賴信平

（中國政法大學(xué)，北京 100088）

論證人豁免的種類及其理論基礎(chǔ)
——以美國法為視角

賴信平

（中國政法大學(xué)，北京 100088）

證人豁免制度的采納需要實現(xiàn)在刑事訴訟理念中的一個這樣的轉(zhuǎn)變，即由刑法應(yīng)該“不折不扣地實施”或者說“有罪必罰”，向通過“交換”或者放棄對一些犯罪的定罪而實現(xiàn)更大的懲罰犯罪的效果。要做到這樣一種轉(zhuǎn)變，我們需要面對的是在成文法上、刑事訴訟法理通說、民眾的心理承受度的考察。只有在對這些問題都做好準(zhǔn)備之后，我們才能在立法上對證人豁免制度作出必要地回應(yīng)。

證人豁免；污點證人；理論基礎(chǔ)；反對強迫自證其罪

一、引論

證人豁免制度，在香港也稱為“污點證人”制度，是指在政府的各種調(diào)查程序中①美國最高法院通過判例支持了第五修正案的反對自我歸罪的特權(quán)適用于各種調(diào)查程序，例如見Kastigar v.United States,406 U.S.441(1976)，at 444。，尤其是在刑事訴訟程序中給予證人一定程度的豁免保證，以取得其真實證言，用于追求更大的懲罰犯罪的效果的制度。在我國的司法實務(wù)中，也出現(xiàn)了一些類似的嘗試，其中最著名的莫過于在重慶虹橋垮塌案中，虹橋工程施工承包人費上利在分案審理受賄案中作為行賄人，以控方證人的身份出庭作證。司法機關(guān)對其免予起訴行賄罪。于此，有學(xué)者對檢察機關(guān)對費上利的司法處理進(jìn)行了理論研究。[1]筆者在中國期刊網(wǎng)上搜索二十余篇論文，發(fā)現(xiàn)中國學(xué)者已經(jīng)對證人豁免制度做了一些探討，但全面地對證人豁免制度的思想基礎(chǔ)的深入探討尚付闕如。應(yīng)該看到，現(xiàn)實的司法實踐已經(jīng)出現(xiàn)了對這一實踐操作的制度渴求，在新型犯罪、有組織犯罪日益凸顯的今天，對證人豁免制度進(jìn)行探討，進(jìn)而認(rèn)識引進(jìn)這一制度對我國刑事司法制度可能帶來的沖擊和裨益，是有重大意義的。

證人豁免制度濫觴于英國法，而在美國法中得到了很好的詮釋。筆者認(rèn)為，基于英美法系的判例法傳統(tǒng)，如要較好的把握一個制度的精髓，最好以歷史的角度來分析其發(fā)展的脈絡(luò)和利益衡量博弈過程。在本文中，筆者以美國的判例法和成文法的歷史發(fā)展為角度，通過考察證人豁免制度的發(fā)展歷程，介紹證人豁免的種類及其背后的思想、理論、法律基礎(chǔ)，并將以此為基礎(chǔ)對中國現(xiàn)有學(xué)說進(jìn)行一定的整理，對相關(guān)的概念進(jìn)行辨析，最后，筆者想要論證的是，在中國現(xiàn)有的刑事訴訟體制中，引入證人豁免制度的關(guān)鍵在于，這樣一種以“交易”換來法律的更有效實施的觀念是否能與中國現(xiàn)存的刑事訴訟制度、中國社會民眾的正義觀念與社會的心理承受能力相合。只有解決了這一問題，才可能在立法上對現(xiàn)存的司法實踐做出相應(yīng)的回應(yīng)。

二、證人豁免制度的歷史發(fā)展—以美國法為視角

（一）起源—從強迫作證和禁止強迫自證其罪的平衡談起

對社會進(jìn)行管理和規(guī)范、打擊犯罪行為、維護社會的安定與秩序，這是一個良善政府所必備的職能。而政府行使這些職能的過程中，信息的獲?。╥mformation—gathering）是非常必要的。這一點，在刑事訴訟過程中表現(xiàn)得尤為充分，因為公民所提供的證據(jù)是政府在刑事訴訟中信息來源的重要組成部分。在美國刑事訴訟法理論中，人們普遍認(rèn)為，這對于聯(lián)邦政府在其管理角色中維持持續(xù)有效的職能地位是非常重要的[2]，在kastigar v.United States案件中，Powell大法官指出，強迫公民在法庭或大陪審團或其他司法機關(guān)前作證作為聯(lián)邦政府的一項重要權(quán)力已深深植根于盎格魯-美利堅的法學(xué)理論之中。[3]

但是，政府對信息的強制獲取能力也是一把雙刃劍，它在對社會的有效治理和對犯罪打擊發(fā)揮重要作用的同時，也給公民的自由和生活帶來威脅，甚至隨著政府強迫作證的權(quán)力和范圍的不斷擴大，公民有陷于要么“自我歸罪”，要么“作偽證”，要么“因藐視法庭而被處罰”的“三難窘境”之中[4]，在長期的反殖民和追求自由的過程中，美國的建國者們看到了保護個人自由，反對自我歸罪的重要性。正如John Marshall首席大法官所說的那樣，“沒有一個人是可以被強迫而提供任何反對他的罪證的，這看上去是不言而喻的”?；趯ψ杂傻目是蠛蛯φ畽?quán)力的謹(jǐn)慎防范態(tài)度，美國的立法者們在憲法第五修正案規(guī)定了反對強迫自我歸罪的特權(quán)。①自我歸罪特權(quán)的表述。“no person shall be compelled in any criminal case to be witness against himself”并把它樹立為美國法律體系中不可移易的自由標(biāo)桿。Goldberg大法官指出，禁止強迫自證其罪的特權(quán)“標(biāo)志著人類自由發(fā)展的一個重大進(jìn)步，是人類為自身的文明化而奮斗的一個重要里程碑”。[5]

