，層層分析、層層排除，最終達(dá)到犯罪認(rèn)定的結(jié)果。該理論是對司法中“定罪過程”的恰當(dāng)、準(zhǔn)確的理論概括，表明犯罪圈逐步收縮，形成法治運(yùn)作中的自我約束機(jī)制，既體現(xiàn)了罪刑法定原則的要求，實(shí)現(xiàn)了刑法保護(hù)社會(huì)和保障人權(quán)的雙重功能。因此，要實(shí)現(xiàn)對現(xiàn)行犯罪構(gòu)成理論的完善就必然要將“平面”的犯罪構(gòu)成理論體系“立體化”。定量因素引入犯罪構(gòu)成體系的設(shè)想，正為這種立體化的改造提供了契機(jī)。

我國刑法分則中關(guān)于定量因素的規(guī)定表現(xiàn)為三類[10]：其一，沒有直接的數(shù)量限制。例如，殺人罪、強(qiáng)奸罪、搶劫罪、非法拘禁罪等，占刑法分則罪刑式條文的三分之一左右。雖然這些個(gè)罪中沒有直接的數(shù)量限制，但是總則中的犯罪概念是適用于全部分則個(gè)罪的，那么犯罪概念中但書部分的定量因素也是對全部個(gè)罪的數(shù)量限制，所以，沒有直接數(shù)量限制的個(gè)罪也不能認(rèn)為只要出現(xiàn)了這種行為就認(rèn)為是犯罪，還要在司法過程中進(jìn)行司法定量，將那些危害顯著輕微的行為排除出犯罪圈，即直接使用刑法第13條的但書部分進(jìn)行無罪判決，這個(gè)在我國司法實(shí)踐中已經(jīng)出現(xiàn)了可喜的案例。例如，1986年發(fā)生在漢中的我國首例安樂死案件，1991年4月漢中市法院對涉嫌故意殺人罪被起訴的蒲連升、王明成做出“情節(jié)顯著輕微，危害不大不認(rèn)為是犯罪”的無罪判決，1992年3月25日，漢中地區(qū)中級法院維持了一審判決。[11]其二，直接的對某一方面的要素進(jìn)行數(shù)量限制。這其中包括兩類：一是數(shù)額，如盜竊罪、偷稅罪等；二是結(jié)果，如丟失槍支不報(bào)罪、濫用職權(quán)罪等。這類犯罪雖然數(shù)量不多，但在實(shí)際發(fā)生的全部刑事案件中卻占絕對比重。其三，在罪刑法條中直接規(guī)定“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)特別惡劣”作為罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)。這類犯罪主要出現(xiàn)在刑法第三章破壞社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪中，原因很明顯，那就是這些犯罪都不是自然犯，而是行政犯，這些行為本身都是經(jīng)濟(jì)行為，是社會(huì)發(fā)展不可或缺的部分，不能夠搞一刀切，否則會(huì)在很大程度上打消經(jīng)濟(jì)主體參與經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的積極性，而且這些犯罪的直接動(dòng)因和犯罪后果就是行為人獲得經(jīng)濟(jì)利益，那么對這些犯罪進(jìn)行懲罰和預(yù)防的最佳途徑就是將這種利益結(jié)果消滅，那么作為刑罰主體的自由刑并不能發(fā)揮到最大效能，所以，通過行政處罰的手段更能實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展與犯罪預(yù)防的雙重價(jià)值。這類定量因素具有綜合性的特點(diǎn)，即情節(jié)雖然很大程度上仍然是犯罪客觀方面的內(nèi)容，但其在司法過程中進(jìn)行具體化時(shí)必須綜合考慮整個(gè)犯罪的各個(gè)方面，包括行為人的主觀惡性等這些主觀方面的內(nèi)容，甚至包括犯罪以外的其他與犯罪有關(guān)的情節(jié)，這樣的話，情節(jié)型定量因素就無法還原到各個(gè)要件之中去逐個(gè)考慮，而必須全面的整體的考察，形成一個(gè)內(nèi)心確信，就是這個(gè)行為是否應(yīng)當(dāng)給予刑事處罰。所以，必須將這部分定量因素獨(dú)立為一個(gè)單獨(dú)要件。

