劉嬋秀

（廣東省東莞市人民檢察院，廣東 東莞 523129）

試論刑事證明責(zé)任之分配

劉嬋秀

（廣東省東莞市人民檢察院，廣東 東莞 523129）

刑事證明責(zé)任之分配與犯罪成立之判斷密切相關(guān)。兩大法系國家在證明責(zé)任分配上均要求控方承擔(dān)積極構(gòu)成要件證明責(zé)任，而由被告人承擔(dān)某些特殊事實(shí)的證明責(zé)任。我國刑事訴訟法中缺乏對刑事證明責(zé)任明確的規(guī)定，實(shí)踐中，控方對犯罪成立幾乎承擔(dān)著全方位的證明責(zé)任。為平衡不同利益，對部分犯罪中的特殊事實(shí)實(shí)行證明責(zé)任倒置是合理且必須的。

刑事證明責(zé)任；責(zé)任分配原則；證明責(zé)任倒置

刑事訴訟是一個(gè)在多重價(jià)值觀念支配下查證犯罪事實(shí)的過程，與之相關(guān)的刑事證明責(zé)任的分配往往決定了犯罪事實(shí)的認(rèn)定并進(jìn)而影響刑事責(zé)任的承擔(dān)由誰責(zé)擔(dān)，因此也是刑事訴訟中最為核心的問題之一。

一、刑事證明責(zé)任分配的應(yīng)然要求

（一）證明責(zé)任的含義

證明責(zé)任的含義眾說紛紜。1883年，德國學(xué)者優(yōu)理烏斯·格拉查首先提出了證明責(zé)任概念的分層理論，即將證明責(zé)任的內(nèi)容分為兩部分——行為意義上的證明責(zé)任或主觀的證明責(zé)任與結(jié)果意義上的證明責(zé)任或客觀的證明責(zé)任，前者指提出訴訟主張的當(dāng)事人有責(zé)任和義務(wù)提供證據(jù)、進(jìn)行論證以推進(jìn)訴訟活動(dòng)，后者指當(dāng)證明行為結(jié)束時(shí)，如果案件的要件事實(shí)仍真?zhèn)尾幻鳎瑒t法官不得任意裁判或拒絕裁判，按照證明責(zé)任的分配原則，應(yīng)由證明不能并負(fù)有證明責(zé)任的一方承擔(dān)敗訴風(fēng)險(xiǎn)。[1]1890年，美國法學(xué)家塞耶首次提出提供證據(jù)責(zé)任和說服責(zé)任的雙重含義，受其影響，美國法學(xué)界一般從這兩方面來界定證明責(zé)任。

我國學(xué)者在這個(gè)問題上也有行為責(zé)任說、結(jié)果責(zé)任說、雙重含義說三種觀點(diǎn)。一種綜合性較強(qiáng)的觀點(diǎn)認(rèn)為，證明責(zé)任應(yīng)包括三個(gè)層面：（1）提供證據(jù)的行為責(zé)任，即訴訟當(dāng)事人就其事實(shí)主張向法庭提供證據(jù)的責(zé)任；（2）說服事實(shí)裁判者的行為責(zé)任；（3）承擔(dān)不利后果的責(zé)任，即訴訟當(dāng)事人在不能提供證據(jù)或者不能說服事實(shí)裁判者而且案件事實(shí)處于不清狀態(tài)時(shí)承擔(dān)不利訴訟后果的責(zé)任。[2]

