姚 淙, 黃琴英

(河南師范大學(xué)法學(xué)院,河南新鄉(xiāng)453007)

“隨著電視的普及以及人們文化水平的提高,許多著名的歌星、影星不斷被邀加盟廣告的制作,但由于我國在“明星代言”方面的管理尚存在缺陷,出現(xiàn)了不少虛假廣告,如袁詠儀代言丸美化妝品,被查存在欺詐消費(fèi)者行為,銷售丸美產(chǎn)品的廣西南寧百貨大樓被告上法庭;葛優(yōu)代言藝霖,因涉嫌傳銷,藝霖被定性為北京迄今為止最大的傳銷案;陳小藝代言三精口服液廣告因質(zhì)量問題被要求“停播”,直至今天三鹿奶粉的代言人鄧婕、薛佳凝、花兒樂隊、倪萍等人因?yàn)榇粤藛栴}奶粉遭到人們的炮轟,使“廣告門”事件愈演愈烈,這些虛假廣告給廣大消費(fèi)者的人身、財產(chǎn)及精神方面帶來了巨大的損失,而相關(guān)的法律制度不健全,使不少虛假廣告的“明星代言人”“逍遙法外”,既阻礙了廣告事業(yè)的發(fā)展,又損害了廣大人民群眾的利益,最終必然會影響到社會主義和諧社會的建設(shè),因此,及時有效地解決“明星廣告代言”的法律責(zé)任問題,勢在必行,刻不容緩。

明星代言廣告屬于明星廣告的一種,是指利用文藝界影、視、歌、劇和體育界的明星以及其他的社會名流,通過報刊、廣播、電視、電影、路牌等媒介,形象地介紹有關(guān)商品或勞務(wù),普及有關(guān)商品和勞務(wù)的知識,提高商品知名度,擴(kuò)大流通,指導(dǎo)消費(fèi),促進(jìn)生產(chǎn),活躍產(chǎn)品的宣傳。所謂明星代言虛假廣告就是指明星利用自己的明星身份為不法廠商進(jìn)行虛假廣告宣傳,不負(fù)責(zé)任地對并不了解或者從未用過的商品大加褒獎,從而誤導(dǎo)消費(fèi)者。主要表現(xiàn)為：明星沒有親身體驗(yàn)過所宣傳的產(chǎn)品卻在廣告中稱其使用效果好;在醫(yī)療服務(wù)和藥品廣告中虛假宣傳、夸大療效,誘導(dǎo)消費(fèi)者就醫(yī)購藥。

明星代言是一種社會現(xiàn)象,明星作為社會影響力的代表,他們的話對消費(fèi)者有巨大的影響,可以使產(chǎn)品的銷量暴漲,名人代言是一種最直接、最有效的宣傳方式。代言的產(chǎn)品出了問題,代言人不需要承擔(dān)法律責(zé)任這對消費(fèi)者來說是不公平的,對廣告事業(yè)的發(fā)展也是不利的,我認(rèn)為,廣告代言人代言虛假廣告應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任,理由如下：

一、廣告真實(shí)性的特點(diǎn)和明星在廣告中的作用決定的

廣告的真實(shí)性是廣告的第一生命,廣告本身要求真實(shí)性與客觀性相一致。這就要求廣告提供的各項(xiàng)信息內(nèi)容必須真實(shí)準(zhǔn)確,不得浮夸,更不得偽造。明星既然要為他人代言,就應(yīng)該對廣告的真實(shí)性負(fù)責(zé)。廣告的目的是說服消費(fèi)者認(rèn)同并購買商品,但這一目的也決定了廣告主往往千方百計地宣傳商品好的一面,而盡量避免涉及商品對消費(fèi)者不利的一面,甚至作一些對消費(fèi)者進(jìn)行誤導(dǎo)性的虛假宣傳。因此,為保證廣告的真實(shí)性和客觀性,必須用強(qiáng)有力的法律調(diào)整、規(guī)范廣告活動主體的行為[1]。名人代言廣告,名人在廣告中如果沒有起到“促銷”的作用,那么廣告商會錢多的沒處花,而把大把的銀子給名人?一句：“誰需要明星代言產(chǎn)品?”就可以看出明星在廣告中的作用是多么的大。明星由于其身為公眾人物的特性,明星更容易成為大眾的“意見領(lǐng)袖”。消費(fèi)者購買名人代言的虛假廣告中的產(chǎn)品,或者接受虛假廣告中所宣傳的服務(wù),往往是基于對名人的信任,也是聽信了名人在廣告中的虛假宣傳。因此,如果對這種行為不從法律上加以規(guī)范和調(diào)整,是不利于廣告業(yè)健康發(fā)展的,也違背了公平、公正、誠實(shí)信用的原則。明星代言,不是一個人在說話,他面對的是無數(shù)的粉絲,如果這種產(chǎn)品在某個環(huán)節(jié)上出了問題,他的作用就是放大了它的危害。在歐美等國家,名人代言虛假廣告不僅要受到處罰,還要承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。因此,我國可以借鑒國外的做法,制定這方面的法律規(guī)定,規(guī)定在明星代言的廣告對消費(fèi)者造成損害時,明星就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。

