摘 要：侵權(quán)法是各個(gè)階層的社會(huì)成員都有著強(qiáng)烈情感的主題，其涉入社會(huì)生活之深以至于會(huì)觸及文化的神經(jīng)。侵權(quán)案件所產(chǎn)生的爭論常常反映出法律作用和道德作用在社會(huì)生活中的分野，使得侵權(quán)法實(shí)踐往往會(huì)成為一系列的文化論戰(zhàn)。侵權(quán)法對(duì)于復(fù)制了各種文化分歧的相互對(duì)立的觀點(diǎn)的選擇與折中——從原則、制度到規(guī)則，現(xiàn)實(shí)地代表了一種尋找社會(huì)靈魂的努力。文化共識(shí)是侵權(quán)法獲得其制度有效性的基點(diǎn)，體現(xiàn)了侵權(quán)法規(guī)則和秩序成長的生命力量?，F(xiàn)代侵權(quán)法應(yīng)以新的法律認(rèn)知取向、法律情感取向、法律評(píng)價(jià)取向作為其制度的文化底蘊(yùn)。
　　關(guān)鍵詞：侵權(quán)法；文化分歧；文化共識(shí)；侵權(quán)法文化
　　作者簡介：張鐵薇，女，法學(xué)博士，黑龍江大學(xué)法學(xué)院教授，從事民商法研究。
　　基金項(xiàng)目：國家社科基金項(xiàng)目“侵權(quán)法的哲學(xué)基礎(chǔ)”，項(xiàng)目編號(hào): 08BF031
　　中圖分類號(hào)：D923 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1000-7504（2011）06-0070-06 收稿日期：2011-08-30
　　
　　 “法律植根于文化之中，它在一定的文化范圍內(nèi)對(duì)特定社會(huì)在特定的時(shí)間和地點(diǎn)所出現(xiàn)的特定需求做出回應(yīng)?！保?］（P155）文化是社會(huì)學(xué)的一個(gè)重要概念，指向一個(gè)社會(huì)成員或者是一個(gè)社會(huì)中群體的生活方式。文化的力量表面上似乎并不強(qiáng)大，但是，在社會(huì)交往的潛流層卻發(fā)揮著極為深刻的作用。侵權(quán)法是各個(gè)階層的社會(huì)成員都有著強(qiáng)烈情感的主題，從機(jī)動(dòng)車事故到專家不當(dāng)行為責(zé)任訴訟，到性騷擾以及名譽(yù)侵權(quán)，其深入社會(huì)生活之深以至于會(huì)觸及文化的神經(jīng)。在美國，侵權(quán)法甚至成為總統(tǒng)競選中頻繁出現(xiàn)的話題：“我們很少聽到關(guān)于改革合同法或廢除財(cái)產(chǎn)法的政治運(yùn)動(dòng)，但是幾乎每星期我們都淹沒在關(guān)于侵權(quán)法目的的故事與攻擊之中，被侵權(quán)法新的改革主張或者徹底放棄侵權(quán)法的激進(jìn)觀點(diǎn)所包圍著?！保?］侵權(quán)法影響著社會(huì)生活的每個(gè)部分，形塑著人與人之間在公共領(lǐng)域以及私人領(lǐng)域相互交往的生活方式，營造出健康的侵權(quán)法文化并使之存續(xù)下去，正是侵權(quán)責(zé)任能夠成為團(tuán)結(jié)社會(huì)成員的工具的原因所在。經(jīng)濟(jì)、政治和文化是社會(huì)的三大系統(tǒng)，也是社會(huì)生活的三個(gè)主導(dǎo)方面，它們通過相互影響和相互作用共同推動(dòng)著社會(huì)的發(fā)展和人類的進(jìn)步。龐德主張，法律是和一定時(shí)間、空間的文明相聯(lián)系的。就過去來說，法律是文明的產(chǎn)物；就目前來說，法律是維護(hù)文明的手段；就將來來說，法律是促進(jìn)文明的手段。［3］（P132）卡多佐也曾說過：“法律就像旅行一樣，必須為明天作準(zhǔn)備。它必須具備成長的原則。”［4］（P54）隨著經(jīng)濟(jì)的高速增長和社會(huì)的深刻變革，文化的重要性和文化元素的影響力漸趨凸顯并日益受到人們的重視，侵權(quán)法不能低估自身的文化意義，文化共識(shí)可以獲得侵權(quán)問題解決的社會(huì)力量。