應(yīng)看到的是，反對自我歸罪的特權(quán)的應(yīng)用范圍是如此地廣泛以致于它成為了政府獲取必要管理信息的最為明顯的障礙，因為第五修正案所給予的反對自我歸罪的特權(quán)不僅可以在刑事訴訟中被使用，更可以在民事等一切司法程序中被引用，不僅可以在聯(lián)邦層面上被引用，在州的層面也必須與于適用。[6]很多的時候犯罪嫌疑人或證人基于第五修正案的特權(quán)而保持沉默，是通過信息獲取對犯罪的控制變得越來越艱難。立法者也發(fā)現(xiàn)了在第五修正案特權(quán)的影響之下對政府信息獲取可能造成的不必要的阻礙，于是開始進(jìn)行各種嘗試以限制其不良影響，比如說，只在特定案件中授權(quán)聯(lián)邦法院強迫取證②盡管最后被最高法院判定為違憲。THE FEDERAL WITNESS IMMUNITY ACTS IN THEORY AND PRACTICE:TREADING THE CONSTITUTIONAL TIGHTROPE，72 YLJ 1568，（1963），at 1570、規(guī)定拒絕回答的問題必須具有歸罪的合理可能性[7]等。在這些努力中，一個更為巧妙地方式是，通過“求助于”豁免法案的通過，以跨越（overcom）反對自我歸罪特權(quán)對信息獲取所設(shè)置的障礙。[8]由此，揭開了美國歷史上長達(dá)150年的司法歷程中對證人豁免制度的設(shè)計與探討。

（二）進(jìn)程—成文法和判例法的交織

美國歷史上的第一個豁免法案通過于1857年。這個法案是基于對特殊的現(xiàn)實情形作出反應(yīng)而制定的。③國會委員會要求紐約時報的一個通訊員為選舉賄賂案件作證，但是其基于第五修正案的反對自我歸罪特權(quán)而拒絕披露跟他接洽的眾議員。國會委員會為了獲取信息而通過了一個簡單的法案，其特點是，為主張第五修正案的證人提供與其作證的事實有關(guān)的一切刑罰的豁免，條件是該證人必須提供證言。但1857年法案的通過過于隨意，豁免的范圍也過大，其放縱犯罪所付出的社會代價將超過獲取證言所獲得的利益，因為這種完全豁免將把國會委員會變成是犯罪人的“告解室”，所有的犯罪分子都會“爭先恐后”地前往而享受“豁免的沐浴”（immunity bath）。④42 CONG.GLOBE 37th Cong.,2d Sess.364(remarks of Rep.Wilson);轉(zhuǎn)引自THE FEDERAL WITNESS IMMUNITY ACTS IN THEORY AND PRACTICE:TREADING THE CONSTITUTIONAL TIGHTROPE，72 YLJ 1568，（1963），at 1572基于這樣的考慮，國會在1862年對豁免的范圍進(jìn)行了限制，把豁免的范圍限定于在刑事程序中豁免使用該證人實際提供的證據(jù)（actual-testimory）而不再是對基于證據(jù)的起訴進(jìn)行限制。1862年法案把應(yīng)用豁免的程序限定于國會委員會的調(diào)查程序，在實踐中并不能滿足形勢的需要⑤政府在英格蘭起訴嘗試重新獲得邦聯(lián)存放于英格蘭銀行的財產(chǎn)，但是邦聯(lián)政府的一個官員拒絕作證，因為他認(rèn)為為此作證將會使他遭受財產(chǎn)上的損失。，所以，國會又通過了1868年豁免法案，將豁免的程序擴大于所有的司法程序之中，即在所有的國會和司法程序中所作的這些證據(jù)都將不能被使用。

隨著實踐的發(fā)展，國會的這種使用豁免（USEIMMUNINTY）制度終于在1892年的希區(qū)柯克案件中受到了挑戰(zhàn)，并最終被最高法院宣布為違憲（unconstitutional）。[9]最高法院認(rèn)為，除非豁免法案所提供的保護能跟第五修正案所提供的保護相協(xié)調(diào)（coextensive）,否則將是違憲的。法院的觀點是，根據(jù)1868年法案，政府不能在任何司法程序中使用證人實際提供的證據(jù)，但這并不能排除政府以使用證人所提供的證據(jù)為途徑或基礎(chǔ)，從而獲得其他可以將他歸罪的證據(jù)，而第五修正案條款的理念是，“證人不得被強迫自證其罪，不得被強迫披露那些與他的罪行有關(guān)的或者有助于將他歸罪的信息”，[10]所以，最高法院據(jù)此認(rèn)為，1868年的豁免法案并沒有給予證人“就如同他引用了第五修正案的特權(quán)而拒絕作證”所得到的那種保護程度[11]，進(jìn)而判定1868年法案與第五修正案不協(xié)調(diào)因此是違憲而無效的。最高法院在這個判斷的基礎(chǔ)上，更加強調(diào)了第五修正案的特權(quán)是不能被任何豁免條款所規(guī)避的。

在接下來的Brown v.Walker案件中，最高法院以5比4的投票支持了這個新的法案從而肯定了交易豁免的合憲性[12]。最高法在該案中表示，“反對強迫自我歸罪的特權(quán)并沒有給證人絕對沉默的權(quán)利，也并非被設(shè)計來保護證人的名譽”，而僅是保護證人不被強迫提供用于證明自己犯罪的證據(jù)，雖然第五修正案所規(guī)定的特權(quán)是公民最珍貴的權(quán)利之一，但法院已經(jīng)通過交易豁免提供了滿足（meet）第五修正案特權(quán)所給予的保護，因此Brown必須回答司法機關(guān)的問題。[13]而在此之后的很多法案，例如反托拉斯法等都采用了這個立法模板。而在隨后的United Stades v.Armour案件中，基于各個法案而給予不必要且無正當(dāng)根據(jù)的豁免的問題被提了出來，國會又對立法進(jìn)行了兩項，即豁免法案僅適用于個人，且只有在其收到傳票和宣誓的情況下才可使用。