犯罪概念中的定量因素部分也必須很好的納入到犯罪構(gòu)成體系之中，以免在法官使用這一定量因素時(shí)被誤解，這些觀點(diǎn)認(rèn)為，總則中的一般犯罪概念是對分則中的個(gè)罪的總指導(dǎo)，個(gè)罪是犯罪概念的具體化，在個(gè)罪有規(guī)定的情況下，不應(yīng)放棄具體規(guī)范而直接適用犯罪概念，這樣是對罪刑法定原則的嚴(yán)重背離。很好的例證就是上文闡述到的漢中的我國首例安樂死案件，雖然該案已經(jīng)成為一個(gè)恰當(dāng)?shù)倪m用犯罪概念中“但書”的很好例證，但是對于該案的爭論在當(dāng)時(shí)很激烈，所以，本文力求能夠把這一定量因素納入到犯罪構(gòu)成中，成為出罪要素。但由于犯罪概念中定量因素的一般總領(lǐng)性和抽象性，也是關(guān)于“情節(jié)顯著輕微”的判斷，這完全是“情節(jié)嚴(yán)重”的另一種表現(xiàn)形式，適用時(shí)和情節(jié)型定量因素具有很大相似性，所以，兩者的位置也應(yīng)是相同的。

很多學(xué)者在研究定量因素時(shí)，僅僅看到了第三類，因?yàn)槠鋵⒕C合性作為了定量因素的特征之一，但同時(shí)又認(rèn)為數(shù)額等屬于客觀方面。[12]本文認(rèn)為對于定量因素必須分不同的情況進(jìn)行討論，只有這樣才能把定量因素恰當(dāng)?shù)募{入犯罪構(gòu)成體系。如果將定量因素僅僅看作綜合性的要素，那么就只能將定量因素作為一個(gè)獨(dú)立要件，與客觀方面要件和主觀方面要件并立，如陳興良教授的“罪體-罪責(zé)-罪量”的三位一體犯罪構(gòu)成體系就是如此。但諸如數(shù)額、行為次數(shù)、結(jié)果等完全屬于客觀方面要件的要素內(nèi)容，沒有必要獨(dú)立出來，獨(dú)立出來也是毫無合理性的，不符合我們認(rèn)識(shí)事物的邏輯規(guī)律。

綜上所述，本文的基本觀點(diǎn)就是，將定量因素分類，上述第二類定量因素相應(yīng)的歸入犯罪構(gòu)成體系的客觀方面，犯罪概念中的定量因素和“情節(jié)嚴(yán)重”型定量因素與期待可能性、正當(dāng)化事由一起作為出罪因素組成獨(dú)立的構(gòu)成要件，將其置于原“四要件”之下。即原“四要件”不加改變的，以一個(gè)整體的身份作為犯罪構(gòu)成體系的第一層次，犯罪概念中的定量因素和“情節(jié)嚴(yán)重”型定量因素與期待可能性、正當(dāng)化事由一起作為一個(gè)整體成為犯罪構(gòu)成體系的第二層次。定量因素的這一定位與上述的分離式基本一致，但具體理由是不同的。這樣，將傳統(tǒng)的“四要件”作為犯罪構(gòu)成中的積極要件，而定量因素等出罪因素作為犯罪構(gòu)成的消極要件，使二者一正一負(fù)，相得益彰，層層遞進(jìn)，形實(shí)分離，形成縱向二元犯罪構(gòu)成理論體系，從而實(shí)現(xiàn)保護(hù)社會(huì)、保障人權(quán)的雙重功能。

四、一個(gè)重大理論困惑的解決——客觀的超過要素概念的提出

在定量因素引入犯罪構(gòu)成體系的道路上，還存在著一個(gè)后置難題，即定量因素一旦成為構(gòu)成要件要素，就必須明確其是否是主觀認(rèn)識(shí)范圍，因?yàn)檫@直接影響到主觀罪過的判定，這在上文已經(jīng)提及。陳興良教授將定量因素獨(dú)立為一個(gè)完全脫離罪體與罪責(zé)的要件的考慮，也是出于對罪過認(rèn)定所造成的困惑加以解決的嘗試，這個(gè)通過對其論著中例子解析的考察就已經(jīng)很清楚了。

