孫 潔

(河北大學(xué) 政法學(xué)院,河北 保定 071002)

論我國未注冊商標(biāo)的保護(hù)

孫 潔

(河北大學(xué) 政法學(xué)院,河北 保定 071002)

在自愿注冊原則下,我國未注冊商標(biāo)大量存在,成為它受保護(hù)的客觀基礎(chǔ)。未注冊商標(biāo)使用所體現(xiàn)的信譽(yù)和利益是對它保護(hù)的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。根據(jù)我國傳統(tǒng)的商標(biāo)保護(hù)理論和現(xiàn)行商標(biāo)立法,只有注冊商標(biāo)才受到法律的全面保護(hù),未注冊商標(biāo)在大多數(shù)情況下不受保護(hù)。根據(jù)我國對未注冊商標(biāo)的保護(hù)現(xiàn)狀,應(yīng)進(jìn)一步修改完善《商標(biāo)法》和《反不正當(dāng)競爭法》,加強(qiáng)侵權(quán)責(zé)任法的保護(hù)。

未注冊商標(biāo);侵權(quán);立法;保護(hù)

一、未注冊商標(biāo)解讀

商標(biāo)作為商品或服務(wù)的一種標(biāo)志,可以幫助消費者在同類競爭產(chǎn)品或服務(wù)中作出選擇。并且商標(biāo)表明了某一產(chǎn)品或服務(wù)的起源或來源的功能,能夠使消費者識別出使用相同商標(biāo)的商品和服務(wù)來自同一來源。未注冊商標(biāo)作為與注冊商標(biāo)相對應(yīng)的概念,是指未依《商標(biāo)法》規(guī)定,未經(jīng)申報商標(biāo)登記注冊而直接使用于商品或服務(wù)的商標(biāo),其作用同樣在于區(qū)別不同經(jīng)營者的商品或者服務(wù)。[1]它包括未申請注冊的商標(biāo)、申請注冊被駁回的商標(biāo)以及正處于申請程序中的商標(biāo)三種表現(xiàn)形式。目前,我國實行商標(biāo)注冊制度,除極少數(shù)商品如煙草制品、人用藥品等必須使用注冊商標(biāo)之外,對于絕大多數(shù)商品和服務(wù)而言,它們所使用的商標(biāo)是否申請注冊完全由當(dāng)事人自己決定。這樣商標(biāo)就有了注冊商標(biāo)和未注冊商標(biāo)的區(qū)分。在絕對注冊主義的國家,未注冊商標(biāo)是無法受到法律保護(hù)的。在現(xiàn)實生活中我們隨處可見到未注冊商標(biāo),其范圍十分廣泛,具體而言,凡是對商品的來源具有識別功能的標(biāo)記,但并未按照《商標(biāo)法》的規(guī)定登記為注冊商標(biāo)的均可稱之為未注冊商標(biāo)。

二、我國保護(hù)未注冊商標(biāo)的適切性

(一)體現(xiàn)法律的公平正義

未注冊商標(biāo)雖然沒有被注冊,但作為在先使用的商標(biāo),與注冊商標(biāo)一樣,是區(qū)別商品或服務(wù)的標(biāo)記,同樣凝結(jié)著使用者的辛勤勞動,起著與注冊商標(biāo)一樣的作用,發(fā)揮著一樣的功能。我國《商標(biāo)法》采用了商標(biāo)自愿注冊制度,使得未注冊商標(biāo)在我國不但可以存在,而且可以合法地存在。這就為未注冊商標(biāo)獲得保護(hù)提供了法律基礎(chǔ)。鑒于此,法律在極力保護(hù)注冊商標(biāo)的同時,也應(yīng)該對在先使用的未注冊商標(biāo)給予一定條件的保護(hù)。只有這樣,才能充分體現(xiàn)法律所具有的公平正義,同時也讓《商標(biāo)法》對商標(biāo)的保護(hù)從形式正義轉(zhuǎn)為實質(zhì)正義。

