王保建

（上海交通大學(xué)法學(xué)院，上海 200240）

能動司法哲學(xué)觀的解讀

王保建

（上海交通大學(xué)法學(xué)院，上海 200240）

司法能動主義首先是從美國興起的一場司法運動。在歷史上司法能動主義并沒有一個統(tǒng)一的含義。在美國歷史上就司法克制還是司法能動的爭論非常激烈，而司法姿態(tài)也是在這兩種審判哲學(xué)之間呈現(xiàn)出“來回擺動”的情形。隨著我國法治建設(shè)的發(fā)展，這種爭論也滲透到我國的司法界和理論界。目前我國提出能動司法的審判哲學(xué)，這與西方的司法能動主義存在交集，同時也有區(qū)別。對此，我們應(yīng)該予以辯證地看待。

司法能動主義；能動司法；調(diào)解；正義

一、司法能動主義的歷史與含義

司法能動主義首先是從美國興起的一場司法運動，在美國已經(jīng)有很長的歷史，但是并沒有形成一個統(tǒng)一的概念。正如美國學(xué)者john Patrick Hagan所說，沒有一個詞能夠完全容納“司法能動主義”這個術(shù)語的廣泛內(nèi)涵，也因此而引發(fā)了很多不必要的爭論。首先有必要對司法能動主義的起源與內(nèi)涵做一番梳理。

（一）司法能動主義的起源

司法能動的思想比“司法能動主義”這個術(shù)語出現(xiàn)要早得多。早在20世紀(jì)之前，法學(xué)家們就提出了法官造法的觀念。但是第一個使用這個術(shù)語的并非法律人士，而是一個叫做Arthur Schlesinger的非法律人士在《財富》雜志上發(fā)表了一篇文章，在文章中Arthur Schlesinger描述了當(dāng)時最高法院的九大法官，并把他們分為司法積極主義派，司法克制主義派。他將布萊克、道格拉斯、墨菲定位是司法能動主義者，將法蘭克福、杰克遜、伯頓定位為司法克制主義者。Arthur Schlesinger對司法積極主義者作了如下描述：1.他們認為法官的判決應(yīng)該促進社會福利，法官應(yīng)該利用司法權(quán)能達到他們自己認為對社會有利的效果；2.司法積極主義者認為法律與政治是不可分的，法院不可能脫離政治，讓法官用他們的政治權(quán)力去達到對社會有益的目的。政治關(guān)切是司法決定的核心；3.司法積極主義者認為司法決定是結(jié)果導(dǎo)向的，但結(jié)果向來不是事先注定的，所以對于法官要解釋的法律詞語就像一個空的容器一樣，法官可以隨意放進任何東西。接著Arthur Schlesinger表述了司法克制主義的觀點，即司法克制主義者否認法律用語是“空的容器”，法律沒有確定的含義。相反他們認為法律用語有確定的含義，背離這個含義不管對哪個群體有益都是不適當(dāng)?shù)?，他們認為法律不是政治，司法應(yīng)該遵循立法機關(guān)的意志。Schlesinger在文中將“司法能動主義”這個術(shù)語引入了公眾的視野之中，但是他并沒有給司法能動主義下一個精確的定義。如果Schlesinger讓人們認識了司法能動主義這個術(shù)語，那么McWhinney則推動這個術(shù)語或為了理論界的主流。McWhinney是一名出庭律師，也是多倫多大學(xué)的法學(xué)教授。在他的一篇文章《大辯論》中，McWhinney認為不能將司法能動和司法克制進行簡單的兩分，而應(yīng)該將它們看作一個統(tǒng)一體的兩面。在司法領(lǐng)域第一次使用此術(shù)語的是法官Joseph C.Hutcheson，Jr，同樣，他也沒有給司法能動主義下一個準(zhǔn)確的定義。

（二）司法能動主義的含義

盡管司法能動主義沒有一個被學(xué)者普遍接受的統(tǒng)一概念，但是由于杰出學(xué)者和法院案例的影響，在學(xué)術(shù)界和最高法院的意見中，它具有了5個核心的概念[1]。