那么，本文并沒有將所有的定量因素獨(dú)立出來，而是把很大一部分屬于客觀方面的定量因素直接納入到了客觀構(gòu)成要件之內(nèi)，是否也會(huì)造成一些犯罪罪過認(rèn)定困境呢？從原有理論來看，這個(gè)困境是不可避免的，但是客觀的超過要素概念的提出從根本上為這一難題的解決提供了很好的途徑。

客觀的超過要素這一概念的提出者是張明楷教授，他認(rèn)為，犯罪客觀要件中有些要素屬于故意的認(rèn)識(shí)與意志內(nèi)容，要求行為人對之具有認(rèn)識(shí)與放任或希望的態(tài)度；有些要素則超出了故意的認(rèn)識(shí)與意志內(nèi)容，不要求行為人對之具有認(rèn)識(shí)與放任或希望的態(tài)度。[9]不要求行為人對之具有認(rèn)識(shí)與放任或希望的態(tài)度的犯罪客觀要件中的要素就是客觀的超過要素。雖然，張教授并沒有指明客觀的超過要素即是定量因素，但從其論述中可以得出，客觀超過要素至少包含了客觀構(gòu)成要件中的定量因素。

對犯罪罪過形態(tài)認(rèn)識(shí)出現(xiàn)分歧的根源就在于我國關(guān)于故意犯罪的規(guī)定，刑法第14條規(guī)定：“明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生，因而構(gòu)成犯罪的，是故意犯罪。”從中可知，犯罪人主觀罪過的認(rèn)定是針對犯罪結(jié)果而言的，但是任何犯罪都不可能脫離行為，同時(shí)行為人對行為與結(jié)果的主觀認(rèn)識(shí)并非總是一致的，一旦出現(xiàn)差異就會(huì)發(fā)生罪過認(rèn)識(shí)上的分歧。一般來講，只有對行為是故意的犯罪才存在這種不一致，因?yàn)閷π袨樘幱谶^失心里的，對結(jié)果不可能是故意。按照刑法第14條的規(guī)定直接針對犯罪行為的危害結(jié)果認(rèn)定罪過形態(tài)，不必考慮行為的做法是行不通的：其一，對犯罪行為危害結(jié)果的主觀心理態(tài)度往往是無法明確的，這樣就出現(xiàn)了雙重罪過，而這是讓人無法接受的。其二，在我國主客觀相統(tǒng)一原則已經(jīng)得到公認(rèn)，根據(jù)這一原則，成立犯罪不僅要求行為必須同時(shí)符合主、客觀要件，而且主、客觀要件之間必須具有對應(yīng)性。突出的表現(xiàn)為，在故意犯罪的情況下，行為人主觀上必須全部認(rèn)知客觀方面的構(gòu)成事實(shí)，并且希望或放任危害結(jié)果的發(fā)生，這一原理在大陸法系國家也得到了普遍承認(rèn)。大陸法系的刑法理論認(rèn)為，客觀構(gòu)成要件具有規(guī)制故意的機(jī)能，換言之，客觀構(gòu)成要件顯示了故意的認(rèn)識(shí)內(nèi)容。那么，在這里行為和結(jié)果都是故意的認(rèn)識(shí)內(nèi)容，如果在判定主觀罪過時(shí)僅僅考慮其一顯然是不妥的，可反之，將二者完全統(tǒng)一起來考慮也會(huì)發(fā)現(xiàn)無法得出適當(dāng)結(jié)論。[9]

