?。壅輵暾埿姓袨榕c依職權行政行為的本質區(qū)別是以相對人提出申請為前提。 除了這個條件以外，判斷應申請行政行為還需明確對法定職責概念的理解，即要求申請的事項不是行政機關法定職責范圍內的事項。另外，還要求相對人申請所依據(jù)的是實體法上的規(guī)定，而不是程序法上的規(guī)定。
　?。坳P鍵詞］申請；法定職責；應申請行政行為；依職權行政行為
　?。壑袌D分類號］D912.1 ［文獻標識碼］ Ａ ［文章編號］ １００９ — ２２３４（２０１1）０4 — ００68 — ０３
　　
　　應申請行政行為，又稱為被動行政行為、消極行政行為，是指行政主體只有在相對人申請的條件下方能做出，沒有相對人的申請，行政主體便不能主動作出的行政行為。而依職權行政行為是與應申請行政行為相對應的概念。依職權行政行為，又稱為主動性行政行為、積極行政行為，是指行政主體依據(jù)其所具有的法定行政職權即可直接作出，而不需要以行政相對人的申請作為啟動前提條件的行政行為?！?〕因此，區(qū)分應申請行政行為與依職權行政行為的標準是行政行為是否是由公民法定申請的。既然區(qū)分應申請行政行為與依職權行政行為的標準是法定申請，那么光有相對人的申請就能構成應申請行政行為嗎？還有其他什么要求嗎?什么樣的法律能夠作為認定應申請行政行為的依據(jù)呢？
　　一、申請
　　(一) 相對人的申請
　　應申請行政行為以相對人的申請為構成要件。否則，就不能構成應申請行政行為。這點我們可以從最高院公布的案例中得到佐證。
　　在武漢市蔡甸區(qū)永安街老灣村村民委員會與武漢市蔡甸區(qū)人民政府等林業(yè)行政登記糾紛上訴案中，集體所有的林地必須先由相對人向主管機關提出申請?！吨腥A人民共和國森林法實施條例》第五條第一款規(guī)定：“集體所有的森林、林木和林地，由所有者向所在地的縣級人民政府林業(yè)主管部門提出登記申請，由該縣級人民政府登記造冊，核發(fā)證書，確認所有權?！?原審法院認為，依照法律規(guī)定，使用集體所有的林地的單位和個人，應當向所在地的縣級人民政府林業(yè)主管部門提出登記申請，由該縣級人民政府登記造冊，核發(fā)證書，確認林地使用權。二被告有權對其轄區(qū)內的第三人頒發(fā)林地使用權證。二審法院支持一審判決?！?〕此案中，被告蔡甸區(qū)林業(yè)局做出的行政行為是根據(jù)第三人王體淳提出的林權證書面申請作出的。林業(yè)局收集審查了武漢市蔡甸區(qū)退耕還林工程檢查驗收證發(fā)放情況表，并填寫了非國有林林權證登記申請審批表，才向第三人頒發(fā)了林權證。雖然林業(yè)局對本轄區(qū)內的森林、林木和林地的權屬具有登記、核發(fā)權證的職責，但是頒證要以相對人提出申請為前提。因為這是一個應申請行政行為。否則林業(yè)局在沒有相對人申請林權證書的情況下就自行決定把林權證書頒發(fā)給任何人，則不利于保護相對人的合法權益，除非這是依職權行政行為。如果是應申請行政行為，必須有相對人的申請。
　　在劉燕文訴北京大學案中，認定被告學位的實體法根據(jù)，主要是《中華人民共和國學位條例》和《中華人民共和國學位條例暫行實施辦法》?！秾W位條例暫行實施辦法》第10條第2款規(guī)定：“申請博士學位人員應當在學位授予單位規(guī)定的期限內，向學位授予單位提交申請書和申請博士學位的學術論文等材料。學位授予單位應當在申請日期截止后兩個月內進行審查，決定是否同意申請，并將結果通知申請人及其所在單位?！边@一規(guī)定明白無誤地告訴我們，博士學位的授予行為應當以相對人的申請為實施條件?！?〕
　　通過這兩個案例的分析，筆者發(fā)現(xiàn)實踐中法官認為的應申請行政行為中的申請依據(jù)是實體法而不是程序法，如武漢市蔡甸區(qū)永安街老灣村村民委員會與武漢市蔡甸區(qū)人民政府等林業(yè)行政登記糾紛上訴案中相對人申請依據(jù)的是《中華人民共和國森林法實施條例》，在劉燕文訴北京大學案中，認定被告學位的根據(jù)，主要是《中華人民共和國學位條例》和《中華人民共和國學位條例暫行實施辦法》。雖然從個別案例中得出的結論有可能以偏概全，但至少反映了現(xiàn)實中存在的情況。
　?。ǘ┬旁L與申請
　　在實踐中，行政機關經常把相對人提出的合法的申請作為信訪處理。那兩者有差別嗎？如果有，區(qū)別在哪呢？