(二)維護(hù)消費者利益和公平正當(dāng)競爭的市場秩序

眾所周知,商標(biāo)的最基本功能在于區(qū)別產(chǎn)品或服務(wù)來源,避免消費者產(chǎn)生誤解、混淆和被欺騙。如對未注冊商標(biāo)不援以法律之手,既損害了未注冊商標(biāo)權(quán)人的利益,也損害了商品或服務(wù)的消費者的利益。此外,如對未注冊商標(biāo)不進(jìn)行保護(hù),極易誘發(fā)商標(biāo)搶注行為。我們暫且不分析明顯違反誠實信用原則的“惡意”搶注,即使是正當(dāng)?shù)纳虡?biāo)搶注,也極有可能造成正常交易秩序的混亂。所以對未注冊商標(biāo)進(jìn)行一定條件下的保護(hù),就是保護(hù)誠實經(jīng)營者和廣大消費者的合法正當(dāng)利益,維護(hù)公平競爭、正當(dāng)交易的市場秩序。

(三)符合市場經(jīng)濟(jì)的客觀規(guī)律

隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,市場競爭越來越激烈,產(chǎn)品更新?lián)Q代的速度越來越快,企業(yè)為了搶抓商機(jī),搶占市場,必須加快產(chǎn)品的宣傳及營銷。依據(jù)我國《商標(biāo)法》,商標(biāo)注冊從申請到審查批準(zhǔn),要經(jīng)歷一年左右的時間,如果此過程中出現(xiàn)駁回申請或公示期內(nèi)有人提出異議的情況,則時間更為長久。有的企業(yè)需要先將產(chǎn)品投放市場觀察銷售情況再決定是否注冊商標(biāo);有的企業(yè)對生產(chǎn)的尚待成型或季節(jié)性產(chǎn)品等,并不需要一個申請周期較長的注冊商標(biāo)。這樣,企業(yè)使用未注冊商標(biāo)反而便利、快捷,同時也可以降低經(jīng)營成本,及時根據(jù)市場調(diào)整自己的經(jīng)營狀況。因此,采用自愿注冊原則,允許未注冊商標(biāo)存在,符合市場經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行規(guī)律。

三、我國對未注冊商標(biāo)的保護(hù)現(xiàn)狀

1983年《商標(biāo)法》頒布,奠定了我國在商標(biāo)保護(hù)采取的絕對注冊保護(hù)原則,即對注冊商標(biāo)依法給予保護(hù),對未注冊商標(biāo)則一概不予保護(hù)。隨著社會和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,我國又分別于 1993年和 2001年對《商標(biāo)法》進(jìn)行修改,使其更加完善和科學(xué)。當(dāng)然這里所說的完善和科學(xué),主要是指以注冊為原則的整個商標(biāo)法律保護(hù)體系的完善和科學(xué)。亮點在于對絕對申請在先制度的調(diào)整和對“未注冊的馳名商標(biāo)”的承認(rèn)與保護(hù),有利于彌補(bǔ)我國商標(biāo)的“注冊原則”帶來的問題,克服地域性限制,完善取得商標(biāo)專用權(quán)制度,打擊惡意搶注行為。

2001年對《商標(biāo)法》的修改意義重大,修改后的《商標(biāo)法》順應(yīng)了國際上商標(biāo)保護(hù)發(fā)展的趨勢,吸收了使用原則的合理成分,對未注冊商標(biāo)的保護(hù)內(nèi)容。如《商標(biāo)法》第二十九條規(guī)定:“……同一天申請的,初步審定并公告適用在先使用的商標(biāo),駁回其他人的申請,不予公告。”《商標(biāo)法》第四十一條第二款規(guī)定,在撤銷期限上更好地保護(hù)了先使用商標(biāo)權(quán)利人的權(quán)利。但是此番修改對未注冊商標(biāo)的保護(hù)非常有限,未注冊商標(biāo)與注冊商標(biāo)并非平等地受保護(hù)。