（二）刑事證明責(zé)任分配的應(yīng)然要求

可以說，盡管表達(dá)不同，各國關(guān)于證明責(zé)任的內(nèi)涵及實(shí)質(zhì)還是能達(dá)成基本共識的：證明責(zé)任有提供證據(jù)責(zé)任、論證說服責(zé)任和證明不能的后果責(zé)任多層內(nèi)容，且這些內(nèi)容均內(nèi)在地與證明責(zé)任的分配密切相聯(lián)，如提出證據(jù)與論證說服均由提出訴訟主張的當(dāng)事人承擔(dān)，證明不能的后果責(zé)任也由負(fù)有證明責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)。依前兩層內(nèi)容，該負(fù)有證明責(zé)任的當(dāng)事人當(dāng)然就是提出訴訟主張的當(dāng)事人，優(yōu)理烏斯·格拉查更是在自己的論說中明確指出“按照證明責(zé)任的分配原則”，應(yīng)當(dāng)由不能證明并負(fù)有證明責(zé)任的一方當(dāng)事人承擔(dān)敗訴風(fēng)險(xiǎn)，可見，證明責(zé)任的分配并非就是證明責(zé)任的派生概念，其已內(nèi)在地規(guī)定了證明責(zé)任的界定依據(jù)，二者相依相容地共同表達(dá)了證明責(zé)任分配的應(yīng)然要求：主張事實(shí)的當(dāng)事人應(yīng)對其主張舉證并承擔(dān)證明不能的相應(yīng)后果。

裴蒼齡教授對證明責(zé)任的內(nèi)在根源及自身運(yùn)行規(guī)律的分析是理解證明責(zé)任分配應(yīng)然要求的一個(gè)視角。首先，“證明責(zé)任的內(nèi)在根源就是在訴訟中主張事實(shí)或指控事實(shí)”，任何訴訟主張與指控都包含“請求”與“事實(shí)”兩個(gè)部分。刑事訴訟中，指控犯罪是檢察機(jī)關(guān)的權(quán)力，證明事實(shí)是檢察機(jī)關(guān)需要承擔(dān)的責(zé)任，這種權(quán)力與責(zé)任的關(guān)系使得指控犯罪成了證明責(zé)任產(chǎn)生的內(nèi)在根源。[3]其次，從證明責(zé)任自身的生滅運(yùn)行規(guī)律來看，證明責(zé)任并非人為分配，而是一個(gè)自然形成的客觀運(yùn)行規(guī)律，其產(chǎn)生、消失、終止或轉(zhuǎn)移都是客觀的、必然的，不以人的意志為轉(zhuǎn)移。[3]古羅馬時(shí)代漫長而發(fā)達(dá)的私法實(shí)踐就是一個(gè)很好的例證，那時(shí)就摸索并確立了“誰主張、誰舉證”的證明責(zé)任原則，并由此在民事訴訟中確定了兩條具體規(guī)則，即“提出訴訟主張的人應(yīng)對其主張的事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任，否認(rèn)的一方無須舉證及雙方均不能舉證時(shí)，負(fù)證明責(zé)任的一方敗訴”。古羅馬法的上述原則及具體規(guī)則正反映了證明責(zé)任生滅運(yùn)行的某些重要規(guī)律，因而具有真理性。裴蒼齡教授將上述規(guī)律概括成了八個(gè)公式，并強(qiáng)調(diào)證明責(zé)任因在訴訟中主張事實(shí)而產(chǎn)生，其他任何情況均不能產(chǎn)生證明責(zé)任。

借鑒上述研究來考察刑事證明責(zé)任的分配，同樣具有說服力。刑事訴訟的關(guān)鍵環(huán)節(jié)是控方指控被告人犯罪，控方理應(yīng)向?qū)徟袡C(jī)關(guān)證實(shí)被告人犯了罪。而成立犯罪的標(biāo)準(zhǔn)就是符合犯罪成立的全部要件，即“控方的有罪證明，應(yīng)當(dāng)是完全的證明”，如果控方的有罪證明存在瑕疵，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)證明不能的后果。[4]因此，刑事證明責(zé)任分配的應(yīng)然要求可概括為兩層內(nèi)容：一是由控方承擔(dān)被告人有罪的責(zé)任，辯方?jīng)]有這種責(zé)任；二是控方的有罪證明，應(yīng)當(dāng)是完全的證明。