在Armour案件后的50年內(nèi)，豁免法案的通過幾乎沒有受到反對，隨著經(jīng)濟的發(fā)展、政府管理的深入，豁免法案幾乎在每個主要的管制方式中被使用。這種情況使用交易豁免類型的法案一直被維持到1954年。隨著有組織犯罪甚囂塵上，麥卡錫主義邁向政治頂峰，在這股政治勢力的堅持下，國會制定了適用于國會委員會調(diào)查程序和大陪審團調(diào)查程序的豁免法案。司法部與國會就豁免權(quán)力是否給予所有的委員會的問題展開了激烈的爭論，司法部認(rèn)為如此寬泛的豁免范圍“將打破第五修正案在國家與個人之間建立的平衡”。在經(jīng)過激烈的爭論之后，國會通過了新的豁免法案，規(guī)定給予豁免的權(quán)力僅限于國會委員會和美國司法部，并且該法案僅適用于國內(nèi)安全案件，給予司法豁免必須通過聯(lián)邦司法部長的同意。最高法院通過Ullmann v.United States案件支持了1954年法案，認(rèn)為該法案所給予的僅限于刑事處罰的豁免“已經(jīng)足夠滿足第五修正案所給予的保護”。

（三）現(xiàn)狀——1970年證人豁免法及相關(guān)判例

直到20世紀(jì)70年代以前，1893年法案所規(guī)定的交易豁免或稱完全豁免制度(Transactional immunity)都是作為眾多聯(lián)邦豁免法案所采取的一項基礎(chǔ)模板[14]，直到70多年后的1970年豁免法案的出臺。其實在1940年的Murphy v.Waterfront Commission案件中，法院就開始創(chuàng)設(shè)第三種選擇，法院認(rèn)為第五修正案反對自我歸罪特權(quán)適用于州和聯(lián)邦法院，但是，只要在州法院系統(tǒng)強迫所得的證據(jù)和由其得來的“果實”（fruits）不在任何的刑事程序中被以任何的方式使用，那么聯(lián)邦官員可以對這個證人進(jìn)行起訴。[15]在Murphy案件之后的第六年，在經(jīng)過對憲法的合理原則和現(xiàn)行法律的充分性進(jìn)行詳細(xì)的分析考量以后，國會制定了新的豁免法案。[16]在制定這部豁免條款時，無論是國會，還是受委托的聯(lián)邦刑事法律改革國家委員會，都基于這樣一種觀念，即同意最高法院在Counselman v.Hitchcock案件所提出的“對證人給予的豁免必須跟第五修正案所給予的保護相協(xié)調(diào)”的觀點的基礎(chǔ)上，尋找真正與第五修正案范圍相一致的豁免。[17]由此在1970年的證人豁免法案（Immunity of Witness）中引入了第三種證人豁免的種類，即使用和衍生使用豁免(Use plus derivative use immunity),其法條的原文如下：

“Whenever a witness refuses,on the basis of his privilege against self-incrimination to testify or provide other information in a proceeding before or ancillary to—

（1）a court or grand jury of the United States,

（2）an agency of the United States,or

（3）either House of Congress,a joint committee of the two Houses,or a committee or a subcommittee of either House,and the person presiding over the proceeding communicates to the witness an order issued under this title,the witness may not refuse to comply with the order on the basis of his privilege against self-incrimination;but no testimony or other information compelled under the order(or any information directly or indirectly derived from such testimony or other information)may be used against the witness in any criminal case,except a prosecution for perjury,giving a false statement,or otherwise failing to comply with the order.”[18]

可以說，美國國會在1970年的法案中確立了證人豁免的第三種形式即使用和衍生使用豁免，是指基于此豁免條款下所作出的證詞和其他證據(jù)不得作為證明該證人有罪的證據(jù)使用，由這些證據(jù)直接或間接得來的其他證據(jù)、用于調(diào)查證人的各種線索等衍生出來的證據(jù)都將不能在隨后的任何起訴中被使用。也就是說，檢察官可以在隨后的訴訟中基于獨立的、不來源于其交易所得的證據(jù)的其他證據(jù)來實現(xiàn)對該證人的起訴。1970年的證人豁免法是被吸收進(jìn)了1970年有組織犯罪法中，其支持者認(rèn)為這一豁免形式有堅實的合憲性基礎(chǔ)，且對于適應(yīng)法律實施的迫切需要時必須的。[19]

在1972年的Kastigar v.United States案件中，最高法院從政府對信息獲取的需要、第五修正案的目的和豁免制度的歷史發(fā)展的角度論證并判決支持了1970年法案所規(guī)定的使用和衍生使用豁免制度。Powell大法官在判決書中說，豁免條款所提供的保護必須跟第五修正案所提供的保護相等（equal），但是交易豁免制度斷然地禁止對基于作證豁免而所得證據(jù)所牽涉的所有犯罪的起訴，顯然是超過了第五修正案的保護范圍，因而是不必要地。[20]最高法院從第五修正案反對自我歸罪特權(quán)的真正目的的角度來論證了使用和衍生使用豁免的合憲性。其認(rèn)為，第五修正案特權(quán)的真正的、唯一的目的在于對被強迫自我歸罪的公民提供保護，以使他不會因為自己的被迫所作的這些證據(jù)而受到刑罰制裁，而不是使公民根本不受到刑事起訴。[21]由此，從反面論述了交易豁免的范圍過寬和使用和派生使用豁免與第五修正案特權(quán)的契合性（coextensive）。

由此我們看到，雖然最高法院并沒有推翻交易豁免的合憲性[22]，但是，至少在聯(lián)邦層面上，通過立法和判例，確立了使用和衍生使用豁免在美國刑事法中證人豁免制度的主導(dǎo)地位。