　　 一、作為文化鏡像的侵權(quán)法
　　 法律是總文化的一部分，“這個(gè)簡單的思想打開了對(duì)法律和社會(huì)之間存在不斷的相互作用的理解之門”［5］（P81）。在耶林看來，法不是歷史所給定的事物，而是一種以歷史的方式被探討而得，并且被實(shí)現(xiàn)的人類生活的文化形式；該文化形式一向是具有當(dāng)下性、實(shí)際性，并且不斷進(jìn)展。法律的形成，可以被理解為一種文化的客觀過程，是一種歷史演進(jìn)中的文化真實(shí)。耶林還據(jù)此提出了“實(shí)證法的文化”概念，認(rèn)為實(shí)證法與那些處于法律性和哲學(xué)性反思階段的、作為一般進(jìn)化性文化事實(shí)的法，具有實(shí)踐上的關(guān)聯(lián)，而對(duì)于此一關(guān)聯(lián)之被實(shí)現(xiàn)的意識(shí)，則奠定了實(shí)證法科學(xué)性之基礎(chǔ)。［6］（P162）薩維尼以一種現(xiàn)代的態(tài)度，認(rèn)為法的本質(zhì)并非哲學(xué)或者理性，而是文化品性的表達(dá)，從某種特定的視角來看，“就是人自身的生活”。［7］美國學(xué)者勞倫斯·弗里德曼在《法律文化與社會(huì)發(fā)展》一文中，把法律文化界定為“與法律體系密切關(guān)聯(lián)的價(jià)值與態(tài)度，這種價(jià)值與態(tài)度決定法律體系在整個(gè)社會(huì)文化中的地位”。［8］弗里德曼認(rèn)為法律文化能夠產(chǎn)生型塑法律制度的力量，“一個(gè)復(fù)雜的社會(huì)具有復(fù)雜的法律文化，它們是潛藏在法律之中的強(qiáng)有力的觀念，是法律具有強(qiáng)大力量的原因”。［9］（P110）拉德布魯赫則提出了構(gòu)成全部法律思想的基礎(chǔ)的三元方法論，即在現(xiàn)實(shí)和價(jià)值之間加入了涉及價(jià)值的現(xiàn)實(shí)的文化。拉德布魯赫認(rèn)為，法律是一個(gè)有意識(shí)服務(wù)于法律價(jià)值與法律理念的現(xiàn)實(shí)，是人類用來對(duì)社會(huì)進(jìn)行控制、調(diào)整、規(guī)范、指導(dǎo)的手段，是人類追求理想社會(huì)結(jié)構(gòu)和幸福生活目標(biāo)的途徑，是人類文化的結(jié)晶。他把法律作為介于現(xiàn)實(shí)與價(jià)值之間意在促進(jìn)人類價(jià)值實(shí)現(xiàn)的文化事實(shí)，并極富情感地宣稱，“我們便將法律作為一種文化現(xiàn)象，作為人類的杰作，它既帶有塵世的重負(fù)，也具有天堂的引力”［10］（P7-8）。侵權(quán)事件存在于日常的各種形式的媒體之中，已經(jīng)成為我們生活的一部分，我們的法律體系回應(yīng)這些事件的方式也代表著我們的文化，侵權(quán)法是社會(huì)生活比較準(zhǔn)確的文化寫照，它不僅明確告訴我們什么是我們應(yīng)該做的以及什么是我們一定不要做的，同時(shí)它還告訴我們什么是我們生活在這個(gè)世界上必須接受的。侵權(quán)法以法律為面孔，其生命體內(nèi)匯聚著最為敏感的文化神經(jīng)，塑造著人類所生活的世界和在這個(gè)世界上的人類的生活方式。更為普遍的是，一個(gè)國家對(duì)于人身傷害所帶來的社會(huì)問題和個(gè)人問題的回應(yīng)方式，是其文化特征和文明程度的重要指標(biāo)，這種回應(yīng)會(huì)隨著技術(shù)以及那些界定法律權(quán)利觀念的社會(huì)意識(shí)的轉(zhuǎn)變而轉(zhuǎn)變。［11］（P11）只有獲得了從根本上支撐著一個(gè)社會(huì)法律秩序的法律文化背景的洞察力，才能真正把握侵權(quán)法的精神內(nèi)涵和未來走向。