二、刑事證明責(zé)任分配的實(shí)然考察

（一）兩大法系刑事證明責(zé)任分配的實(shí)然分析

刑事證明責(zé)任的分配與犯罪構(gòu)成理論密切相關(guān)。英美刑法并無“犯罪構(gòu)成”的專門術(shù)語，其常用“犯罪要素”來闡釋犯罪成立條件，其犯罪構(gòu)成模式是一種較具特色的雙層控辯平衡模式，第一層次是犯罪本體要件即積極的犯罪構(gòu)成要件，包括犯罪行為和犯意；第二層次是責(zé)任充足條件，也稱消極的犯罪構(gòu)成要件（否定犯罪成立），包括未成年、精神病、正當(dāng)防衛(wèi)免責(zé)等積極性辯護(hù)理由，如果行為人有這些辯護(hù)理由，就能阻卻犯罪的成立。其中，前者體現(xiàn)為控方權(quán)力，后者體現(xiàn)辯方權(quán)利。大陸法系國家的犯罪構(gòu)成則是一種三要件遞進(jìn)模式，構(gòu)成要件符合性（該當(dāng)性）、違法性與有責(zé)性是成立犯罪的三個(gè)要件，即構(gòu)成要件只是成立犯罪的一個(gè)條件，與上述三元化的犯罪成立相應(yīng)，其實(shí)體性辯護(hù)理由也有三大類：否認(rèn)、正當(dāng)化事由和免責(zé)事由，前一類屬消極性抗辯，后兩類屬積極性抗辯。

英美法系與與大陸法系刑法學(xué)在犯罪要件理論上具有某種相似性——均將犯罪主體作為犯罪成立之前提來加以考慮，即在闡述犯罪成立問題時(shí)，一般不將行為人包括在犯罪要素中，因其而產(chǎn)生的辯護(hù)理由一般推定不存在。[5]與此相應(yīng)，英美國家犯罪成立證明責(zé)任分配的基本原理為，控方先承擔(dān)積極構(gòu)成要件證明責(zé)任，基于本體成立要件的推定機(jī)能，其無需對被告人可能的辯護(hù)事由一一排除，而由被告人對辯護(hù)理由承擔(dān)證明責(zé)任。當(dāng)然，由于有些事由到底是屬于對第一層次要件還是第二層次要件并非容易區(qū)分，認(rèn)識上也存在諸多爭議，對其證明責(zé)任的分配也存在不同。同理，大陸法系刑法學(xué)中，符合構(gòu)成要件的行為一般就具有了違法性、有責(zé)性，控方一般只就構(gòu)成要件符合性承擔(dān)證明責(zé)任。但不同于英美法系國家，無罪推定原則在大陸法系國家基本獲得普遍承認(rèn)。根據(jù)這一原則，當(dāng)控訴證據(jù)不足以使法官對被告人有罪產(chǎn)生“內(nèi)心確信”時(shí)，法官必須判決被告人無罪，同時(shí)，由于職權(quán)調(diào)查原則的作用，關(guān)于證明責(zé)任的分配沒有實(shí)行當(dāng)事人主義的英美法系國家刑事訴訟中那么重要。如在德國，關(guān)于公訴犯罪事實(shí)、違法阻卻事由或責(zé)任阻卻事由、加重或減免刑罰處罰的情節(jié)等，均由法院依職權(quán)加以調(diào)查，檢察官和被告人沒有提供證據(jù)加以證明的責(zé)任，但在特殊情形下，成文法或判例明確規(guī)定被告人對特定的事實(shí)承擔(dān)證明責(zé)任時(shí)例外。