（四）總結(jié)—證人豁免制度的理論基礎(chǔ)

關(guān)于證人豁免制度的理論基礎(chǔ)，國內(nèi)有學(xué)者認(rèn)為，“污點證人豁免制度的理論基礎(chǔ)是‘任何人不得被迫自證有罪’的法治原則”[23]，或者說“作證豁免制度直接產(chǎn)生于‘任何人不得強迫自證其罪’的法治原則[24]”，也有學(xué)者從“公正與效率”、“利益衡量”、“分化瓦解的刑事政策”等角度來論證證人豁免制度的法理基礎(chǔ)[25]。筆者認(rèn)為，這些觀點看到了證人豁免制度與第五修正案規(guī)定的反對自我歸罪的特權(quán)的聯(lián)系，但是有失偏頗的。筆者將結(jié)合對此論述的探討進(jìn)一步闡述證人豁免制度的思想理論基礎(chǔ)。

首先，美國憲法第五修正案規(guī)定的任何人不得被強迫自我歸罪的特權(quán)，其直接得出的權(quán)力是證人可以憑“回答此類問題合理地認(rèn)為可能會導(dǎo)致他自我歸罪為由而拒絕作證或提供證據(jù)”，比如證人的沉默權(quán)就是其重要的表現(xiàn)形式[26]。所以，證人豁免并不是由第五修正案中直接發(fā)展而來的制度，證人豁免制度跟第五修正案的反對強迫自證其罪特權(quán)的“互動”，或者說證人豁免制度在美國憲法第五修正案的語境的內(nèi)在機理是在于“去除”（remove），即在一些證人證言對于懲罰犯罪非常重要的場合，證人只因為畏懼因所提供的證言而受到刑事追訴而引用第五修正案的反對強迫自證其罪而拒絕作證，那么，通過承諾對其在以后的刑事訴訟中不予起訴或者其所提供的證據(jù)及由此衍生而來的證據(jù)都將不能作為反對他的證據(jù)而使用，證人的這種畏懼的根源（the source of that fear）就被除去了，所以此時強迫其作證將不違反第五修正案的反對強迫自證其罪的特權(quán)。

筆者在對證人豁免制度的歷史考察過程中發(fā)現(xiàn)，證人豁免制度存在的合理性基礎(chǔ)與證人豁免形式的合理選擇的理論基礎(chǔ)，是兩個不同層面上的考慮。證人豁免制度存在的合理性基礎(chǔ)所要解決的核心問題是，面對第五修正案這個美國法律精神和法律系統(tǒng)中不可排除的自由標(biāo)桿和法律的正確、全面的實施之間的矛盾，司法機關(guān)為什么要采取證人豁免這種交換正義的形式，通過對一些事實上有犯罪行為的人進(jìn)行豁免來達(dá)到法律的實施，而沒有采用投入更大的司法資源、更多的時間來達(dá)到絕對的正義或者完全的真實？這樣的選擇的正義基礎(chǔ)何在？而在解決了這一合理性的問題之后，才是到了考慮何種豁免形式更加合理，在盡量減少豁免犯罪所帶來的社會代價和堅持保護第五修正案所帶來的自由之間所做出的平衡。第五修正案僅是后一個問題所要考慮的標(biāo)桿。

第二，正如上文所詳細(xì)介紹的，縱觀證人豁免制度的起源及其歷史發(fā)展，我們發(fā)現(xiàn)，證人豁免制度是由一系列法治原則、不同利益追求、不同的社會目的的矛盾和平衡中發(fā)展而來的。第五修正案所規(guī)定的反對自我歸罪的特權(quán)作為對公民的權(quán)利和自由的最重要保護這一普世的、不可動搖的法治原則，但是，現(xiàn)代政府為了維持安全有序的社會環(huán)境、維護社會治安，使社會更好得到治理的必須有強迫取得公民信息的權(quán)力。

在論證以“豁免”、“交易”的方式來獲取不自愿的證人證言而取得對更大犯罪的定罪的合理性的時候，美國的學(xué)者更多是從現(xiàn)實司法實踐的角度來考察的。有學(xué)者認(rèn)為，密謀犯罪（conspiracy）如果沒有同案密謀者的證言幾乎是不可能被偵查到進(jìn)而被起訴的，因為獨立的證據(jù)幾乎是不可能獲得的。一個比較明顯的例子是，在有組織的犯罪集團案件中，警方通過普通的手段可以偵查和起訴實施具體犯罪的低階層人員，但是，對于組織者、策劃者、通過遠(yuǎn)程指揮犯罪卻從不具體實施犯罪的人來說，如果具體實施者引用第五修正案的禁止強迫自我歸罪的特權(quán)而保持沉默，警方幾乎是無計可施的。[27]這樣的情況也非常多見于行賄受賄、經(jīng)濟犯罪等密謀犯罪的場合。在這些案件中，控方只能通過較容易掌握和控制的犯罪集團中的低層次人員的證言來實現(xiàn)對犯罪集團中更重要的、對社會有更大危害的的組織者的懲罰，又因為要面對第五修正案特權(quán)對其取證的限制，所以要采取證人豁免的形式。

筆者認(rèn)為，司法實踐和懲罰犯罪的迫切需要，或者說，司法資源有限的現(xiàn)實，是證人豁免制度的現(xiàn)實考慮，但在理論上并不能周延地排除通過投入更多地司法資源、經(jīng)過更長的偵查期間而實現(xiàn)對所有犯罪的定罪處罰的可能性。在思想基礎(chǔ)上來說，英美衍生出證人豁免制度，與其實用主義哲學(xué)在刑事司法領(lǐng)域中的貫徹是有密切關(guān)系的。證人豁免類似于以降低刑期或減少起訴罪名這樣的“打折扣的刑法的實施”來換取犯罪嫌疑人的有罪答辯的辯訴交易制度，美國的立法者也基于“思想、概念和理論只不過是人為了達(dá)到目的的工具，只要它們對機體適應(yīng)環(huán)境有用，它們就是真理”[28]，基于這樣一種實用主義哲學(xué)的考量，面對嚴(yán)峻的治安形勢、高犯罪率的壓力、社會管制和信息獲取的需要，特別是可能失去對更重要的犯罪進(jìn)行定罪或者敗訴的風(fēng)險，有必要采用一種更為有效率，能得到更大效果的策略方式。所以，這樣一種思想理論構(gòu)成了證人豁免制度被社會接納的基礎(chǔ)。