1.對其他領(lǐng)域的在憲法上有爭議行為的否定。這種定義的司法能動主義是指：由于憲法語言的模糊性，法官禁止政府官員或機構(gòu)選擇一些憲法上沒有明確禁止的政策。這個定義主要依靠說話者對憲法的理解，即在一個給定的領(lǐng)域中甚至是憲法未規(guī)定的領(lǐng)域中，憲法是否明確地禁止了某些政策選擇。這個定義的主觀性特點意味著對這個定義的討論演化為對憲法含義的爭論。這引起了一個古老的爭論：如何可以最好的解釋憲法和確定司法審查的范圍。

2.忽視先例。此種定義必須注意兩個區(qū)分：一是垂直先例和水平先例的區(qū)分。不遵守垂直先例是司法能動主義，這點沒有異議。關(guān)于不遵守水平先例是否構(gòu)成司法能動主義在司法界存在分歧，不過，法官和學(xué)者們一般認為忽視水平先例也是司法能動主義。二是憲法先例、制定法先例和普通法先例的區(qū)分。這里效力最弱的是憲法先例，一般較少遵從，效力最強的是制定法先例。法院一旦解釋一部制定法，此解釋就成為了制定法的一部分，因此，否決先前的解釋無異于從事了專屬于立法機構(gòu)的立法工作。

3.法官造法。當(dāng)法官立法時，他們被成為是司法能動主義者。比如，沃倫法院就是司法能動主義的范例。

4.不適當(dāng)?shù)厥褂媒忉尫椒?。在這里司法能動主義至少有兩種含義：一是不同的法官用不同的解釋方法解釋法律；二是法官關(guān)于解釋方法的選擇上無異議，但是在具體案件中如何利用這些解釋方法存在分歧。

5.結(jié)果導(dǎo)向的判決。這種司法能動主義有兩個條件：一是法官具有裁決的隱蔽的動機；二是作出的決定偏離了正確的“基線”。但是這種司法能動主義很難被覺察，因為一來這種具有主觀性的隱蔽的動機很難被證明；二來很難確定一個沒有爭議的正確的“基線”。

二、能動司法

2009年以來，中國法院點擊率最高的一個詞想必就是“能動司法”。經(jīng)由最高人民法院院長王勝俊倡導(dǎo)，這個略帶學(xué)術(shù)味道的詞語已成當(dāng)前各級法院奉行的司法理念。那么中國的能動司法的含義指什么？它與起源于美國的司法能動主義又有哪些區(qū)別聯(lián)系？搞清楚這些問題，對于進一步理解我國的能動司法具有重要意義。

（一）我國能動司法的含義

最高人民法院院長王勝俊大法官在《深入學(xué)習(xí)實踐科學(xué)發(fā)展觀堅持為大局服務(wù)為人民司法》一文中提到：人民法院為黨和國家工作大局服務(wù)，必須切實轉(zhuǎn)變就案辦案、機械司法的觀念，充分發(fā)揮審判職能，依法保障科學(xué)發(fā)展，促進社會和諧，確保社會大局穩(wěn)定；必須切實轉(zhuǎn)變被動服務(wù)、消極司法的觀念，保持高度的政治敏銳性，提高政策執(zhí)行力，緊緊圍繞黨的中心任務(wù)，確定工作重點，確保黨的路線方針政策和決策部署在審判工作中得到不折不扣的執(zhí)行；必須切實轉(zhuǎn)變重裁判、輕調(diào)解的觀念，堅持調(diào)解優(yōu)先原則，充分運用綜合協(xié)調(diào)的手段，采取教育、協(xié)商、疏導(dǎo)、救助等多種辦法，努力化解社會矛盾糾紛，確保審判工作法律效果和社會效果的有機統(tǒng)一，積極主動為經(jīng)濟社會發(fā)展提供良好的司法服務(wù)。[2]