這當(dāng)然是從犯罪成立理論上對證明責(zé)任分配所作的最基本的分析，實(shí)踐中的情況更復(fù)雜。這主要表現(xiàn)在以下三個(gè)方面。一是證明責(zé)任分配標(biāo)準(zhǔn)的歷史變化。在英國，刑事證明責(zé)任的分配標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)歷了從犯罪的構(gòu)成要件標(biāo)準(zhǔn)到無罪推定標(biāo)準(zhǔn)的轉(zhuǎn)變。[6]即在2002年蘭勃特案之前，英國采用的是犯罪構(gòu)成要件標(biāo)準(zhǔn)，如同上述，由控辯雙方分擔(dān)說服責(zé)任；2000年，英國《1998年人權(quán)法》生效后，其吸納的《歐洲人權(quán)公約》中規(guī)定的無罪推定原則，導(dǎo)致了2002年蘭勃特案中英國刑事證明責(zé)任的分配轉(zhuǎn)向了無罪推定標(biāo)準(zhǔn)，即要求控方證明與被告人有罪相關(guān)的所有事項(xiàng)，但這同時(shí)也引發(fā)了一些立法與司法上的矛盾。而美國則不同，犯罪構(gòu)成要件標(biāo)準(zhǔn)一直占據(jù)正統(tǒng)地位，無罪推定標(biāo)準(zhǔn)只是曇花一現(xiàn)。美國聯(lián)邦最高法院于1970年在溫西普一案中確立了控方負(fù)擔(dān)犯罪構(gòu)成要件的刑事證明責(zé)任原則，五年之后即1975年的馬拉里訴威爾伯案中，聯(lián)邦最高法院對犯罪構(gòu)成要件采取了寬泛的解釋并由此確立了無罪推定原則為刑事證明責(zé)任的分配標(biāo)準(zhǔn)，即控方應(yīng)當(dāng)證明被告人道德上可譴責(zé)性的所有要素。兩年之后的1977年，聯(lián)邦最高法院在佩特森訴紐約案中對馬拉里案作了重新解釋，推翻了以無罪推定原則作為刑事證明責(zé)任分配標(biāo)準(zhǔn)，回溯到犯罪構(gòu)成要件標(biāo)準(zhǔn)。

其二是辯護(hù)事由的復(fù)雜類型也影響了證明責(zé)任的分配。在英國，辯護(hù)事由不同，對被告人一方證明責(zé)任的分配要求也不同，如受脅迫、正當(dāng)防衛(wèi)、受挑釁、非自愿事件、合法使用武力等事由只需承擔(dān)提出證據(jù)的責(zé)任，精神失常的辯護(hù)及一些特別成文法的規(guī)定等事由則同時(shí)還要承擔(dān)說服責(zé)任。在美國，聯(lián)邦和各州關(guān)于辯護(hù)的規(guī)定在范圍及要求被告人承擔(dān)的證明責(zé)任及其適用的證明標(biāo)準(zhǔn)均有不同。但幾乎所有的州都要求控方承擔(dān)反駁“正當(dāng)化事由”（包括自衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、執(zhí)行職務(wù)、體育競技等）的說服責(zé)任，大多數(shù)州只要求被告人承擔(dān)“可寬恕事由”（包括未成年、精神病、被脅迫、認(rèn)識錯(cuò)誤等）的說服責(zé)任。①參見孫長永著：《探索正當(dāng)程序——比較刑事訴訟法專論》，中國法制出版社2005年，第197-203頁；張吉喜：《論美國刑事訴訟中的證明責(zé)任分配標(biāo)準(zhǔn)》，載《當(dāng)代法學(xué)》2007年第4期，第159頁。

其三是法律特別規(guī)定的影響。各國立法中幾乎都有有悖于“誰主張、誰證明”及“無罪推定原則”的特別規(guī)定或不利于被告人的推定：對某些特殊事實(shí)由被告人承擔(dān)證明責(zé)任。如英國《1957年殺人罪法》，德國《刑法典》第一百八十六條關(guān)于惡意中傷罪之規(guī)定，法國1972年修改后的《道路交通法》第二十一條對于違反停車規(guī)章、僅處罰金的交通犯罪等。[7](P194)

總的來看，就實(shí)體法律事實(shí)而言，兩大法系國家被告人所承擔(dān)的證明責(zé)任，除前面論及的因素外，還與其各自訴訟構(gòu)造相關(guān)，雖然都要求被告人承擔(dān)一定的證明責(zé)任，但在證明范圍上，職權(quán)主義模式國家明顯小于當(dāng)事人主義模式國家。

（二）我國法律實(shí)踐中證明責(zé)任分配問題

我國刑事訴訟法中沒有明確的刑事證明責(zé)任規(guī)定及證明責(zé)任分配原則規(guī)定，只有一般性的法理指導(dǎo)和相關(guān)分散性規(guī)定。根據(jù)“誰主張，誰舉證”及“無罪推定”原則，控方承擔(dān)證明責(zé)任這一基本法理已獲得一般確認(rèn)，但各訴訟主體在證明問題上具體的責(zé)任分配并不清楚，承擔(dān)證明責(zé)任的內(nèi)容與邊界不清晰。[8]實(shí)體法方面，我國刑法對被告人在特殊情況下承擔(dān)一定證明責(zé)任的問題有兩處明確規(guī)定：一是《刑法》第三百九十五條“巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪”中，被告人應(yīng)對其巨額財(cái)產(chǎn)的來源承擔(dān)證明責(zé)任；二是《刑法》第二百八十二條“非法持有國家絕密、機(jī)密文件資料、物品罪”中，被告人應(yīng)對持有物的來源和用途事實(shí)承擔(dān)證明責(zé)任。