至于證人豁免制度的具體形式的選擇，則是對證人豁免制度所提供的豁免范圍與第五修正案所提供的保護的契合程度；不同種類所提供的豁免所付出的社會代價、對人權(quán)保護的價值和所取得的刑事程序成果之間的衡量的結(jié)果。應(yīng)該說，在美國證人豁免制度的立法更迭和判例沖突，無不圍繞著這幾個社會目標(biāo)的實現(xiàn)。而這幾個價值目標(biāo)，也正是對證人豁免進(jìn)行立法、判決和對不同豁免形式進(jìn)行選擇的標(biāo)桿或說衡量標(biāo)準(zhǔn)。所以這幾個法治價值之間的矛盾和平衡關(guān)系，構(gòu)成了證人豁免制度的理論基礎(chǔ)。

三、證人豁免的種類及其比較

在美國證人豁免制度的歷史發(fā)展中，我們看到，為了尋求獲得關(guān)鍵證據(jù)與遵守第五修正案的特權(quán)的平衡，美國的立法者至少設(shè)計了三種豁免模式[29]，當(dāng)然了也有學(xué)者提出了有四種模式。[30]

（一）直接使用豁免（Direct use immunity）早期美國證人豁免法案所采

用的一種豁免形式，即僅禁止在以后的刑事程序中使用證人基于豁免條款所提供的那些實際提供的證據(jù)，但并不禁止檢察機關(guān)在使用由這些證據(jù)衍生所得來的其他證據(jù)以起訴該證人。這種豁免形式因為沒有提供與第五修正案特權(quán)所相一致的保護，已經(jīng)在Counselman v.Hitchcock被最高法院判定為違憲而無效。

（二）交易豁免（Transactional immunity）這是豁免范圍最寬的一種豁免形式。即證人在援引了第五修正案特權(quán)而拒絕作證以后，由檢察官申請，法院給予豁免保證，保證證人不會因為他所提供的證據(jù)或由此產(chǎn)生的其他證據(jù)而受到刑事追訴，這是一種完全的豁免，或者是對犯罪的一種提前豁免。[31]

（三）使用和派生使用豁免（Use plus derivative use）正如1970年證人豁免法所規(guī)定的那樣，使用和派生使用豁免是指證人在基于豁免法案下所提供的證據(jù)，以及直接或間接地由此證據(jù)所得來的其他證據(jù)、線索在以后的刑事訴訟中都不能被使用來反對改正人，但偽證罪和基于豁免的虛假陳述除外。其與交易豁免的區(qū)別是，不排除檢察官采用其他獨立的證據(jù)對證人進(jìn)行起訴，但是檢察官必須證明這些證據(jù)是完全獨立的，不來源與證人所提供的任何證據(jù)，以此來使證人在作證豁免條款下作證就跟他基于第五修正案特權(quán)而沒有作證處在一樣的境地。

（四）非正式豁免（Informal immunity）[32]非正式豁免是指檢察官基于證人能如實提供證言而給予的一項免予起訴的交換，而這種非正式豁免的合意（afreement）被視同檢察官和證人之間的一個合同(contract)[33]，受到合同法基本原則的約束。其所起到的豁免效果大體跟交易豁免相同。

關(guān)于各種豁免類型的評價，在之前的豁免制度發(fā)展歷史中我們已經(jīng)可以窺見一二。交易豁免因其給予了犯罪嫌疑人以絕對的豁免，排除了國家刑罰權(quán)對犯罪的控制，而使得此制度成為犯罪人的天堂，最后被證實是一場“災(zāi)難”。而直接使用豁免又僅僅是將豁免的范圍限制在證人所確實提供的證據(jù)上，不能起到使證人處以“與引用了第五修正案特權(quán)而沒有作證”那樣的境地，豁免的范圍過窄而被宣布違憲。美國的立法者們最終選擇了“使用與派生使用豁免”的形式，正是整合不同的刑事訴訟目標(biāo)或者社會價值評價的基礎(chǔ)之上而做出的。筆者認(rèn)為，國家刑罰權(quán)作為維護社會秩序與公民安全的必要手段，必須盡其所能觸及到可以到達(dá)的地方，即刑法應(yīng)該不折不扣地實施，但是，社會生活的復(fù)雜性要求我們從浪漫主義回歸到現(xiàn)實主義，即有時候基于其他價值的衡量，刑法并不能完全得到實施，而“使用和派生使用豁免”正是暗合了這樣價值平衡。

四、證人豁免制度在中國刑事訴訟語境中的解讀

（一）相關(guān)概念的辨析和厘清

筆者在本文中使用了“證人豁免”（Immunity of witness）來作為制度的總稱，并不贊成使用“起訴豁免”、“作證豁免”或“污點證人”，其理由如下：

首先，從證人豁免制度的立法上來看，美國現(xiàn)行的豁免法案使用的是“Immunity of Witness”[34]，即證人豁免，用來概括使用和派生使用豁免的豁免形式。而在最高法院的判例中，是使用了證人豁免這個概念。

第二，使用“作證豁免”，即“Immunity to Testify”,容易與證人特免權(quán)產(chǎn)生混淆，因為證人可能因為很多原因，如特定職業(yè)、特定關(guān)系等而被豁免作證，并非一定是基于第五修正案的反對自我歸罪特權(quán)而產(chǎn)生的豁免。