2010年5月5日在江蘇鹽城召開的“人民法院能動司法論壇”上王勝俊法官再次強調(diào)：要從中國特色社會主義司法的基本規(guī)律出發(fā)推進能動司法。中國特色社會主義司法應(yīng)當(dāng)是服務(wù)型司法、主動型司法和高效型司法…要從實現(xiàn)定分止?fàn)帯附Y(jié)事了的要求出發(fā)推進能動司法。人民法院要善于根據(jù)具體案件，從司法理念、法律價值、法律原則、政策導(dǎo)向等多角度出發(fā)，準(zhǔn)確適用法律，力爭達到最佳辦案效果；要善于按照“調(diào)解優(yōu)先、調(diào)判結(jié)合”的要求，努力實現(xiàn)定分止?fàn)帯附Y(jié)事了的目標(biāo)。[3]

從以上分析可以看出，我國的能動司法是在3種意義上被使用的：

1.在法律適用和法律解釋上。如王院長在“人民法院能動司法論壇”上強調(diào)的人民法院要善于根據(jù)具體案件，從司法理念、法律價值、法律原則、政策導(dǎo)向等多角度出發(fā)，準(zhǔn)確適用法律、力爭達到最佳辦案效果。[3]這說明法官在進行判案或法律解釋時不要一味地拘泥于法律文本，要防止因片面追求程序正義而“機械司法”。[4]

2.在糾紛解決的途徑上。如必須切實轉(zhuǎn)變重裁判、輕調(diào)解的觀念，堅持調(diào)解優(yōu)先原則，充分運用綜合協(xié)調(diào)的手段，采取教育、協(xié)商、疏導(dǎo)、救助等多種辦法，努力化解社會矛盾糾紛，確保審判工作法律效果和社會效果的有機統(tǒng)一，積極主動為經(jīng)濟社會發(fā)展提供良好的司法服務(wù)。[4]

3.在法院的功能上。這也是爭議最大的一點。王院長主張必須轉(zhuǎn)變被動服務(wù)、消極司法的觀念，主張中國特色社會主義司法應(yīng)當(dāng)是服務(wù)型司法、主動型司法和高效型司法。必須積極主動地開張調(diào)查研究，增強工作的前瞻性，善于從司法活動中發(fā)現(xiàn)經(jīng)濟社會發(fā)展中的問題，及時提出司法建議，及時完善司法政策；必須根據(jù)經(jīng)濟社會發(fā)展要求，未雨綢繆，超前謀劃，提前應(yīng)對，努力提高為經(jīng)濟社會發(fā)展服務(wù)的水平。[4]

（二）我國能動司法和司法能動主義的聯(lián)系

在本文第一部分中，筆者提到起源于美國的司法能動主義有5個核心概念。本文第二部分，筆者總結(jié)了我國能動司法的三個層面，那么我國的能動司法和美國的司法能動主義有和聯(lián)系與區(qū)別呢？

1.司法能動主義的第一個核心概念，即違憲審查層面上，我國不存在這種能動司法。因為美國司法能動主義的違憲審查權(quán)的前提是最高法院運用其享有的最終憲法解釋權(quán)推翻議會通過的法律，而我國的憲法解釋權(quán)只有全國人大常委會享有。法院不具有憲法解釋權(quán)自然也就沒有違憲審查權(quán)。

2.忽視先例。我國并非是一個判例法國家，沒有遵循先例的傳統(tǒng)，因此我國也不存在這種意義上的司法能動主義。

3.以結(jié)果為導(dǎo)向的判決。正如Keenan D.Kmiec教授在《THE ORIGIN AND CURRENT MEANINGS OF"JUDICIAL ACTIVISM》一文中所說，這種司法能動主義很難覺察，因為法官這種具有主觀性的隱蔽動機很難被證明。[4]或許只有法官自己才知道是否在司法能動。但是，筆者認為法官雖然受過專業(yè)的訓(xùn)練，具有專業(yè)的知識以及受到職業(yè)道德的限制，但法官不是神，尤其是在我國的現(xiàn)實情況下，法官的整體素質(zhì)不高，法官在判案過程中受到非法律因素的影響在所難免，這種以結(jié)果為導(dǎo)向的判決在我國法官判案的過程之中也是不可避免的。