盡管理論界對被告人是否負(fù)有證明責(zé)任爭議較大，但一般認(rèn)為，對一些特定的事實(shí)可推定為真實(shí)，如果辯護(hù)方主張推定事實(shí)為虛假，應(yīng)作出證明。也有研究者認(rèn)為，對違法阻卻事由、責(zé)任阻卻事由及減免刑罰事實(shí)之存在應(yīng)規(guī)定由被告人舉證，以減輕控方證明責(zé)任，更好地實(shí)現(xiàn)司法的公正效率。

訴訟模式方面，現(xiàn)今我國審判方式改革中加強(qiáng)了英美法系當(dāng)事人主義的一些因素，按證明責(zé)任分配的相關(guān)規(guī)律看，或許適當(dāng)讓被告人承擔(dān)一定的證明責(zé)任更符合“抗辯”式的本質(zhì)要求，對抗式模式在賦予當(dāng)事人更多訴訟權(quán)利的同時(shí)，當(dāng)然也會為其分配相應(yīng)的訴訟責(zé)任。但從我國審判方式改革的局限性和過渡性來觀察，我國目前的刑事訴訟模式神形分離較明顯，即在一定程度延續(xù)著“真實(shí)發(fā)現(xiàn)型”的的職權(quán)主義基本理念?！霸谶@種司法體制下，案件的事實(shí)真相既不完全是由公訴機(jī)關(guān)舉證證明，也不完全是由法院依職主動(dòng)查明的，而是在公安、檢察機(jī)關(guān)積極查明之后，通過公訴人的主動(dòng)舉證、被告人的被動(dòng)配合與法院的職權(quán)調(diào)查‘協(xié)同’驗(yàn)證的，其中法院對判決認(rèn)定的事實(shí)是否屬實(shí)負(fù)有最終的審查判斷責(zé)任”。[7](P250)不過，我們認(rèn)為，這也并非我國刑事證明的真實(shí)樣態(tài)，雖然有職權(quán)主義和客觀真實(shí)的影響，在控方先行證明犯罪事實(shí)成立后被告方又提出的辯護(hù)事由，只能算是一種線索，對此仍需由控方進(jìn)行進(jìn)一步的證明，法官也僅是提醒控方要注意這些事由，并不就是積極協(xié)同證明。因此，相對而言，我國控方對犯罪成立承擔(dān)著全方位的證明責(zé)任。

綜之，我國的犯罪構(gòu)成是封閉的四要件平面模式，其是犯罪的全部成立條件，與大陸法系國家刑法理論中的構(gòu)成要件不是等同概念。在大陸法系國家，對存在正當(dāng)防衛(wèi)等抗辯因素的行為，是符合構(gòu)成要件的，只是通過違法性要件將其排除在犯罪之外；而根據(jù)我國的犯罪構(gòu)成理論，應(yīng)認(rèn)為正當(dāng)防衛(wèi)等行為原本就不符合犯罪構(gòu)成，而非本來就符合我國犯罪構(gòu)成，只是以排除社會危害性或排除違法性或排除犯罪事由將其排除在犯罪之外，否則，犯罪構(gòu)成就成了形式概念，而不是實(shí)質(zhì)內(nèi)容，不能成為認(rèn)定犯罪的唯一法律標(biāo)準(zhǔn)，不利于貫徹刑法法定原則，造成認(rèn)定犯罪的隨意性。所以實(shí)務(wù)中，控方就成立犯罪的全部事由承擔(dān)證明責(zé)明，這與我國犯罪構(gòu)成理論及刑事證明責(zé)任的應(yīng)然要求是基本契合的。