第三，使用“起訴豁免”，即“Immunity from Prosecution”,也不甚合理。根據(jù)上文所述，證人豁免有四種形式，使用豁免和使用和衍生使用豁免均僅禁止相關(guān)證據(jù)在法庭上不被使用，而并不限制起訴。交易豁免雖然是對罪行的豁免，但必須有檢察官提出請求，由法院作出裁決，并非起訴權(quán)的范疇。只有非正式豁免，是基于檢察官與證人之間的“合意”而采取的不起訴決定。因此，使用起訴豁免并不能涵蓋制度本身。

第四，使用“污點證人”，也有學(xué)者翻譯為“tainted winess”,也不甚合適。港臺中把基于引用第五修正案的反對自我歸罪特權(quán)而收到起訴豁免的證人稱為“污點證人”，其實，法律上并無污點證人一詞，臺灣在《證人保護法》第14條中規(guī)定了這一制度。有學(xué)者認(rèn)為污點證人必須是特定刑事案件的被告或者犯罪嫌疑人但因獲得豁免而自愿提供證據(jù)，但是因為該證人也具有“被告或犯罪嫌疑人”身份，此“被告或犯罪嫌疑人”身份就是證人的污點。[35]可以解釋得通，但是這僅是對證人身份特征的一種概括，并不適宜來概括制度。值得提出的是，在國內(nèi)，也有學(xué)者根據(jù)港臺的這一稱為，把證人豁免制度翻譯為“tainted witness”[36]是值得商榷的?！皌ainted”一詞在英語中意為“有瑕疵的”、“被玷污的”，其在英美法律語境中有特定的含義，即對于法律程序或行為的正當(dāng)性的一種反面限制，例如在Kastigar v.United States案件中，最高法院對檢察官的對豁免證人的起訴必須是基于獨立證據(jù)的要求是“the federal authorities have the burden of showing that their evidence is not tainted by establishing that they had an independent,legitimate source for the disputed evidence”[37]，即其證據(jù)必須是被無瑕疵地證明為是基于獨立的調(diào)查或資源而來的證據(jù)。而“Tainted Witness”,在美國法中，是指由于收取控方費用[38]、證據(jù)的取得違反憲法修正案、未能遵守證人隔別原則[39]而導(dǎo)致可信性存在問題的證人。所以此種翻譯并不能對應(yīng)我們所描述的證人豁免制度。

（二）證人豁免制度在中國刑事訴訟程序中的制度需求的來源

有學(xué)者認(rèn)為，污點證人豁免制度的建立立在中國“缺乏必要性”的一個很關(guān)鍵的理由在于，中國沒有確立“反對強迫自證其罪的特權(quán)”，所以，犯罪嫌疑人、被告人并不會處于所謂的“兩難之境”。[40]但是，這個問題的反面在于，在中國的刑事訴訟中強迫作證是合法的么？在中國刑事司法實踐中已出現(xiàn)的證人豁免又當(dāng)如何解釋？問題的實質(zhì)在于，證人豁免制度是針對強迫作證的“惡”的司法而做出的。是各種利益和訴訟價值的衡量，而并非只來自于“反對強迫自證其罪的特權(quán)”。

具體到中國的刑事訴訟語境中，筆者認(rèn)為，司法實踐對證人豁免制度的需求可以從以下幾個矛盾中得到合理性解釋。

（1）在成文法層面?！缎淌略V訟法》第九十三條規(guī)定“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應(yīng)當(dāng)如實作答”，第四十八條規(guī)定“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)”，在立法層面上規(guī)定了國家在刑事訴訟程序中對公民信息的獲取權(quán)，也正是一個良善的政府進(jìn)行社會管制的必要手段；另一方面，《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第六十一條規(guī)定，對采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述不能作為定案依據(jù)，以及刑事訴訟法第四十六條規(guī)定的，“只有被告人供述，沒有其他證據(jù)的，不能認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰”，明確規(guī)定了對強迫作證的禁止。兩種價值在刑事訴訟層面上產(chǎn)生了需要平衡的沖突。

（2）在刑事訴訟價值理念的層面。熱衷于追求客觀真實和以犯罪控制為主要目的的刑事訴訟模式與越來越深入人心的自由人權(quán)觀念、因冤獄而對強烈反對刑訊等強迫作證的正義意識之間存在著矛盾與沖突。中國自古以來的“有罪必罰”，“殺人必須償命”的報復(fù)觀、“刑法必須被不折不扣地實施，否則就是放縱犯罪”的公共法律意識和不進(jìn)行交易就面臨著失去對更大的犯罪行為定罪的尷尬之間的矛盾。

（3）在司法實踐層面。隨著經(jīng)濟的發(fā)展，有組織犯罪、經(jīng)濟犯罪偵查中的取證困難程度大增，司法機關(guān)在刑事訴訟中投入的司法資源和由此產(chǎn)生的收益之間存在著矛盾沖突。

應(yīng)該看到的是，隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，越來來越理性且現(xiàn)實的刑事訴訟觀念深入人心，在對傳統(tǒng)的類似于浪漫主義且又價值單一的刑事訴訟立法與司法實踐進(jìn)行反思的過程中，我們發(fā)現(xiàn)，證人豁免制度在我國已經(jīng)開始呈現(xiàn)出其生命力，我國刑事司法中的這些沖突與矛盾、在刑事訴訟模式更多地向人權(quán)保障傾斜的大背景下，反對強迫取證、保障人權(quán)、回歸現(xiàn)實的訴訟目標(biāo)觀念和價值考量，這些，都形成了在我國構(gòu)建證人豁免制度需求的來源。