　　 法律隨社會(huì)變動(dòng)而變動(dòng)，對(duì)法律提出的要求是，所有的成文法都必然地要與現(xiàn)行的社會(huì)需要和現(xiàn)行道德相協(xié)調(diào)，都必然地具有“活法”的性質(zhì)，因社會(huì)生活變遷而呈現(xiàn)出法律文化形態(tài)的嬗變。同時(shí)，法律文化產(chǎn)生構(gòu)成法律制度環(huán)境的壓力和力量，并最終型塑法律制度。在美國，“侵權(quán)法在1900年之前是完全無足輕重的，只不過是法律這顆大樹上的一個(gè)小小枝丫”［12］（P512）。在經(jīng)歷了法律及生活領(lǐng)域迅速發(fā)展的19世紀(jì)之后，以個(gè)人主義、自由主義、理性主義作為其人文基礎(chǔ)和精神主張的近代侵權(quán)法得以從工業(yè)革命——那些機(jī)器可以摧毀人類身體的時(shí)代——中走出來，反映了那個(gè)時(shí)期人們對(duì)正義的一般性期待。20世紀(jì)初期的侵權(quán)法原則被批評(píng)為不僅殘酷嚴(yán)苛并且毫無效果，太多的人已經(jīng)失去或正在失去對(duì)這一苛刻而愚蠢的制度的信任，于是保險(xiǎn)、危險(xiǎn)分散技術(shù)以及資金儲(chǔ)備的緩沖器已準(zhǔn)備就緒，侵權(quán)法展開了朝向責(zé)任擴(kuò)張與蔓延的不斷變革。隨著工業(yè)化、城市化的現(xiàn)代生活的發(fā)展，其后果是陌生人之間的互動(dòng)不斷增加，依賴陌生人成為社會(huì)生活的主要特征?！霸诋?dāng)代，我們都是機(jī)器中的輪齒，彼此相互依賴?！保?3］（P95）于是，侵權(quán)法中的核心問題開始轉(zhuǎn)變?yōu)閷?duì)陌生人的關(guān)心程度。西方社會(huì)出現(xiàn)的“權(quán)利爆炸”、“法律爆炸”和“訴訟爆炸”，也反映在侵權(quán)法文化的重要特征上：權(quán)利文化導(dǎo)致了責(zé)任危機(jī)，法律的過剩導(dǎo)致了“生活世界的殖民化”，而訴訟文化則導(dǎo)致了社會(huì)沖突的加劇與人際關(guān)系的惡化。由于無孔不入的保險(xiǎn)業(yè)“為那些已經(jīng)投保的被告?zhèn)儯纬隽饲謾?quán)行為的刺”［12］（P512），激勵(lì)了當(dāng)事人和解解決糾紛的動(dòng)因，20世紀(jì)末期侵權(quán)責(zé)任訴訟的波浪在美國開始出現(xiàn)退潮的跡象。然而，侵權(quán)領(lǐng)域中法律責(zé)任的擴(kuò)張和社會(huì)保障規(guī)劃的產(chǎn)生，也存在導(dǎo)致“道德松弛”的危險(xiǎn)——人的內(nèi)在自律性開始弱化，逃避責(zé)任的人性弱點(diǎn)得以生長，個(gè)人義務(wù)和個(gè)人責(zé)任趨于收縮和流失。侵權(quán)法在20世紀(jì)80年代的美國甚至成為輿論攻擊的靶子，人們譴責(zé)它損害了美國的經(jīng)濟(jì)，培養(yǎng)了令人厭惡的訴訟社會(huì)并弱化了個(gè)人責(zé)任。［14］英國的皮爾森報(bào)告則提出了一份長長的改革清單，認(rèn)為這份清單“一旦付諸實(shí)踐，侵權(quán)法將轉(zhuǎn)變?yōu)橐粋€(gè)令人信服的以過錯(cuò)為基礎(chǔ)的賠償制度，該制度通過更具預(yù)見性也更能負(fù)擔(dān)得起的責(zé)任分擔(dān)機(jī)制對(duì)應(yīng)獲得救濟(jì)的原告提供一種公正的、合理的賠償水平”［15］。德國學(xué)者也為侵權(quán)法的晚近發(fā)展深感不安，認(rèn)識(shí)到這一制度的諸多不適，并覺醒于侵權(quán)法不得不去適應(yīng)社會(huì)的變遷和賠償損害的新要求。