三、我國刑事證明責(zé)任分配問題再思考

（一）對特殊辯護(hù)事由證明不能的后果分配

在我國，控方就成立犯罪的全部事由承擔(dān)證明責(zé)任。當(dāng)控方證明犯罪成立后，辯方可以提出辯護(hù)意見，但這種意見并非證明責(zé)任的承擔(dān)，只是作為一種合理懷疑來削弱控方的“排除合理懷疑”，若法官認(rèn)為這種意見有成立可能，則控方需進(jìn)一步加強(qiáng)證明，而被告人無需對辯護(hù)意見舉證。實(shí)踐中較為困惑的是，針對檢察官的有罪控告，犯罪嫌疑人或被告人常常會提出一些無罪或罪輕的難以查證的辯解，有學(xué)者稱之為“幽靈抗辯”，對該類辯解的后果如何承擔(dān)？如涉嫌名畫詐騙的犯罪嫌疑人，稱其不知是假畫，對畫作來源辯解一些無從查證的理由，既然控方承擔(dān)全部證明責(zé)任，是否因其辯解而使指控不能得到成立呢？其實(shí)也未必。若是在審判中，這時(shí)應(yīng)啟動(dòng)法官調(diào)查程序，由法官依職權(quán)就抗辯事由展開證據(jù)調(diào)查。如果法官經(jīng)過調(diào)查，認(rèn)為被告人的抗辯事由毫無根據(jù)，那么將認(rèn)定其抗辯不能成立，然后根據(jù)檢察官的舉證情況(是否達(dá)到“有罪的確信心證”的證明標(biāo)準(zhǔn))對該案作出判決；如果法官經(jīng)調(diào)查后，對被告人提出的抗辯事由的真?zhèn)萎a(chǎn)生了疑問，此時(shí)也并非立即作出有利于被告人的判斷，而是應(yīng)當(dāng)就被告人提出的不在場抗辯以及檢察官此前的舉證作一整體考量、綜合評價(jià)，如果法官經(jīng)整體觀察綜合評價(jià)后，仍然認(rèn)為疑問不能排除，進(jìn)而對檢察官的舉證及待證的要件事實(shí)產(chǎn)生了合理懷疑，那么法官將作出被告人無罪的判決。[9]

（二）刑事證明責(zé)任分配的原則

刑事證明責(zé)任分配的原則是指貫穿于刑事證明責(zé)任分配始終的帶有全局性、根本性的準(zhǔn)則。美國證據(jù)法學(xué)大師威格摩爾認(rèn)為，在證明責(zé)任的分配問題上，并不存在一個(gè)統(tǒng)一適用的標(biāo)準(zhǔn)可以通過于所有的訴訟案件。但尋求這種準(zhǔn)則的努力并沒停息，人們即便使用標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)則、原則等不同表達(dá)，仍堅(jiān)信這樣一種根本性準(zhǔn)則的存在：無罪推定、犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)、誰主張，誰舉證、排除合理懷疑等都曾被在這種語境下使用，但究竟哪一種更適合這種法律地位，還需進(jìn)一步思考。

一般認(rèn)為，“無罪推定”及“誰主張，誰證明”均是刑事證明責(zé)任分配的基本原則。其實(shí)，這二者的價(jià)值取向及內(nèi)涵上具有一定重合，但功能指向及邏輯意義并不相同。無罪推定是整個(gè)刑事訴訟的原則，對證明責(zé)任的分配有統(tǒng)領(lǐng)和指導(dǎo)意義，其強(qiáng)調(diào)的是一種訴訟觀念，并非證明制度中的專門原則。它規(guī)定了證明過程的初始狀態(tài)及證明不能時(shí)的邏輯結(jié)果，隱含有證明主體歸屬問題，但并沒明確證明責(zé)任的分配關(guān)系。“誰主張，誰證明”則偏向于訴訟行為、證明行為的規(guī)定，直接針對證明責(zé)任分配，將事實(shí)主張與證明主體有機(jī)聯(lián)系。從二者的關(guān)系而言，前者是邏輯起點(diǎn)，相應(yīng)地也是邏輯結(jié)果，后者在推進(jìn)過程中受到前者約束，但就證明責(zé)任問題而言，后者更具有第一性、本原性地位。