但是，客觀的超過要素概念提出之后，一切變得十分明朗。一些限定處罰范圍的具有犯罪定量效果的客觀方面的數(shù)額、結(jié)果、情節(jié)等便不再具有可認(rèn)知性，也就不再要求行為人對這些要素具有意志方面的希望或放任。以結(jié)果型的客觀的超過要素為例，在判斷行為人的主觀罪過時(shí)，不再需要考慮行為人對這一結(jié)果所具有的認(rèn)識(shí)和意志形態(tài)，只要根據(jù)行為以及行為本身造成的抽象危險(xiǎn)性來認(rèn)定即可。丟失槍支不報(bào)罪就是適例。就丟失槍支行為本身而言，雖然是成立本罪的客觀要件，但只是構(gòu)成本罪的一個(gè)前提性行為，刑法規(guī)制的是隨后的不及時(shí)報(bào)告行為，所以，不能要求行為人對丟失槍支本身具有故意或過失。丟失槍支事實(shí)上就是客觀的超過要素。行為人只要認(rèn)識(shí)到公務(wù)用槍已經(jīng)丟失這種狀態(tài)即可。就不及時(shí)報(bào)告而言，顯然是故意的。但立法者根據(jù)懲辦與寬大相結(jié)合的刑事政策，認(rèn)為單純不及時(shí)報(bào)告行為的社會(huì)危害性，還沒有達(dá)到應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的程度，便在客觀上要求“造成嚴(yán)重后果”這一定量因素，以達(dá)到限制處罰范圍的目的。[9]濫用職權(quán)罪也是如此。

五、余論：我國的“司法定量”

本文之所以選擇將定量因素納入犯罪構(gòu)成體系，除了解決定量因素的定位問題之外，也是為了給司法實(shí)踐提供理論支撐。雖然，犯罪定量模式存在“立法定性，司法定量”與“立法定性又定量”兩種之分，從文字表述上來看，二者的區(qū)別有兩點(diǎn)：一是，前者在立法上不定量；二是，后者在司法上不定量。其實(shí)該結(jié)論的后半部分是不成立的，“立法定性又定量”并不意味著在“司法”中不存在“定量”問題，在任何國家只要適用刑法都必然存在“司法定量”。

下面對上文闡述的我國刑法分則中的三類定量因素進(jìn)行逐一分析：其一，如殺人罪、強(qiáng)奸罪、搶劫罪這類犯罪中沒有直接數(shù)量限制的犯罪定量，只能是依靠總則犯罪概念中的但書，而但書中的定量因素是“情節(jié)顯著輕微危害不大”，顯然在定罪時(shí)要充分考慮各種情節(jié)來進(jìn)行“司法定量”；其二，直接的對某一方面的要素進(jìn)行數(shù)量限制的犯罪定量。這其中包括兩類：一是數(shù)額，如盜竊罪、偷稅罪等；二是結(jié)果，如丟失槍支不報(bào)罪、濫用職權(quán)罪等。上文通過對盜竊罪的定量因素的考察不難發(fā)現(xiàn)，這類犯罪仍然無法避免“司法定量”的命運(yùn)；其三，在罪刑法條中直接規(guī)定“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)特別惡劣”作為罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)，此類基本與第一類相同，“司法定量”自不待言。所以，只有在“立法定量”的基礎(chǔ)上，法官針對具體案件再進(jìn)行“司法定量”，對個(gè)罪構(gòu)成要件中的概括性情節(jié)規(guī)定進(jìn)行進(jìn)一步解釋，將“立法定量”與“司法定量”有機(jī)地協(xié)調(diào)統(tǒng)一起來，犯罪定量才會(huì)真正得以實(shí)現(xiàn)，公平和正義才可能變成現(xiàn)實(shí)。