二、民法的誠實(shí)信用原則的要求

明星代言人在進(jìn)行廣告代言時,應(yīng)從社會整體利益出發(fā),保證其所傳遞信息的真實(shí)性、客觀性,不得因自己的民事活動損害他人和社會的利益,必須在法律范圍內(nèi)以符合社會經(jīng)濟(jì)目的的方式行使自己的權(quán)利,反對任何形式的欺詐行為。《家有兒女》中“姥姥”的扮演者孫桂田也出現(xiàn)在了網(wǎng)上的曝光帖中,她以真實(shí)身份分別代言腦白金、華佗藥酒、喘氣通膠囊、九陽火灸褲、等醫(yī)藥廣告,分別在這些廣告中稱自己患了牙齦萎縮、牙周炎、風(fēng)濕骨病、肺氣腫、全身麻木、肝病、腎病、心臟病等嚴(yán)重疾病,讓網(wǎng)友們譏諷為“幾乎生活不能自理”,在每個廣告中都說自己吃 (用)了廣告中的產(chǎn)品后痊愈了,這不自相矛盾嗎?孫桂田的家人對孫桂田是否患過廣告中的疾病表示無可奉告,并認(rèn)為這事與廣告中的演員無關(guān),應(yīng)該找廠商、藥監(jiān)局、衛(wèi)生局這樣的部門。對于網(wǎng)民的種種評論,其家人回答：“他們愿意怎么說就怎么說吧,只要我們心態(tài)好就行了,無所謂了?，F(xiàn)在很多人做了好事還有人說壞呢。我婆婆現(xiàn)在狀態(tài)挺好的?！睂τ诖耸率欠駮绊憣O桂田以后的拍戲、拍廣告一事,其家人說：“我們家境還可以,今后如果有人愿意找我們拍戲、拍廣告,我們就拍,如果沒人找,我們就高高興興地在家休息,這純屬個人意愿?！边@樣的回答是多么的讓人害怕,良知在巨大的利益面前被泯滅,這是最可怕的。明星代言行為不是一般的表演行為,如果你出現(xiàn)在廣告上,你不是以代言人的名義出現(xiàn)在廣告上,那是一般的表演,如果你以明星的身份來代言的時候,你實(shí)際上是在利用自己的知名度,利用公眾對你的信任。你要怎樣面對人們對你的信任?你的個人意愿給大家?guī)矶啻蟮膿p害?當(dāng)明星在代言一個產(chǎn)品的時候,他應(yīng)該意識到,他的這個代言行為關(guān)系到許許多多人的利益,在我們這個社會當(dāng)中,如果一個人的行為,關(guān)系到很多人的利益的時候,他就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一個比一般人更高的注意義務(wù),所以一旦他辜負(fù)了大家的信任,或者違反了他應(yīng)有的更高度的注意義務(wù)的時候,他就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。所以廣告代言人未能履行其在廣告宣傳中忠實(shí)告知消費(fèi)者的義務(wù),而造成消費(fèi)者合法權(quán)益的損害,根據(jù)民法誠實(shí)信用這一基本原則,就應(yīng)該追究其虛假代言行為的法律責(zé)任。

三、法律上權(quán)利與義務(wù)對等原則的要求

享受權(quán)利的同時應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律義務(wù)是公平原則的體現(xiàn)。權(quán)利義務(wù)對等原則是當(dāng)今法治社會中民事主體進(jìn)行民事活動最主要的原則之一,它指一方在享受權(quán)利的同時必須承擔(dān)對等的義務(wù)。短短幾秒鐘的廣告往往就能獲得令人咋舌的豐厚報酬,在于他所擁有的不同于普通人的社會影響力和公信力。他們的一言一行所具有的社會導(dǎo)向性源于公眾對他們的信賴和支持[2]。名人這種源于公眾信賴獲得的巨大利益,相應(yīng)地應(yīng)該對公眾負(fù)有對等的義務(wù),即保證自己在廣告中的證言真實(shí)的義務(wù)。消費(fèi)者懷著對名人的信任和善良的愿望來購買商品或接受服務(wù),卻由于名人所做的虛假廣告而受到損害,而名人在廣告中獲得了巨額的廣告報酬,卻并未承擔(dān)任何義務(wù),這是權(quán)利義務(wù)的不對等,獲得高額的代言費(fèi),而做了虛假廣告又不承擔(dān)任何責(zé)任,這實(shí)際上是對明星的一種放縱。在轉(zhuǎn)型社會,最大的成本是信任,明星有必要為誠信這個成本去買單。另一方面,廣大消費(fèi)者在因?qū)γ说男刨嚠a(chǎn)生的損害中,卻無法獲得任何來自于名人的賠償。權(quán)義在此種情況下產(chǎn)生了極大的不對稱。因此,我們有必要平衡一下虛假廣告中名人和消費(fèi)者的權(quán)利義務(wù)。廣告代言人所獲報酬雖然表面上是企業(yè)給付的,但最終還是轉(zhuǎn)嫁到了消費(fèi)者身上,這就相當(dāng)于代言人實(shí)際上是從消費(fèi)者那里得到了利益,根據(jù)公平原則,他就應(yīng)對消費(fèi)者承擔(dān)一定的義務(wù)。這種義務(wù)就是保證自己所宣傳商品的真實(shí)性,否則就會造成廣告代言人享有的權(quán)利和應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)不平衡。商業(yè)社會的規(guī)則就是,一分風(fēng)險一分報酬,誰獲得報酬,誰承擔(dān)風(fēng)險。你賺了錢,也應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的風(fēng)險。因此,根據(jù)民商事活動的基本原則,應(yīng)增加對廣告代言人應(yīng)盡義務(wù)的規(guī)定,這樣才能體現(xiàn)利益與風(fēng)險并存、權(quán)利與義務(wù)對等的法律精神。