排除合理懷疑應(yīng)是證明責(zé)任分配的次位階要求，即責(zé)任分配后，該證明主體履行證明責(zé)任應(yīng)達(dá)到的標(biāo)準(zhǔn)，是一個(gè)“質(zhì)”的規(guī)定：證明達(dá)到排除合理懷疑的程度，才算完成了證明責(zé)任，如果控方運(yùn)用證據(jù)僅僅能證明被告人可能是作案人，那是不夠的，被告人不能因此被判有罪。

犯罪構(gòu)成也是證明責(zé)任分配的次位階要求，即證明主體應(yīng)對犯罪成立的哪些具體問題予以證明，其涉及的是一個(gè)“面”的規(guī)定。

（三）刑事實(shí)體法的特別規(guī)定與證明責(zé)任的倒置

“證明責(zé)任的分配看起來似乎是實(shí)實(shí)在在的程序問題，但是，目前中外訴論法學(xué)界已經(jīng)基本達(dá)成的共識是，實(shí)體研究構(gòu)成了證明責(zé)任分配的基礎(chǔ)?！盵10]除前述我們提到了的犯罪構(gòu)成理論外，我國及兩大法系刑法中都有一些疑是“有罪推定”的規(guī)定，即如果辯方不能證實(shí)相關(guān)事實(shí)，則可能會成立犯罪。有研究者認(rèn)為這與證明責(zé)任分配的一般原則不同，因此屬于證明責(zé)任倒置。[11]但也有人不贊成此種證明責(zé)任倒置或證明責(zé)任轉(zhuǎn)移的提法，認(rèn)為這不是客觀上的證明責(zé)任，“因?yàn)榭陀^的證明責(zé)任是法律事先預(yù)制的，在訴訟中不會發(fā)生移轉(zhuǎn)。發(fā)生轉(zhuǎn)移的僅僅是提出證據(jù)責(zé)任?！盵12]

其實(shí)，是否屬于證明責(zé)任的倒置也是相對意義上的，關(guān)鍵是看證明責(zé)任的分配存在著一個(gè)什么樣的參照標(biāo)準(zhǔn)，如果說這種標(biāo)準(zhǔn)是一種原則性的規(guī)定或?qū)嵺`中已獲得共識的基本準(zhǔn)則，那么有原則就有例外，這種例外就是一種倒置意義上的分配，即它不同于原則中關(guān)于證明責(zé)任分配的順勢走向；如果說這種參照標(biāo)準(zhǔn)是法律的具體規(guī)定，即法律已明確規(guī)定證明責(zé)任由哪一方承擔(dān)，當(dāng)然就不存在倒置了。所以這里又回到了證明責(zé)任分配的標(biāo)準(zhǔn)或原則問題，盡管在證明責(zé)任分配的應(yīng)然要求部分已有論及，但并沒就其作為參照標(biāo)準(zhǔn)的合理性進(jìn)行思考。應(yīng)該說，以證明責(zé)任分配的原則為標(biāo)準(zhǔn)較為可取，因?yàn)榫统绦蚍▉碇v，其不可能對哪些特征問題由哪方證明一一規(guī)定，只能規(guī)定一般要求，特殊的再作例外規(guī)定，就實(shí)體法來講，也不可能對每一具體罪狀中每個(gè)問題均作出證明規(guī)定，只能對特殊罪名里的特殊證明內(nèi)容作出要求，這既是立法的正當(dāng)性所在，也是立法的技術(shù)性使然。所以，作為證明責(zé)任分配原則的例外，就是證明責(zé)任的倒置。這里有必要強(qiáng)調(diào)的是，這里的責(zé)任倒置，包括說服責(zé)任及證明不能時(shí)的不利后果承擔(dān)，不同于證明責(zé)任的轉(zhuǎn)移，后者一般主張事實(shí)的一方證實(shí)了事實(shí)但對方不僅否認(rèn)且欲推翻，因此對方要以優(yōu)勢證明標(biāo)準(zhǔn)來承擔(dān)推翻理由的說明。