（三）現(xiàn)今中國引入證人豁免制度所需要面對的問題

在對我國是否能引入證人豁免制度的問題做出判斷是，該制度背后所隱藏的，或者說其需要的思想理論土壤要求我們對中國刑事訴訟程序進(jìn)行相應(yīng)地考察。

在實體法層面，我國《刑事訴訟法》第一條即開宗明義地規(guī)定“為了保證刑法的正確實施，懲罰犯罪，保護人民，保障國家安全和社會公共安全，維護社會主義社會秩序，根據(jù)憲法，制定本法?！薄缎淌略V訟法》第二條規(guī)定刑事訴訟法的任務(wù)是“保證準(zhǔn)確、及時地查明犯罪事實，正確地應(yīng)用法律，懲罰犯罪分子，以維護社會主義法制，保護公民的人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利，保障社會主義建設(shè)事業(yè)的順利進(jìn)行?！庇纱宋覀兛梢钥吹?，立法者在立法是把查明客觀真實，正確實施刑法認(rèn)為是懲罰犯罪，保護人民，維護社會治安的唯一手段，然后，通過對證人豁免制度的考察我們發(fā)現(xiàn)，美國的立法者采用證人豁免制度是基于認(rèn)為通過“交易”、“打折扣的刑法實施”反而更能起到懲罰犯罪、維護社會治安的治理效果。證人豁免制度的引入必然要面臨著這樣一種立法上的浪漫理想主義向司法實踐中的實用主義理念的轉(zhuǎn)變。

在民眾的傳統(tǒng)的正義觀念和社會接受程度層面，我國社會歷來追求“不枉不縱”的刑法實施，“有罪必罰，罰當(dāng)其罪”等樸素的法律實施觀在互聯(lián)網(wǎng)時代的影響更為廣泛，此外，證人豁免制度的采納必然需要權(quán)力的運用和刑罰的“交易”，民眾對其中的腐敗、暗箱操作的懷疑和擔(dān)心也是必需要考慮到的。筆者認(rèn)為，思想觀念的轉(zhuǎn)變是個長期的過程，而任何制度的實施必然需要權(quán)力的配置，權(quán)力的監(jiān)督需要通過其他的諸如透明化操作的方式，而不能以放棄良法為代價而躲避腐敗的弊端。

結(jié)合筆者上文對美國的證人豁免制度基礎(chǔ)的論述，我們可以看到證人豁免制度的采納需要實現(xiàn)在刑事訴訟理念中的一個這樣的轉(zhuǎn)變，即由刑法應(yīng)該“不折不扣地實施”或者說“有罪必罰”，向通過“交換”或者放棄對一些犯罪的定罪而實現(xiàn)更大的懲罰犯罪的效果。要做到這樣一種轉(zhuǎn)變，我們需要面對的是在成文法上、刑事訴訟法理通說、民眾的心理承受度的考察。只有在對這些問題都做好準(zhǔn)備之后，我們才能在立法上對證人豁免制度作出必要地回應(yīng)。

五、結(jié)語

結(jié)合上文的考察和論述，筆者認(rèn)為，證人豁免制度產(chǎn)生的根源或者其合理性在于：在美國憲法第五修正案規(guī)定的“反對強迫自證其罪”的特權(quán)作為美國法律體系中一個不可移易的標(biāo)桿的前提下，美國的司法、立法機關(guān)為了法律的有效實施，選擇了以“交易”、“豁免”為特色的證人豁免制度來作為跨越（overcome）“反對強迫自證其罪的特權(quán)”的“唯一方法”，而放棄了投入更大的司法資源來獲得“法律的完全實施”①，其理論基礎(chǔ)在于法律的實用主義考量，或者說是利益衡量原則。而在對證人豁免的種類的選擇上，美國的立法機關(guān)堅持豁免犯罪所要付出的社會代價要盡可能小[41]、豁免交易所得到的證據(jù)效能要盡可能大、又不能侵犯公民的第五修正案特權(quán)的衡量標(biāo)準(zhǔn)，最終選擇了“豁免和派生使用豁免”制度。

保障人權(quán)和打擊犯罪是刑事訴訟程序的兩大目標(biāo)，但是這兩大目標(biāo)在現(xiàn)實的司法實踐中是經(jīng)常出現(xiàn)一些矛盾的。在刑事訴訟中保障被告人、犯罪嫌疑人的權(quán)利是目前多部國際公約和多數(shù)國家都確立的基本原則，但是也應(yīng)該看到，這些程序上的規(guī)定也在一定程度上增加了國家打擊犯罪的難度，尤其是在當(dāng)今有組織犯罪、復(fù)雜智能犯罪日趨上升，國家司法資源緊張的背景之下，更是如此。證人豁免制度作為平衡這兩個基本矛盾的制度應(yīng)運而生并在實踐中茁壯發(fā)展，足見其制度生命力。

我國目前尚未引入證人豁免制度，但是已有學(xué)者開始對其進(jìn)行探討和論證，值得指出的時，大多數(shù)學(xué)者在對這一制度進(jìn)行探討時，都側(cè)重“我國目前應(yīng)該怎樣建立證人豁免制度”或者“建立怎樣的豁免制度”這一問題，而對證人豁免制度本身，包括其源流、發(fā)展歷程、思想理論基礎(chǔ)等探討尚顯不足。為此，本文著重以美國法為視角，對證人豁免制度進(jìn)行梳理，辨析了一些概念和語詞翻譯，并提出了在中國刑事訴訟法語境中的一些問題，以求達(dá)到“正本清源”的目的，為今后的理論探討、制度構(gòu)建打下一個較好的基礎(chǔ)。

［1］梁玉霞.論污點證人作證的交易豁免——由綦江虹橋案引發(fā)的法律思考［J］.中國刑事法雜志，2000，（6）.