4.在法律解釋層面以及法官造法層面上。在這種意義上，筆者認為我國已經(jīng)在實行司法能動主義的司法哲學(xué)。理由有如下兩點：第一，我國最高院的司法解釋實質(zhì)上是一種造法。

自20世紀(jì)80年代以來，作為綜合治理重要內(nèi)容的司法建議的數(shù)量經(jīng)歷了高峰期和劇降的階段。與此相應(yīng)，最高院的司法解釋的工作則長盛不衰。司法建議對于相對者無約束力，但司法解釋一旦作出即成為法律的一部分而具有法律效力。它具有澄清不確定的法律概念的作用，“是填補法律漏洞，彌補法律缺陷的基本方法”[5]，在一定程度上是一種直接的“法官造法”。[6]第二，案例指導(dǎo)制度的強化。我國《最高人民法院公報》上刊載的案例最具權(quán)威性。正如《公報》編輯所述，最高人民法院以公報的形式公布案例，已經(jīng)不是就事論事，它創(chuàng)設(shè)了法官判案的一些規(guī)則，彌補了成文法的不足。[7]公報案例對各級人民法院待決案件的裁判起著導(dǎo)向作用。[8]在現(xiàn)實生活中，這種具有“法律”性質(zhì)的判決也是可見一斑。如最高人民法院公報1989年第1期案例所確立的雇工合同中“工傷概不負責(zé)”條款無效之原則，具有彌補法律漏洞的作用。由此可見，我國的案例指導(dǎo)制度已非個案指導(dǎo)，而是具有普遍性的指導(dǎo)作用，在司法實踐中具有類似判例的作用。

5.我國的能動司法和司法能動主義的另一個不同點是我國能動司法的后兩個意義上的，即糾紛解決方式和法院的功能方面。這兩方面在后文中筆者將詳細闡述。

三、對我國能動司法的評價

目前，能動司法已經(jīng)成為了我國法院的司法哲學(xué)。正如前文所述，我國的能動司法具有三個方面的含義。那么，對于我國的能動司法能否適應(yīng)我國的發(fā)展要求，三種意義上的能動司法是否都是我國實務(wù)界的應(yīng)然選擇？我們對此應(yīng)該予以怎樣的評價？在下文中筆者將分別予以闡述。

（一）在法律適用與法律解釋上的能動司法。此種意義上能動司法的選擇是司法能動主義與司法克制主義之間的選擇。這也是筆者所贊同的。在論述之前，首先要強調(diào)一點：不要將司法能動和司法克制完全的割裂開來。這兩種司法理念的關(guān)鍵區(qū)別并非性質(zhì)上的，而是“法官在進行自由裁量時享有多大的限制的程度問題”。[9]“如果將能動主義與克制主義作為兩個極端，那么在每個這類問題上，所有的憲法評論家都可以被放在這兩個極端之間的某個位置上。但要在每一個問題上站在一個極端，在另一個問題上站在另一個極端，這倒也是不可能的。例如，一個法官可能對立法的最初意圖持懷疑態(tài)度而有對先例情有獨鐘，反之亦然”。[9]美國著名法社會學(xué)家龐德也指出：可以據(jù)法司法，也可以不據(jù)法司法。在所有的法律制度中都可以發(fā)現(xiàn)這兩種司法形式的因素。法律的歷史表明人們始終是在推崇廣泛的自由裁量權(quán)和堅持嚴(yán)苛詳盡的規(guī)則之間來回擺動。[10]在堅持了這一點之后，我們可以論證目前我國需要這第一種意義上的能動司法的合理性。

1.從理論的角度

第一，法具有滯后性。美國著名法學(xué)家富勒在《法律的道德性》中提到了造法失敗的8種情況，進而提出法律內(nèi)在道德的8項要求，其中有一項是：法律在時間之流中的連續(xù)性。[11]這一項的意思是法律要保持穩(wěn)定性，不可朝令夕改，讓人們莫衷一是。但是，人們的日常生活卻是千變?nèi)f化，豐富多彩。這里就產(chǎn)生一對矛盾，即法律的穩(wěn)定性要求與實踐的多變性之間的矛盾。法律從制定出來的那一刻起就已經(jīng)落后于時代。這時若仍然堅持司法克制主義將導(dǎo)致社會的法律道德共識與嚴(yán)格依法審判之間產(chǎn)生沖突，如美國的布朗訴教育委會案。因此，此時需要能動司法來消除這種由法律的滯后性所帶來的法律規(guī)定與道德共識之間產(chǎn)生的斷層，從而達到最好的社會效果，實現(xiàn)社會正義。