主張控方對部分辯護(hù)事由承擔(dān)責(zé)任可能會面臨其因與“無罪推定”矛盾而不具正當(dāng)性的質(zhì)疑，的確，若立法可以隨意設(shè)定被告人承擔(dān)證明責(zé)任，“被告人就不是因?yàn)榉缸锸艿教幜P，而是因?yàn)樵V訟方法拙劣受到處罰”。[7](P213)

然而，正如前述所言，刑事訴訟是一個(gè)在多重價(jià)值觀念支配下發(fā)現(xiàn)真實(shí)的過程，其中的證明責(zé)任分配融入了刑事實(shí)體法、刑事訴訟法及立法者、司法者對刑事政策的考量等多重因素，[13]為平衡不同利益，特定類型的案件中必然要有特殊的規(guī)則。摩根教授在評述了不同的刑事證明責(zé)任分配的學(xué)說后就指出，“真正可采之學(xué)說，似有關(guān)于負(fù)擔(dān)之分配，應(yīng)決定于公正、便利及政策性之各種考慮”[14]，基于證明責(zé)任分配的立法應(yīng)是這些考慮的理性表達(dá)。我們無法運(yùn)用刑事訴訟法中的無罪推定原則來評價(jià)刑法中的有罪推定規(guī)范，其正當(dāng)性只有在整個(gè)刑事法律的層面才能得到解釋。

［1］夏良田.我國刑事被控方證明責(zé)任問題思考[J].社會科學(xué)研究，2007，（4）：81.

［2］何家弘，劉品新.證據(jù)法學(xué)[M].北京：法律出版社，2004.297.

［3］裴蒼齡.構(gòu)建全面的證明責(zé)任體系[J].法商研究，2007，（5）.

［4］張斌.論被告人承擔(dān)客觀證明責(zé)任[J].中國刑事法雜志，2007，（5）.

［5］趙秉志.英美刑法學(xué)[Z].北京：中國人民大學(xué)出版社，2004.25.

［6］張吉喜.論英國刑事訴訟中的證明責(zé)任分配標(biāo)準(zhǔn)[J].西南民族大學(xué)學(xué)報(bào)，2007，（4）.

［7］孫長永.探索正當(dāng)程序——比較刑事訴訟法專論[M].北京：中國法制出版社，2005.

［8］龍宗智.證明責(zé)任制度的改革完善[J].環(huán)球法律評論，2007，（3）.

［9］萬毅.“幽靈抗辯”之對策研究[J].法商研究，2008，（4）：84、85.

［10］魏曉娜.再談精神病抗辯問題[J].人民檢察，2007，（7）：53.

［11］何家弘.刑事訴訟中舉證責(zé)任分配之我見[J].政治與法律，2002，（1）：72.

［12］程德文，程遠(yuǎn).無罪推定與刑事證明責(zé)任的分配[J].金陵法律評論，2007，（3）.

［13］黃維智.刑事證明責(zé)任分配的三項(xiàng)基本原則[J].社會科學(xué),2007，（3）.

［14］[美]摩根.證據(jù)法之基本問題[M].李學(xué)燈譯.臺北：臺灣世界書局，1982.53.

Abstract:The distribution of criminal burden of proof is closely related to the judgment of establishment of crime.Both the two legal system countries require the accuser to undertake the burden of proof and the accused to assume the burden of proof of some special facts.There is a deficiency of regulation on criminal burden of proof in our country’s criminal procedural law.In practice,the accuser almost bears all the responsibility of the establishment of crime.To balance different interests,it’s necessary to adopt the reversion of burden of proof for special facts in some of the crimes.

Key words:criminal burden of proof;distribution principle of burden;the reversion burden of proof

（責(zé)任編輯：王道春）

On the Distribution of Criminal Burden of Proof

LIU Chan-xiu

（People’s Procuratorate of Dongguan,Dongguan,523129,Guangdong）

D924

A

1008-7575(2010)06-0049-04

2010－10－12

劉嬋秀（1973－ ），女，湖北天門人，廣東省東莞市檢察院檢察員，中國人民大學(xué)博士研究生，研究方向?yàn)樾淌滤痉?、法理學(xué)。