四、由明星在代言的法律地位決定的

名人不會白白地為企業(yè)做宣傳,而企業(yè)也是用明星藝人的美譽(yù)度以及號召力來為自己的企業(yè)形象或商品營銷做宣傳。明星藝人和企業(yè)之間就因此確立了一個有償?shù)膭趧?wù)合同,或者形象宣傳服務(wù)合同。不管明星藝人和企業(yè)之間代言合同的名稱是如何不同,但有一點(diǎn)可以肯定,它是勞務(wù)服務(wù)的一種。而且當(dāng)明星藝人用自己的形象和美譽(yù)擔(dān)任商家的代言人時,他們便實(shí)實(shí)在在的成為了商品質(zhì)量和企業(yè)形象的明示擔(dān)保人,這屬于《合同法》上的表見代理。代理人和被代理人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系和相互責(zé)任分擔(dān)是很清楚的。也就是說,從明星代言合同的法律關(guān)系定位來說,明星藝人擔(dān)任代言人的法律責(zé)任和權(quán)利義務(wù)關(guān)系也是明確的。

五、建立法制社會的需要

法律規(guī)范的靜態(tài)性和滯后性使它往往難以對經(jīng)濟(jì)發(fā)展中出現(xiàn)的新問題作出及時地調(diào)整和規(guī)范,成文法的局限性在此表現(xiàn)得尤為明顯。我國現(xiàn)行的廣告法律法規(guī)大多都是上世紀(jì)90年代中期頒布的,受時代的局限,《廣告法》未能對“廣告代言”這一新興經(jīng)濟(jì)形態(tài)和“廣告代言人”這一新型市場主體作出相應(yīng)的界定與規(guī)范。從我國現(xiàn)行的有關(guān)法律規(guī)定來看,廣告法律關(guān)系中的責(zé)任主體包括廣告主、廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者,對廣告代言人的規(guī)定還處于“真空狀態(tài)”,這意味著即使廣告有虛假內(nèi)容,代言人也不必承擔(dān)法律責(zé)任,他們盡享權(quán)利卻不負(fù)擔(dān)任何法律上的義務(wù)和責(zé)任,這是法治社會中不和諧的音符。一個法制社會,每個人必須為自己的行為負(fù)責(zé)任,你不能在負(fù)不了責(zé)任時候、不想負(fù)責(zé)任時候就說自己無辜,在能負(fù)責(zé)任時候就大把撈錢?；诿餍堑奶厥馍矸?他們的言行對社會的影響也就特別大,所以,國家有關(guān)職能部門應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮其監(jiān)督管理職能,依法懲處他們的違法犯罪行為,還社會一個清潔向上的發(fā)展與生存空間。

名人代言虛假廣告直接關(guān)系到以廣告為主導(dǎo)的消費(fèi)行為能否得到法律保護(hù),在這一領(lǐng)域能否實(shí)現(xiàn)社會公正是法治社會的必然要求。通過以上分析,我們可以得知廣告代言人對自己的虛假代言行為承擔(dān)法律責(zé)任的依據(jù)是充分的,而且在現(xiàn)有的法律框架下也能夠?qū)ζ渥肪肯鄳?yīng)的法律責(zé)任[3]。因此,我們應(yīng)該學(xué)習(xí)國外先進(jìn)和完善的做法,修改和完善相關(guān)立法,使追究名人代言虛假廣告的法律責(zé)任有切實(shí)的法律依據(jù)。

[1]高志宏.廣告代言人的法律地位及其責(zé)任[J].蘭州商學(xué)院學(xué)報,2007,(23)：103.

[2]牟森.名人虛假廣告民事責(zé)任[J].云南大學(xué)學(xué)報,2007,(20)：95.

[3]鐘金,謝乒.論我國名人代言虛假廣告的法律責(zé)任[J].華東交通大學(xué)學(xué)報2007,(24)：54.