第二，法具有不完善性。這里有三點含義，一是法律存在漏洞；二是法律概念具有不確定性；三是即使在法律的核心概念也存在解釋的必要。這里說法律有漏洞是指法律沒有規(guī)定的情況。畢竟，立法者也是人不是神，他們不可能洞察到未來發(fā)生的所有事情。法律漏洞的出現(xiàn)在所難免，此時法院不可能因為法律沒有規(guī)定而拒絕受理，而應(yīng)該根據(jù)司法理念、法律價值、法律原則等創(chuàng)設(shè)相應(yīng)的規(guī)則審理案件。正如蘇力教授所言，“在法律沒有規(guī)定的地方，一個理想的法官可能根據(jù)習(xí)慣的做法以及有關(guān)的政策性規(guī)定或原則以及多年的司法經(jīng)驗作出實質(zhì)理性的判決，補充那些空白”。[12]其次，法律語言具有不確定性。正如哈特所說，在所有的經(jīng)驗領(lǐng)域，不只是規(guī)則的領(lǐng)域，都存在著一般語言所能提供的指引上的限度，這是語言所固有的。[13]也就是說任何詞語都包含核心含義和邊緣含義，法律語言也不例外。例如一條規(guī)則規(guī)定：公園禁止車輛通行。那么這里的車輛包含公交車（核心含義）自然沒有爭議，但是否包括兒童玩具車（邊緣含義）呢，這就需要法官進行解釋，而法官解釋的過程在一定程度上也就是造法的過程。再次，即使是在法律的核心概念也存在解釋的必要。這種情況的存在是因為立法者不可能將法律調(diào)整的所有情況都考慮在內(nèi)。再以上述公園禁止車輛通行的規(guī)定為例，假如現(xiàn)在是一輛救護車要從公園通行，而且只有這樣才能救助車?yán)锏膫摺Ｈ绻藭r法官還是“依法”判決則很難為社會的道德共識所接受。正是因為法律具有這些不完善性而為法官的能動司法提供了客觀、合理的空間。

第三，遲來的正義即非正義。對于上述兩點法律的弱點，反對者可能會說法律存在漏洞或者不完善性完全可以通過立法機關(guān)的立法予以調(diào)整，無需能動司法。不可否認立法機關(guān)是民選機關(guān)，最能體現(xiàn)人民的意志，因此交由立法機關(guān)解決無可厚非。但是，立法工作絕非易事，需要繁瑣的程序，往往要經(jīng)過幾年甚至幾十年才能完成。倘若凡是遇到法律漏洞的情況就交由立法機關(guān)立法，那么即使最后維護了當(dāng)事人的合法權(quán)益也是不正義的，因為遲到的正義即非正義。

第四，能動司法有利于實現(xiàn)個案正義。法律思維里有重要一條就是形式合理性優(yōu)先于實質(zhì)合理性。但是，形式合理性本身也是具有局限性的，“因為如同亞里士多德曾經(jīng)指出，規(guī)則的一般性并不是說每一種個別的情況都能夠被預(yù)測或做適當(dāng)?shù)囊?guī)定，于是形式上的正義在個別的案件中就可能喪失”。[14]更何況，當(dāng)實質(zhì)正義被過分扭曲之后，必須進行區(qū)別對待，這才能使法院的判決和社會的道德共識相一致，才能產(chǎn)生更好的社會效果，才更有利于社會的穩(wěn)定、和諧。這都需要法官的能動司法，需要法官根據(jù)社會民情的發(fā)展，根據(jù)社會道德共識的現(xiàn)狀，根據(jù)司法理念和法律原則對法律含義進行“活”的解釋，給法律用語貼上時代的標(biāo)簽。