此外,我國的《反不正當(dāng)競爭法》也未對未注冊商標(biāo)予以保護(hù),只有一些關(guān)于注冊商標(biāo)的保護(hù)規(guī)定。如《反不正當(dāng)競爭法》第二條第二款規(guī)定,擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢,或使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢,造成和他人知名商品相混淆,使購買者誤認(rèn)為是該知名商品的,視為不正當(dāng)競爭行為,應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。但這種保護(hù)只限于知名商品。未注冊馳名商標(biāo)的使用人只能利用其關(guān)于禁止假冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的規(guī)定來維護(hù)自身的利益。這與反不正當(dāng)競爭法調(diào)整商標(biāo)特有的出發(fā)點、調(diào)整角度和價值取向不符,大大降低了《反不正當(dāng)競爭法》從維護(hù)公平競爭秩序出發(fā)對商標(biāo)進(jìn)行有效保護(hù)的力度。在現(xiàn)代社會日益激烈的競爭環(huán)境下,非知名產(chǎn)品企業(yè)將會處于非常不利的地位,不但不利于企業(yè)的發(fā)展,同時對于經(jīng)濟(jì)社會的和諧發(fā)展也會產(chǎn)生一定的沖擊。

四、完善我國未注冊商標(biāo)保護(hù)的立法

針對我國未注冊商標(biāo)的保護(hù)現(xiàn)狀,借鑒國外先進(jìn)的立法經(jīng)驗,筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從以下兩方面入手,進(jìn)一步完善我國未注冊商標(biāo)保護(hù)的立法。

(一)修改完善《商標(biāo)法》

1.賦予未注冊商標(biāo)使用人在先使用權(quán)。在先權(quán)利對于一般的未注冊商標(biāo)的保護(hù),涉及到一個很重要的問題,那就是使用者的在先使用是否可以產(chǎn)生一種受法律保護(hù)的在先權(quán)利。對于該問題,法律應(yīng)盡量地給予交代清楚而不應(yīng)該再含混不清。新修訂的《商標(biāo)法》中有兩條條文涉及到在先權(quán)利的條文,一是第九條規(guī)定:“申請注冊的商標(biāo),應(yīng)當(dāng)有顯著特征,便于識別,并不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突”。二是第三十一條規(guī)定:“申請商標(biāo)注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利,也不得以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”。未注冊商標(biāo)的在先使用權(quán)并沒有明確位列其中,如要適用該解釋來證明未注冊商標(biāo)在先使用權(quán)是一種合法的在先權(quán)利,只能勉強(qiáng)地說其屬于該解釋中的“等”權(quán)利。因此,為了減少爭議,在今后的商標(biāo)法修改及有關(guān)的行政法規(guī)中,應(yīng)將其明確列在在先權(quán)利的范圍內(nèi)。

2.改進(jìn)《商標(biāo)法》中的撤銷程序。《商標(biāo)法》第四十四條規(guī)定:“連續(xù) 3年停止使用的,商標(biāo)局可以撤銷該注冊商標(biāo)”。許多搶注別人未注冊商標(biāo)的人,注冊后并沒有充分使用該商標(biāo),只是在法定期限臨近時為維持商標(biāo)而進(jìn)行臨時性的廣告宣傳或較長期限內(nèi)僅限于非商品或服務(wù)上的使用等行為。但由于它是注冊商標(biāo),在此情況下法律對它的保護(hù)仍然高于在先使用的未注冊商標(biāo),顯然這樣不盡合理。因此,有必要對《商標(biāo)法實施條例》第三條對商標(biāo)使用的定義進(jìn)行合理的修改,可以借鑒發(fā)達(dá)國家的立法,規(guī)定使用必須是“充分的使用”(sufficientuse)而非“象征的使用”(token use),換言之,在商業(yè)活動中必須真實而有效地使用商標(biāo),讓商標(biāo)發(fā)揮其指示商品來源的作用。一旦注冊者連續(xù) 3年未充分使用,即可撤銷其注冊,反過來,原先未注冊的在先使用者被限制的權(quán)利即可得到恢復(fù)。