司法定量是任何一個(gè)法治國家都不可或缺的，但目前在我國，“司法定量”卻存在著諸多問題：其一，扭曲化。我國的“司法定量“出現(xiàn)了強(qiáng)烈的異化，成為了“司法解釋定量”，即最高司法機(jī)關(guān)的規(guī)范化司法解釋取代了法官自由裁量。在司法解釋愈演愈烈的今天，司法解釋一定程度上有奪立法權(quán)之趨勢，甚至達(dá)到了沒有相關(guān)司法解釋，法律就無法實(shí)施的危險(xiǎn)地步。于今年10月1日剛剛試行的《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》就是一個(gè)典型，其具體性雖然為量刑的適用提供了精確化指導(dǎo)，有利于定罪量刑的統(tǒng)一，但成文化的規(guī)范性就決定了其如同法律一樣無法達(dá)到與現(xiàn)實(shí)一一對應(yīng)的細(xì)化程度，暫時(shí)實(shí)現(xiàn)的定罪量刑上的統(tǒng)一局面，也會(huì)隨時(shí)破裂。要實(shí)現(xiàn)真正的法官“司法定量”，最佳的途徑就是逐步減少司法解釋的制定，將被極度壓縮的法官自由裁量空間釋放開，賦予法官更大程度上的“司法定量”范圍。這樣做絕對不需要擔(dān)心我們的法官會(huì)濫用司法裁量權(quán)，因?yàn)槲覀兊男谭ㄒ呀?jīng)在立法定量上比其他國家前進(jìn)了一步，已經(jīng)對法官的司法裁量進(jìn)行了一定的指導(dǎo)和必要的限制。

其二，“師出無門”。在傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論中，不存在定量因素和正當(dāng)行為等出罪因素的存在空間，這就使得司法實(shí)務(wù)中的司法工作人員很難在定罪量刑中恰當(dāng)?shù)目疾於恳蛩氐瘸鲎镆蛩兀珵榱藢?shí)現(xiàn)結(jié)果公正和考慮社會(huì)效益，就不得不在定罪量刑時(shí)有意無意的將各種定量要素糅合近來，這樣就必然違背定罪量刑的思維邏輯，造成司法混亂，也為判決本身的正當(dāng)性留下了遺憾。上文的漢中安樂死案件就是一個(gè)很好的例證，法官其實(shí)就是在運(yùn)用犯罪概念中的但書部分，但卻無法在犯罪構(gòu)成之內(nèi)進(jìn)行邏輯上的分析，結(jié)果造成了很多專業(yè)人士的發(fā)難。把定量因素納入到犯罪構(gòu)成體系中，就可以使得法官在具體審判中就能夠很好的運(yùn)用犯罪構(gòu)成理論來解釋刑法分則中大量的“數(shù)額較大（巨大、特別巨大）”、“情節(jié)嚴(yán)重（惡劣、特別嚴(yán)重）”、“后果嚴(yán)重（特別嚴(yán)重、造成嚴(yán)重破壞）”等關(guān)于犯罪定量因素的規(guī)定（因?yàn)?，犯罪?gòu)成是現(xiàn)代刑法上認(rèn)定犯罪的法律標(biāo)準(zhǔn)）。

綜上，司法適用的實(shí)質(zhì)是一種微觀立法，“立法定量”的模式就決定了“司法定量”的必然性，這就要積極發(fā)揮法官的司法裁量職能，擴(kuò)大司法裁量空間，最后實(shí)現(xiàn)“立法相對定量”與“司法準(zhǔn)確定量”的統(tǒng)一。

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Abstract:Quantitative factors are not created by our country's criminal law and they have been existing in modern ruling-by-law countries,with different concrete means of being implemented.Our country's criminal law has chosen the model of criminal quantitative of both qualitative and quantitative in legislation.Quantitative factors become the important criterion for removing and convicting crime in legislation.However,quantitative factors have not been embodied in the constitution of crime which should be adopted in it.Meanwhile,the presentation of concept of objective excess factors opens the way for introducing quantitative factors into the constitution of crime.Judicial quantification still exist under the quantitative model of both qualitative and quantitative in legislation.

Key words:quantitative factors;constitution of a crime;objective excess factors;judicial quantification

（責(zé)任編輯：葉劍波）

On the Status of Quantitative Factors in the Constitution of a Crime in Our Country

BAI Li-yong

（China University of Political Science and Law,Beijing 100088,China）

D914

A

1008-7575(2010)06-0025-05

2010-11-22

白利勇（1983- ），男，河南安陽人，中國政法大學(xué)2008級碩士研究生，主要從事刑法學(xué)、犯罪學(xué)、網(wǎng)絡(luò)刑法學(xué)研究。