及至21世紀(jì)，當(dāng)美國總統(tǒng)成為性騷擾案件的被告，“艷照門”成為人們的飯后談資，以及世貿(mào)大樓在911恐怖襲擊中轟然倒塌所帶給人們的強(qiáng)烈視覺沖擊，我們不得不承認(rèn)，后侵權(quán)時(shí)代已經(jīng)到來。我們目前正生活在一些未知的或者是不可預(yù)知的巨大風(fēng)險(xiǎn)所形成的陰影中（如轉(zhuǎn)基因食品與核泄露），這些風(fēng)險(xiǎn)可能會(huì)直接導(dǎo)致成千上萬人的死亡以及巨大的財(cái)產(chǎn)損失，并且會(huì)影響到地球上數(shù)以億計(jì)人的生活，給他們帶去悲痛和各種紊亂狀態(tài)。侵權(quán)法的哲學(xué)基礎(chǔ)正在經(jīng)歷著文化轉(zhuǎn)型，新的法律理念模式和行為模式開始成為當(dāng)代侵權(quán)法的文化基礎(chǔ)。
　　
　　 二、侵權(quán)法與文化分歧
　　 侵權(quán)法這一法律體系作為文化的反映物之所以為公眾所關(guān)注并能夠成為政治性話題，其中的一個(gè)原因便是它能夠充當(dāng)文化態(tài)度的指示燈，表達(dá)社會(huì)大眾的物質(zhì)欲望和精神訴求。同時(shí)，侵權(quán)法也與人的自由和尊嚴(yán)緊密關(guān)聯(lián)，人們可以從中測量到它所承諾的社會(huì)與人們所追求的理想社會(huì)之間的距離。由于侵權(quán)法涉及傷害，特別是人身傷害的法律回應(yīng)，無論是責(zé)任擴(kuò)展還是責(zé)任縮減，其所依據(jù)的理論必然承載著重大的歷史責(zé)任與現(xiàn)實(shí)關(guān)懷。根據(jù)傳統(tǒng)的分類，侵權(quán)法與合同法和財(cái)產(chǎn)法同屬于私法這一范疇，卻因?yàn)槌３?huì)觸及有爭議的政策問題的根本，侵權(quán)法已被公認(rèn)為是“變相的公法”。同時(shí)，由于侵權(quán)事件是社會(huì)生活中每天都在上演的悲喜劇，人們對(duì)傷害的反映和態(tài)度存在極大的反差，由此也帶來了侵權(quán)法實(shí)踐的困境與難題。侵權(quán)法深刻介入社會(huì)各個(gè)階層和各個(gè)領(lǐng)域的日常生活與社會(huì)生活，其實(shí)踐背后往往隱藏著很高程度的文化沖突，糾紛解決的表面雖然呈現(xiàn)出諸如過錯(cuò)、因果關(guān)系、舉證責(zé)任等規(guī)則性探討，而這些技術(shù)上的爭論正是對(duì)于文化分歧的一種偽裝，它們以“碎片化”（馬賽克）的方式存在于侵權(quán)法思考與侵權(quán)糾紛解決的方式中。這種分歧以社會(huì)關(guān)注的形式表現(xiàn)出來，并深刻影響了立法與司法的態(tài)度。盡管立法者與法院并未意識(shí)到自身的文化代理人身份，但侵權(quán)法呈現(xiàn)出的技術(shù)復(fù)雜性本身已經(jīng)比較準(zhǔn)確地反映了其所面對(duì)的文化沖突，侵權(quán)法規(guī)范開始以解讀社會(huì)的方式體現(xiàn)普通民眾的感情，法院跟蹤對(duì)待責(zé)任的社會(huì)態(tài)度作記錄，侵權(quán)糾紛的裁判多少表現(xiàn)出侵權(quán)法作為文化晴雨表的品性?！巴煌瑑r(jià)”、“錯(cuò)誤出生”以及“高空拋物”等侵權(quán)糾紛的表達(dá)方式以及呈現(xiàn)出侵權(quán)法的文化跡象，不同群體表達(dá)的不同態(tài)度已經(jīng)折射出社會(huì)沖突的文化征兆。在美國，產(chǎn)品傷害及醫(yī)療損害的訴訟已經(jīng)越來越成為公開的文化戰(zhàn)爭。有學(xué)者甚至如此看待侵權(quán)法的文化特征：“侵權(quán)法以及有關(guān)侵權(quán)的學(xué)科知識(shí)是我們文化的獨(dú)特反映，正是它為我們提供了一個(gè)文化戰(zhàn)爭能夠和平和理性上演的競技場?！保?4］對(duì)于美國侵權(quán)法改革運(yùn)動(dòng)的本質(zhì)，有學(xué)者將其評(píng)價(jià)為是“一場改變?nèi)藗儗?duì)個(gè)人責(zé)任的思想觀念的文化斗爭”［16］。侵權(quán)案件產(chǎn)生的爭論常常反映出社會(huì)生活中法律和道德作用的分野，因此，侵權(quán)法經(jīng)常會(huì)成為一系列的文化論戰(zhàn)。