2.從實踐的角度。我國的司法改革到目前為止已經(jīng)進行了11年，也取得了很大的進步。法制日益正式化和程序化，法律隊伍日益專業(yè)化和職業(yè)化。然而正是在這種大好局面的前提下，我國近年來社會矛盾不減反增，涉法和涉訴上訪人數(shù)急劇上升①2008年，我國各級法院受理和審結(jié)的案件超過了1000萬件，2009年上半年案件總量同比增長8.25%。，案件執(zhí)行難等情況屢見不鮮。針對這些情況只有從社會層面才能看出我國司法改革出現(xiàn)的問題。也就是說我國目前司法改革取得的進步很大程度上只是法治“硬件”上的進步，而在“軟件”上并沒有跟上。目前我國仍有大約50%以上的人口生活在農(nóng)村，這些地區(qū)大多具有熟人社會的特點，他們更加注重實質(zhì)正義的實現(xiàn)，這與司法更加注重程序正義的實現(xiàn)存在斷層。要彌補這種斷層，要弱化民眾因?qū)嵸|(zhì)正義無法實現(xiàn)而產(chǎn)生的失望則必須依靠法官的能動司法。

（二）在糾紛解決方式上的能動司法

這種意義的能動司法是指法院要突破單一的糾紛解決模式，切實轉(zhuǎn)變重裁判、輕調(diào)解的觀念，堅持調(diào)解優(yōu)先原則，充分運用綜合協(xié)調(diào)的手段，采取教育、協(xié)商、疏導(dǎo)、救助等多種辦法，努力化解社會矛盾糾紛，確保審判工作法律效果和社會效果的有機統(tǒng)一。也就是目前所大力倡導(dǎo)的大調(diào)解。大調(diào)解大概的意思是人民調(diào)解、行政調(diào)解和司法調(diào)解的整合和聯(lián)動。大調(diào)解注重的是綜合利用我國解決糾紛的各種資源，追求的是矛盾的解決，案結(jié)事了。大調(diào)解與替代性糾紛解決方式（ADR）也存在差異。比如在調(diào)解過程中法官是以司法者的身份出現(xiàn)，積極主動地解決糾紛，這與西方法官以非司法者的身份進行的調(diào)解是不同的。筆者認為這種意義上的能動司法適應(yīng)了我國目前的現(xiàn)狀，是值得推廣和實踐的。其原因主要在于我國的國情和發(fā)展現(xiàn)狀。中國是一個有著幾千年人治傳統(tǒng)的國家，其傳統(tǒng)的人文精神中缺乏法治基因。雖然我國在立法和法律制度建構(gòu)方面取得了長足進步，但是在民眾的法治理念、法律精神和法律信仰方面并沒有獲得同步的發(fā)展，尤其是在廣大農(nóng)村地區(qū)，這點尤其明顯。而目前我國的農(nóng)村人口仍然占全國人口的50%以上，在這些地區(qū)還保有熟人社會的特點，這種熟人關(guān)系在糾紛解決之后還要繼續(xù)維系下去。也就是說在民眾的法律素養(yǎng)和嚴(yán)格依法司法之間還存在嚴(yán)重的斷層。在這樣的環(huán)境中，相對于更適合于陌生人社會的法院判決，調(diào)解更有利于矛盾的解決，更有利于社會的穩(wěn)定。正如日本著名法學(xué)家棚瀨孝雄曾說過，審判制度的首要任務(wù)就是糾紛的解決。[15]盧埃琳也強調(diào)，解決爭端是法院最為重要的職能并始終為其他功能的實現(xiàn)創(chuàng)造條件。[16]此外，由于各地區(qū)法治建設(shè)的不平衡，貧富差距的拉大，能動司法比消極的克制主義從社會的道德共識來看也更公平，能達到更好的社會效果。試想一個流浪漢和一個百萬富翁對薄公堂，他們無論是在學(xué)識，還是在財力方面（富翁可以雇到更好的律師）都存在較大的差距，此時若堅持消極克制的司法理念則是在表面公平的遮掩下掩蓋了實質(zhì)上的不平等。在這種情況下，能動司法更適合我們的道德和法律共識。因此，調(diào)解是我國特有的糾紛解決模式，它適應(yīng)了我國目前的發(fā)展階段。在借鑒西方法律經(jīng)驗的同時不可盲目的一味照搬照用，而必須考慮到我國的發(fā)展現(xiàn)狀，必須回應(yīng)我國的現(xiàn)實問題，體現(xiàn)中國特色。正如美國法學(xué)家霍姆斯所說，法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗。