［2］THE FEDERAL WITNESS IMMUNITY ACTS IN THEORY AND PRACTICE:TREADING THECONSTITUTIONAL TIGHTROPE，72 YLJ1568，（1963），at 1568

［3］Kastigar v.United States,406 U.S.44(1972)，at 443-444

［4］Murphyv.WaterfrontCommission，378U.S.52（1964），at1576

［5］Ullmann v.United States,350 U.S.422(1956),at 426

［6］Kastigar v.United States,406 U.S.441 (1972),at 444-45;Murphyv.Waterfront Commission,378 U.S.52(1964),at 92

［7］Hoffman v.United States,341 U.S.479(1951),at 486

［8］THE FEDERAL WITNESS IMMUNITY ACTS INTHEORY AND PRACTICE:TREADING THE CONSTITUTIONAL TIGHTROPE，72 YLJ1568，（1963），at 1570

［9］Counselman v.Hitchcock,142 U.S.547(1892),

［10］Counselman v.Hitchcock,142 U.S.547(1892),at 564

［11］Counselman v.Hitchcock,142 U.S.547(1892),at 564

［12］Brown v.Walker 161 U.S.591(1896)

［13］Brown v.Walker,161 U.S.591(1896),at 610

［14］Kastigar v.United States,406 U.S.441（1972），at 452

［15］Murphyv.WaterfrontCommission，378U.S.52（1964），at1609

［16］Kastigar v.United States,406 U.S.441（1972），at 452

［17］S.Rep.No.91-617,pp.51-56,145 (1969);H.R.Rep.No.91-1549,p.42(1970)轉(zhuǎn)引自Kastigar v.United States,406 U.S.441（1972），at 453

［18］United StatesCode§ 6002.Immunity generally

［19］WITNESS IMMUNITY SATTUTES：THE CONSTITU-TIONAL AND FUNCTIONAL SUFFICIENCY OF＂USE IMMUNITY＂，51 B.U.L.Rev.616(1971)，at 610

［20］Kastigar v.United States,406 U.S.441（1972），at 453

［21］Kastigar v.United States,406 U.S.441（1972），at 453

［22］TamaraL.Boeck：TRANSACTIONAL IMMUNITY UNDER THE CALIFORNIA WATER CODE:ADVANCE PARDON FOR CRIMESREVEALED?24 Pac.L.J.505（1993），at 532

［23］譚世貴，董文彬.試論在賄賂案件中引入污點證人豁免制度［J］.海南大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版），2004，（4）.

［24］郭松，吳賢靜.污點證人作證豁免制度探析［J］.吉林公安高等專科學(xué)校學(xué)報，2003，（3）.

［25］陳學(xué)權(quán).污點證人豁免制度初論［J］.國家檢察官學(xué)院學(xué)報，2003，（3）.

［26］吳丹紅.特免權(quán)制度研究［M］.北京：北京大學(xué)出版社.103

［27］WITNESS IMMUNITY SATTUTES：THE CONSTITUTIONAL AND FUNCTIONAL SUFFICIENCY OF＂USE IMMUNITY＂，51 B.U.L.Rev.616(1971)，at 622

［28］邱仁宗.20世紀(jì)哲學(xué)名著導(dǎo)讀［M］.長沙：湖南人民出版社，1991.667.

［29］Tamara L.Boeck：TRANSACTIONAL IMMUNITY UNDER THE CALIFORNIA WATER CODE:ADVANCE PARDON FOR CRIMES REVEALED?24 Pac.L.J.505（1993），at513

［30］RussellL.Christopher：THEPROSECUTOR’SDILEMMA:BARGAINS ANDPUNISHMENTS,72 FDMLR93(2003),at110

［31］Tamara L.Boeck：TRANSACTIONAL IMMUNITY UNDER THE CALIFORNIA WATER CODE:ADVANCE PARDON FOR CRIMES REVEALED?24 Pac.L.J.505（1993），at516.

［32］RussellL.Christopher：THEPROSECUTOR’SDILEMMA:BARGAINS ANDPUNISHMENTS,72 FDMLR93(2003),at 111.

［33］United Statesv.Thompson,25F.3d1558,at 1562.

［34］Unite States Code Title 18.Crimes and Criminal Procedure Part V Immunity of witness又或者是”The Federal Witness Immunity Act”等。

［35］李禮仲（臺）.股市內(nèi)線交易引申之法律爭議面面觀［EB/OL］http://old.npf.org.tw/PUBLICATION/FM/095/FM-R-095-008.htm.

［36］陳立.刑事證據(jù)法專論［M］.廈門：廈門大學(xué)出版社.2006.412.

［37］Kastigar v.United States,406 U.S.441（1972），at 460.

［38］generally Ruffin：Out on a Limb of the Poisonous Tree:The Tainted Witness,15 UCLA L.Rev.32(1967).

［39］State v.Falby,187 Conn,at 27.

［40］陳旭楠.論刑事訴訟污點證人作證豁免制度［D］.浙江工商大學(xué)碩士學(xué)位，2008.39.

［41］WITNESS IMMUNITY SATTUTES：THE CONSTITUTIONAL AND FUNCTIONAL SUFFICIENCY OF＂USE IMMUNITY＂，51 B.U.L.Rev.616(1971)，at 649.

Abstract:The adoption of the witness immunity system demands a concept transfomation from“all crime must be punished”to achieving bettern effect of punishing crimes through abandoning certain punishment.To achieve such transformation,we will inspect the statute law,general theory of criminal procedural law as well as people’s psychological endurance.Only when all these issues be prepared,can we respond to the witness immunity system in legislation.

Key words:witness immunity;tainted witness;theoretical basis;anti-self-incrimination

（責(zé)任編輯：葉劍波）

On the Types of Witness Immunity and Its Theoretical Basis

LAI Xin-ping

（China University of Political Science and Law,Beijing 100088,China）

D915.13

A

1008-7575(2010)06-0038-06

2010-09-10

賴信平（1986－ ），男，廣東梅州人，中國政法大學(xué)研究生院2009級訴訟法學(xué)專業(yè)研究生，主要從事刑事訴訟法學(xué)研究。