　　 對(duì)于物質(zhì)性的傷害作為同類的人們可以感同身受，對(duì)于精神性的傷害卻會(huì)因人敏感性的不同而存在很大差異。法官們面對(duì)受害人的精神痛苦的敘述往往也是矛盾重重，他們自己也會(huì)拿不定主意該不該賠償以及該賠償多少。在這個(gè)抑郁癥患者激增、“百憂解”（抗抑郁藥）已經(jīng)家喻戶曉的社會(huì)，很少有人懷疑精神痛苦的真實(shí)性。但是，由于對(duì)這種精神痛苦作出科學(xué)界定的方法目前還不可得，也還可能出于對(duì)詐病的動(dòng)機(jī)直覺上的謹(jǐn)慎，盡管法律上承認(rèn)了救濟(jì)的途徑，但是對(duì)于救濟(jì)的審慎態(tài)度也反映了文化上的矛盾與對(duì)立。死亡賠償金的爭論絕不僅僅通過選擇“繼承喪失說”還是“撫養(yǎng)喪失說”即可解釋過關(guān)的，其背后隱含著社會(huì)大眾對(duì)生命、痛苦、人生、親情和財(cái)產(chǎn)，甚至平等與歧視的不同態(tài)度和觀念，不同文化有著不同的支持者。在思考精神疾病患者的侵權(quán)行為及責(zé)任問題時(shí)，有的人持這樣的態(tài)度，認(rèn)為沒有能力的人就該呆在家里而避免給他人造成損害，許多人可能更加感傷于他們?cè)谌耸篱g的現(xiàn)實(shí)狀況，認(rèn)為這樣的人不僅要活在這個(gè)世界上而且有權(quán)利生活在人群中。立法和司法以其特有的語言反映社會(huì)正在思考的這些問題并將其表達(dá)出來，侵權(quán)行為不僅關(guān)涉行為人和受害人雙邊結(jié)構(gòu)，而且還會(huì)影響他們各自的家庭和生活圈子以及他們所代表的廣泛的社會(huì)階層?；仡櫭绹と速r償法產(chǎn)生的歷程，正是由于人們使用了“殘疾的工人、貧窮的寡婦”這樣的修辭表達(dá)了一種文化態(tài)度，最終說服了美國侵權(quán)法的重構(gòu)：工人賠償法最終脫離侵權(quán)法而獨(dú)立發(fā)展。工人賠償將“建立起新的社會(huì)政策，這就是工業(yè)必須讓自己的工人遠(yuǎn)離貧窮”。貧窮或許也能夠被管理，得到新設(shè)計(jì)的制度體系的控制。當(dāng)然，工人賠償法也被批評(píng)為“消解了自由勞動(dòng)文化中的重要價(jià)值——自治、獨(dú)立、個(gè)人責(zé)任”，有憲法學(xué)者甚至警告說：“工人賠償法的憲法地位是不確定的?！保?7］（P262-263）
　　 在西方國家，正義文化和市場文化的沖突曾造成了侵權(quán)法的一條主要的斷層線。那些持正義文化觀的人們把注意力集中在行為與物品的風(fēng)險(xiǎn)、受害者的脆弱性以及損害結(jié)果上，強(qiáng)調(diào)制造風(fēng)險(xiǎn)的人的責(zé)任，認(rèn)為受害者對(duì)于導(dǎo)致其損害發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)沒有選擇的機(jī)會(huì)，因而正義的一般期待是侵權(quán)法應(yīng)側(cè)重受害者的利益保護(hù)，侵權(quán)法領(lǐng)域責(zé)任的擴(kuò)張反映的正是這種法律文化。而那些持市場文化觀的人們則傾向于把注意力集中在人世間的“無情與冷漠”上，在那里，傷害者和受害者一樣都必須努力求得生存，傷害是社會(huì)發(fā)展必須付出的代價(jià)，強(qiáng)調(diào)了創(chuàng)新的益處以及通過冒險(xiǎn)來實(shí)現(xiàn)創(chuàng)新的需要，責(zé)難文化于是成為侵權(quán)法的主流。