（三）在法院的功能上的能動司法

這種意義上的能動司法，正如前文所述，它主張中國特色社會主義司法應(yīng)當(dāng)是服務(wù)型司法、主動型司法和高效型司法。必須積極主動地開張調(diào)查研究，增強工作的前瞻性。它要求法院以積極的態(tài)勢，介入到糾紛解決的前沿。筆者認為這種能動司法必須慎行。

我國的司法改革的目標(biāo)就是要確立司法機關(guān)的獨立地位，確保司法公正。要達到這個目標(biāo)，法院必須堅守法律底線，嚴(yán)格奉行不告不理的原則，不能超出司法裁判的功能范圍，送法上門。此種能動司法存在以下問題：

1.因先入為主而使得結(jié)果不公正。眾所周知，司法是被動的，行政是主動的。行政管理要求到第一線去發(fā)現(xiàn)問題，解決問題，但司法則是在糾紛出現(xiàn)后，由一個中立的第三方出面解決，它是正義的最后一道防線，并非是第一道防線。如果凡是遇到糾紛，都由司法機關(guān)第一個沖上火線，則其可能深陷其中，先入為主，從而“當(dāng)局者迷”，不利于最后結(jié)果的公正，繼而引起上訴上訪的數(shù)量上升，產(chǎn)生法院終審不終的現(xiàn)象，嚴(yán)重損害法院的權(quán)威。再者，如果法院按照政府的模式來做，就可能演變成一個政府單位，使得人們以為法院只是政府的一個行政機構(gòu)，從而產(chǎn)生對法院的不信任。因此，法院必須中立，超脫，切不可送法上門。

2.引起法院職能的混亂。司法的主要職能是解決糾紛，但司法并非萬能，有很多事是司法不該管，不能管也管不了的事。如極力主張司法能動的安徽合肥中院院長許建提到了法院終審不終的問題，判決沒有權(quán)威，涉訴信訪不斷；現(xiàn)實中有很多把司法機關(guān)當(dāng)成一個黨委機關(guān)或政府部門的現(xiàn)象，甚至法院還要擔(dān)負起文明城市建設(shè)、綜合治理、計劃生育等行政任務(wù)。這不僅會引起司法行政不分，大大損害法院的權(quán)威和形象，而且會因為法院由于在社會公共決策等方面知識和信息的缺乏而好心辦壞事。

3.主動型司法無法回避由此所帶來的司法成本問題。主張中國特色社會主義司法應(yīng)當(dāng)是服務(wù)型司法、主動型司法和高效型司法。必須積極主動地開張調(diào)查研究，增強工作的前瞻性。它要求法院以積極的態(tài)勢，介入到糾紛解決的前沿，這種形式的能動司法必然增加司法成本，而司法成本、司法負擔(dān)上的膨脹或許會侵蝕司法效益，從而脫離了司法所追求的原初目標(biāo)效果，與此種意義的能動司法目的產(chǎn)生悖論性結(jié)果。

耶林說過，“文化教養(yǎng)的最可靠的特征是判決的非沖動性以及自制性?！盵17]因此，被動性是司法的本質(zhì)屬性之一，是司法中立性尤其是對相關(guān)利益沖突無涉的前提。沒有了被動性，司法達致公正的可能性將大大降低。對于目前提倡的第三種意義上的能動司法幾近可以說是“對司法本質(zhì)屬性和自身運行規(guī)律的重新評估”。[18]如果說此種意義的能動司法是為了直接回應(yīng)社會現(xiàn)實，那么當(dāng)社會局勢、經(jīng)濟環(huán)境的要求發(fā)生變化的話，是不是也意味著我國司法的屬性也要開始重新構(gòu)建。這種“具體問題具體分析”式的司法理念可能短期內(nèi)會取得一定效果，但是從長遠看來不利于我國法治建設(shè)的發(fā)展。因此，這種主動型的能動司法必須慎行。