(二)修改完善《反不正當(dāng)競爭法》

世界各主要國家的立法例均表明《商標(biāo)法》是規(guī)制商標(biāo)相關(guān)行為的專項法律,也是保護(hù)未注冊商標(biāo)的主要途徑,但是其調(diào)整內(nèi)容和角度決定了單純依靠《商標(biāo)法》調(diào)整是有局限的,還需要有相關(guān)法律從其他角度進(jìn)行調(diào)整?？稍斗床徽?dāng)競爭法》等相關(guān)法律,力圖通過不同的法律部門從不同的角度互相補(bǔ)充,相輔相成,從而整體有效地促進(jìn)商標(biāo)權(quán)的保護(hù)。從歷史上看,《商標(biāo)法》與《反不正當(dāng)競爭法》都遵循著誠實信用和公平正義的原則,追求著維護(hù)企業(yè)、消費者的利益,鼓勵和保護(hù)公平競爭的目標(biāo)。許多國家都將未注冊商標(biāo)的保護(hù)納入到《反不正當(dāng)競爭法》的范疇。但是我們應(yīng)該看到,自從1993年我國進(jìn)行《反不正當(dāng)競爭法》立法至今,很長時間都沒有進(jìn)行修改,此外,《反不正當(dāng)競爭法》中也沒有關(guān)于未注冊商標(biāo)保護(hù)的明確的、直接的規(guī)定?！斗床徽?dāng)競爭法》可以直接依據(jù)公序良俗、誠實信用等原則評價經(jīng)營行為是否正當(dāng),有效填補(bǔ)《商標(biāo)法》在法律保護(hù)方面的不足之處;可以援引來對商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)的條文僅止于第二條的原則性規(guī)定和第五條的“禁止假冒注冊商標(biāo)”的規(guī)定。總之,針對現(xiàn)實的需要,《反不正當(dāng)競爭法》有必要進(jìn)行適當(dāng)?shù)男薷?以加強(qiáng)對未注冊商標(biāo)的保護(hù),杜絕各種商標(biāo)不正當(dāng)競爭行為。如果短期內(nèi)修訂不太現(xiàn)實,至少可以通過司法解釋的方法,來加強(qiáng)《反不正當(dāng)競爭法》對未注冊商標(biāo)的法律保護(hù)。[2]

(三)加強(qiáng)侵權(quán)責(zé)任法的保護(hù)

從 2002年起我國就開始制定《侵權(quán)責(zé)任法》,直至2009年才最終出臺,由此可見國家對侵權(quán)責(zé)任法的重視。但遺憾的是,雖然《侵權(quán)責(zé)任法》是順應(yīng)時代潮流而制定的,并對近幾年社會上的熱點疑難問題都有規(guī)定和保護(hù),卻沒有設(shè)計對未注冊商標(biāo)的保護(hù)。眾所周知,侵權(quán)責(zé)任法的目的是為了保護(hù)公民合法的民事權(quán)益,顯然未注冊商標(biāo)也屬于合法民事權(quán)益的范圍。因此,有必要對《侵權(quán)責(zé)任法》進(jìn)一步完善,加強(qiáng)對未注冊商標(biāo)的保護(hù)。

[1]蔡金梅.論未注冊商標(biāo)的法律保護(hù) [J].太原師范學(xué)院學(xué)報 (社會科學(xué)版),2009(5):60-62.[2]李 丹.加強(qiáng)對未注冊商標(biāo)法律保護(hù) [J].中華商標(biāo),2010(7):47-51.[3]熊 英.論我國未注冊商標(biāo)的法律保護(hù)——兼論我

國《商標(biāo)法》的第三次修改 [J].江西財經(jīng)大學(xué)學(xué)報,2010(4):110-116.[4]鄭成思.知識產(chǎn)權(quán)與國際貿(mào)易 [M].北京:人民出版社,1995.

[5]李凌鵬.關(guān)于未注冊商標(biāo)法律保護(hù)的探討 [J].四川理工學(xué)院學(xué)報 (社會科學(xué)版),2009(3):49-52.

DF523.3

A

1008-6471(2010)03-0127-02

2010-07-18

孫潔 (1976—),女,河北唐山人,河北大學(xué)政法學(xué)院在職法律碩士。