［11］關(guān)于人格的商業(yè)利用問題，存在著反映上述不同文化的兩種視角，一是不正當(dāng)競爭的視角，主要關(guān)注涉及不正當(dāng)競爭的經(jīng)濟(jì)侵權(quán)，二是隱私甚至于更廣泛的侵犯尊嚴(yán)的視角，主要是有關(guān)各種保護(hù)尊嚴(yán)利益的訴因。這兩個(gè)視角反映了兩個(gè)普遍性的主題：第一，將人格作為商業(yè)標(biāo)記利用，這是日益增加吸引力的結(jié)果（如果不是出于商業(yè)必要）以及利用名人的認(rèn)可價(jià)值促進(jìn)銷售的結(jié)果；第二，人格作為個(gè)人尊嚴(yán)的一個(gè)方面，代表了成熟的法律體系對(duì)個(gè)人尊嚴(yán)保護(hù)所賦予的更高價(jià)值。［18］（P14）這樣的文化分歧左右著侵權(quán)法的結(jié)構(gòu)演變，呈現(xiàn)出動(dòng)態(tài)的發(fā)展模式，用時(shí)髦的學(xué)術(shù)概念表述就是描述性（規(guī)則是什么）和規(guī)范性（說教）之間的一種張力。侵權(quán)法通常要協(xié)調(diào)人們之間存在的倫理分歧與文化沖突，并以描述性的方式清楚地表達(dá)出其對(duì)于不同觀點(diǎn)的一般態(tài)度。在這些描述性表達(dá)的背后則是一些原則和原理，具有一種規(guī)范性的腔調(diào)，如對(duì)于權(quán)利與過錯(cuò)的應(yīng)有含義采取了一種哲學(xué)立場，從而終結(jié)了這種文化爭論。伴隨現(xiàn)代社會(huì)的日益突進(jìn)，“技術(shù)的發(fā)展可能因疏忽而導(dǎo)致以前難以想象的災(zāi)難。個(gè)人駕駛汽車或開槍射擊可能導(dǎo)致災(zāi)難，私人和公共團(tuán)體則通過瞬間發(fā)生的事件（?？松托孤┖团敛栁廴荆蛘唢w機(jī)墜毀）或持續(xù)性的活動(dòng)（生產(chǎn)石棉、鎮(zhèn)靜劑、香煙和避孕器具，或者傾倒核廢料）導(dǎo)致災(zāi)難。私人資本和政治權(quán)力的集中（加上管理的集權(quán)結(jié)構(gòu)）大大強(qiáng)化了過失可能產(chǎn)生的效果”［19］（P317）。這樣復(fù)雜的侵權(quán)問題反映出愈加激烈的文化分歧與沖突，從而消解了法律意識(shí)的統(tǒng)一性。侵權(quán)法涉及社會(huì)對(duì)待人身與財(cái)產(chǎn)，因此，從20世紀(jì)開始侵權(quán)法公平對(duì)待當(dāng)事人的各種努力就被越來越多地與人權(quán)這樣的憲法思考交叉在一起，侵權(quán)法不自覺地置身于更廣泛的討論范圍中。在今天這個(gè)時(shí)代，侵權(quán)帶來的附屬問題——?jiǎng)趧?dòng)與資本、醫(yī)療與健康、安養(yǎng)與照護(hù)、人的幸福感受以及生活寧靜，經(jīng)常比民事法院的判決更能牽動(dòng)人們的關(guān)注，影響著個(gè)人的憂喜并左右著人際交往關(guān)系的建構(gòu)。這些問題雖植根于侵權(quán)法的土壤中，但其枝蔓已非侵權(quán)法的領(lǐng)域所能圍困，侵權(quán)法的文化品性使其存在于廣泛的民眾討論范圍與政策選擇之中。我們?cè)谒伎记址钢R(shí)產(chǎn)權(quán)的法律救濟(jì)時(shí)，一來不能忽視知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度在于“不斷給智慧的火焰加注利益的燃料”，二來也不能不考慮中國文化背景下人們對(duì)待知識(shí)產(chǎn)權(quán)的社會(huì)態(tài)度。新型的虛擬財(cái)產(chǎn)權(quán)雖然已經(jīng)在司法判例中被確認(rèn)，但侵權(quán)法還需對(duì)這種權(quán)利的成本保持一種清醒和內(nèi)省，至少在中國社會(huì)背景下，面對(duì)那些虛擬世界的所謂財(cái)產(chǎn)時(shí)決不能將那些沉迷于網(wǎng)絡(luò)之中而無力自拔的群體及他們的生活狀態(tài)也一起虛擬掉了。侵權(quán)法對(duì)于復(fù)制了各種文化分歧的相互對(duì)立的觀點(diǎn)的選擇與折中——從原則、制度到規(guī)則，現(xiàn)實(shí)地代表了一種尋找社會(huì)靈魂的努力。