四、對我國能動司法的一點建議

經(jīng)由最高人民法院倡導(dǎo)，能動司法已經(jīng)成為我國各級法院的司法理念。但是在提倡能動司法的同時也要保持清醒的認識，尤其是在大調(diào)解的時候更應(yīng)如此。在進行能動司法的同時要注意以下兩點：

（一）調(diào)解并非萬能

任何一種制度的有效性都是有邊界的，都不是包治百病的靈丹妙藥。有些司法審判不能解決的問題，調(diào)解同樣也不能解決。另外，對于有些案件調(diào)解的結(jié)果未必比審判結(jié)果更好。此外，還有一些糾紛是調(diào)解不適宜解決的。因此，必須對調(diào)解適用的普遍性有一個冷靜的估計。若對所有的案件一律強行調(diào)解，甚至在明顯不適宜調(diào)解的案件中也調(diào)解，就是浪費人力、物力、財力，也會降低人們對司法的滿意度，同樣不利于樹立司法權(quán)威，不利于矛盾的解決和社會的穩(wěn)定。

（二）注意審判與調(diào)解的平衡

我國存在幾千年的人治歷史，官本位思想嚴(yán)重。任何調(diào)整都有一面倒的可能，如果分寸掌握不當(dāng)，善良的追求也會演變成盲目的實踐。對于目前我國提倡的大調(diào)解尤其要注意這一點。要保持審判與調(diào)解的平衡，防止一種制度壓倒另一種制度。實踐證明這種憂慮并非杞人憂天，有些地方法院在執(zhí)行這一司法理念時甚至要求法官做到“零判決”。這必然會使法官在受理案件時違背“調(diào)解自愿”原則而強行調(diào)解，損害當(dāng)事人的合法權(quán)益。一味地追求調(diào)解的另一個不利之處在于它不利于法官鉆研法律知識，提高司法業(yè)務(wù)素質(zhì)，不利于培養(yǎng)優(yōu)秀的審判法官。另外，在我國這一矛盾高發(fā)期，新型糾紛層出不窮，如果過分強調(diào)調(diào)解，很可能喪失一些經(jīng)典案例在同類糾紛解決中的指導(dǎo)價值。而案例指導(dǎo)制度無論對我國法治的發(fā)展還是對法官自由裁量權(quán)的限制方面都具有重要意義。

目前，我國的司法制度仍然在形成和發(fā)展的過程之中，受到經(jīng)濟，政治，道德等一些因素的影響。但是，一國司法的模式必須回應(yīng)本國的現(xiàn)實問題，不可以照搬照用他國的司法經(jīng)驗。此外，隨著本國經(jīng)濟、政治、社會力量、道德的發(fā)展，其司法模式也必須作出相應(yīng)的調(diào)整，在這個意義上，如何稱呼、概括中國司法的特點也許并不重要，只是人們對相關(guān)的利弊必須頭腦清楚，形成共識，也就可以了。[19]

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Abstract:Judicial activism at first is a judicial campaign sprung up in America.There is no unity of meanings in history.There is an intense argument between judicial restraint and judicial activism in American history,and judicature is also oscillating between the two trial philosophies.With the development of our country’s legal construction,the controversy began to permeate the judicial circle and theoretical circle in our country.At present,our country put forward the trial philosophy of active judicature,which has intersection with the western judicial activism as well as difference.Therefore,we should treat it dialectically.

Key words:judicial activism;active judicature;mediation;justice

（責(zé)任編輯：左小絢）

Interpretation of Active Judicature Philosophy

WANG Bao-jian

（Law School of Shanghai Jiaotong University,Shanghai,200240）

D915.14

A

1008-7575(2010)06-0104-06

2010-10-16

王保建（1983－ ），男，江蘇徐州人，上海交通大學(xué)法學(xué)院碩士研究生，主要從事法理學(xué)研究。