　　
　　 三、侵權(quán)法與文化共識(shí)
　　 埃利希認(rèn)為，“每一個(gè)社會(huì)都有一種內(nèi)在秩序用以結(jié)合組成社會(huì)的眾人，即使它沒有變成現(xiàn)行法中的條文，也支配著生活本身。這種內(nèi)在的秩序，實(shí)際上相當(dāng)于往后人類學(xué)家所稱的‘文化形態(tài)’。因此，法律家不僅需要知道法律制度下的實(shí)際規(guī)則，同時(shí)也要了解今天活法規(guī)范性的內(nèi)在秩序”。他又說，“活法并不是靜止的，而是一個(gè)不斷變動(dòng)的進(jìn)程，因此現(xiàn)行法需要不斷地去遷就它，社會(huì)中流行的倫理價(jià)值將會(huì)反映在活法之中，因此負(fù)責(zé)發(fā)展法律制度的人，為了使法律與現(xiàn)行道德步調(diào)一致，就必須與社會(huì)上這種內(nèi)在秩序的內(nèi)容保持密切聯(lián)系”［20］（P167）。侵權(quán)法規(guī)范代表了對(duì)正確行為的社會(huì)表達(dá)，如果侵權(quán)法是從生活經(jīng)驗(yàn)中發(fā)現(xiàn)的文化真實(shí)，而不是超越經(jīng)驗(yàn)去表達(dá)抽象的理論，它的實(shí)施就不會(huì)出現(xiàn)社會(huì)失調(diào)癥。“法律規(guī)則將在人類的風(fēng)俗習(xí)慣中生根，并在這個(gè)基礎(chǔ)上安全無恙地存在”，“整個(gè)問題在于法令的內(nèi)在正義性——即其對(duì)每個(gè)公民良知的感召力”［21］（P113）。只有當(dāng)侵權(quán)法規(guī)范獲得社會(huì)認(rèn)同的文化基礎(chǔ)，即被人們認(rèn)為是公正的而甘受其約束時(shí)才具有真正的社會(huì)效力。如果侵權(quán)法只是靠強(qiáng)制的力量才能得以維持，那么侵權(quán)法便失去了文化載體的意義，其規(guī)范適用的結(jié)果便是持續(xù)地制造社會(huì)中的緊張氣氛，社會(huì)也終將因此陷入病態(tài)，“平靜與和諧就只是假象，紊亂和不滿就會(huì)在暗中茲長”，“表面上被控制住的欲望隨時(shí)可能爆發(fā)出來”［22］（P210）。因而，侵權(quán)法決不能脫離大眾情感和信仰，必須以一定的文化共識(shí)為其社會(huì)形象，畢竟侵權(quán)法所規(guī)劃的文明綠洲決不可能在文化的荒漠上生長出來。法律制度的核心問題是兩個(gè)：其一，怎樣才能使人們和平共處，彼此友善；其二，怎樣才能使他們?cè)诠餐顿Y事業(yè)中相互協(xié)作，互惠互利。［23］（P450）一個(gè)正派、和諧的社會(huì)形成于其社會(huì)成員在如何相互對(duì)待、怎樣追求向善的生活以及何為利與害等問題上達(dá)成的相當(dāng)程度共識(shí)的基礎(chǔ)上，這種共識(shí)使得人們對(duì)彼此的行為可以有合理的期待，并可以彼此信賴和依靠。文化共識(shí)是人與人之間的社會(huì)維系力，也是侵權(quán)法制度獲得有效性的基點(diǎn)。
　　 法律只不過是普適性價(jià)值觀和人民大眾普遍性社會(huì)要求的規(guī)范性表達(dá)。昂格爾認(rèn)為，“法律僅僅是反復(fù)出現(xiàn)的、個(gè)人和群體之間相互作用的模式。同時(shí)，這些個(gè)人和群體或多或少地明確承認(rèn)這種模式產(chǎn)生了應(yīng)當(dāng)?shù)玫綕M足的相互的行為期待”［24］（P43）。根據(jù)社會(huì)心理學(xué)的解釋，法的效力以人們對(duì)法的態(tài)度為標(biāo)準(zhǔn)：有效的法就是對(duì)社會(huì)成員的行為有規(guī)范性的法，即被社會(huì)成員肯定并作為行為指南的法。法治的建立必須有“對(duì)法律秩序的普遍正義的信仰……如果沒有這樣一種信仰，法律規(guī)范就不能內(nèi)在化、進(jìn)而落實(shí)到自發(fā)的行為之中，主體的自由和社會(huì)的強(qiáng)制這一現(xiàn)代法的矛盾就會(huì)顯現(xiàn)出來并造成精神上的不安”。因此，侵權(quán)法“不僅要改變法制的硬件，而且要改變其軟件；換言之，不僅要輸入先進(jìn)的法典，而且要繼受與之有關(guān)的倫理價(jià)值和思想觀念，通過改造國民性使現(xiàn)代法律意識(shí)滲透到日常的社會(huì)生活之中”［25］（序P5-6）。任何一個(gè)時(shí)代的法律只有具有了使社會(huì)上的人們?cè)谛睦砩戏乃牧α?，才能真正完成自己的社?huì)作用?！皞€(gè)人總是不可避免地是更大群體和人人聯(lián)合的一部分，為了彼此協(xié)助、安慰和支持而相互依賴。但問題是，什么樣的規(guī)則可以最為令人放心地將他們聯(lián)系在一起？什么樣的規(guī)則可以最為令人放心地保護(hù)社會(huì)良好意愿的脆弱聚集？”［24］（P443）這樣的疑問給了現(xiàn)代侵權(quán)法一個(gè)啟示，侵權(quán)法的權(quán)威源于社會(huì)大眾的信仰。盧梭曾經(jīng)談到公眾法律信仰的重要性，認(rèn)為“法律不是銘刻在大理石上，也不是銘刻在銅表上，而是銘刻在公民的內(nèi)心里，它形成了國家的真正憲法；它每天都在獲得新的力量，當(dāng)其他的法律衰落或消亡的時(shí)候，它可以復(fù)活那些法律或替代那些法律，它可以保持一個(gè)民族的創(chuàng)新精神”。如果社會(huì)公眾對(duì)盜版、假冒等侵權(quán)行為仍然普遍抱有容忍的態(tài)度，而侵權(quán)復(fù)制品的消費(fèi)群體仍然大量存在的話，即使關(guān)于此類侵權(quán)責(zé)任的法律規(guī)范設(shè)計(jì)得多么嚴(yán)格與精巧，此類侵權(quán)行為還是無法得到遏制，物化的法律規(guī)范并不代表活的法律信仰。
　　 侵權(quán)法不僅是對(duì)社會(huì)生活的映照，它還會(huì)對(duì)社會(huì)生活進(jìn)行塑造。烏爾比安曾經(jīng)談到文化與法律的關(guān)系，主張意識(shí)形態(tài)在社會(huì)生活的行動(dòng)世界中乃屬必不可少，在新世界里必須為法律“找到特別合適的社會(huì)—文化環(huán)境”。文化共識(shí)是侵權(quán)法的內(nèi)在精神，體現(xiàn)了制度和秩序成長的生命力量。侵權(quán)法制度的創(chuàng)新與變革，同樣也需要相應(yīng)的文化重塑與改造，即以新的法律認(rèn)知取向、法律情感取向、法律評(píng)價(jià)取向，作為現(xiàn)代侵權(quán)法的文化底蘊(yùn)?！胺芍贫瓤梢员磉_(dá)文化，或者說它有助于文化的形成，當(dāng)法律制度有助于形成文化時(shí)，他們是通過說明和強(qiáng)化關(guān)于人們的性格和美德的特點(diǎn)概念來實(shí)現(xiàn)這一點(diǎn)的?！保?6］（P326）侵權(quán)法可以表達(dá)文化也可以生成文化，它通過對(duì)各種觀念的表達(dá)和規(guī)則的訓(xùn)誡能夠塑造人們的個(gè)人美德和社會(huì)品性，引導(dǎo)和說服人們追求向“善”的幸福生活。
　　
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