　　在沈某訴上海市徐匯區(qū)華涇鎮(zhèn)人民政府要求確認違法行政糾紛案中，原告沈某依據(jù)《上海市農村村民住房建設管理辦法》、上海市房地產資源管理局《關于本市征收集體土地拆遷補償安置中的有關問題的通知》第二條第三款之規(guī)定以及被告頒布的《華涇鎮(zhèn)個人住房建設管理與拆遷工作相關問題的實施細則》第十五條規(guī)定，向被告上海市徐匯區(qū)華涇鎮(zhèn)人民政府提出書面申請，要求被告出具在征收集體土地拆遷中對原告可建建筑面積的認定證明。法官認為從原告申請的內容及依據(jù)的規(guī)范性文件來看，原告的申請權是規(guī)范性文件賦予的，被告也具有作出證明的法定職責，因此認為原告的訴求不是一般的信訪訴求，被告將原告履行法定職責之申請作為信訪投訴處理確有不當。此案給我們的思考是原告怎樣的行為算是申請，怎樣的行為又算是信訪呢？法官認為對依法應當通過訴訟、仲裁、復議等法定途徑解決的投訴請求，不屬于信訪條例規(guī)定的投訴請求，不納入信訪渠道處理；對依法不應當通過訴訟、仲裁、復議等法定途徑解決的其他投訴請求均應納入信訪渠道處理。兩種投訴請求依其不同的性質，由不同的機關部門、依照不同的法定程序、適用不同的法律規(guī)范、給予不同的救濟途徑來處理?！?〕
　　二、法定職責
　　通過第一部分的分析，我們發(fā)現(xiàn)應申請行政行為以相對人的申請為前提。但是有了相對人的申請就是應申請行政行為嗎？相對人申請行政機關履行法定職責內的行為是否也屬于應申請行政行為呢？
　?。ㄒ唬┓ǘ氊煹男再|
　　在張珠欽、陳梅恭訴閩清縣省璜鄉(xiāng)人民政府不予辦理結婚登記案中，兩原告多次要求鄉(xiāng)人民政府解決結婚登記問題的請求，但鄉(xiāng)人民政府始終以清償債務問題未解決，以女方沒有村委會婚姻狀況證明為由，不予辦理結婚登記。法院認為：被告省璜鄉(xiāng)人民政府，作為婚姻登記機關對于兩原告申請解決婚姻受到無理干涉，要求依法辦理結婚登記的問題，既享有處理的權力，又承擔著處理的義務。所以省璜鄉(xiāng)人民政府的不作為的具體行政行為，違反了法律、 法規(guī)的有關規(guī)定，是違法行為。此案中，法官對行政法中的“法定職責”做出了解釋。法官認為：行政法中的“法定職責”又稱行政職責，是指法律、法規(guī)明確規(guī)定，行政主體在行政管理活動中，負有處理某項事務的責任。這一責任，對行政主體來說，具有雙重性，既是其權力，又是其義務。換言之，行政機關根據(jù)法律、法規(guī)的規(guī)定對某類事務有處理權，同時當這類事務發(fā)生時，行政機關必須依法處理?！?〕所以，行政機關對于屬于自己法定職責范圍內事項不履行的，不管有沒有相對人申請，都構成違法行為。因為行政法中的法定職責，既是行政機關的權力又是其義務。
　　在唐莊愛國石料廠訴登封市公安局行政不作為及行政賠償案中，法院也對如何理解公安機關的“履行法定職責”作出了解釋。“行政機關作為行政管理的主體單位，依法享有法定的行政職權，同時行政機關又負有相應的、必須履行的法定職責。眾所周知，行政職權是公共權力，公共權力和私人權利不同，必須依法行使，不得自由處分和放棄。行政職權同時又是行政機關的職責，該職責必須履行，否則就會構成行政不作為。也就是說，負有法定職責的行政機關不履行職責的，屬違法失職行為。行政機關的職責來自于法律、法規(guī)的明確規(guī)定，有的可從公民、法人或其他組織享有的權利中引申出來。”〔6〕
　　
　　而在周松柏訴諸暨市公安局不履行法定職責案中，原告雖然自案發(fā)后多次向被告報案，請求保護自己的財產權利，但法院認為：“公安機關負有保護公民合法財產不受侵犯的法定職責。原告依法生產經營的車床零件被人哄搶，被告應依法予以查處。現(xiàn)原告訴請被告履行法定職責，理由成立，應予支持。”〔7〕也就是說，此案中即使原告周松柏沒有提出申請，公安機關也應該履行保護公民的人身權和財產權，因為保護公民合法財產不受侵犯是公安機關的法定職責。所以，此案也不屬于應申請行政行為，而屬于依職權行政行為。
　　通過上述幾個案例，我們發(fā)現(xiàn)對于行政機關法定職責范圍內的事項，即使沒有原告申請，被告行政機關也應該履職。因為原告申請的事項恰恰就是法律規(guī)定的行政機關的法定職責。因此，對法定職責的理解要注意兩點：第一點是行政機關的職責來自于法律、法規(guī)的明確規(guī)定，有的可從公民、法人或其他組織享有的權利中引申出來，這是在張某、陳梅恭訴閩清縣省璜鄉(xiāng)人民政府不予辦理結婚登記案中法官告訴我們的結論。第二點是這種法定職責具有雙重性，既是權力又是義務。所以行政機關不能放棄，否則構成違法失職。因為根據(jù)權力與責任相一致原則，法律法規(guī)授予某一行政主體處理某類事務的權力的同時，這也是該行政主體的法定職責，當這類事務發(fā)生時，行政主體就應當依法處理，拒絕或拖延將構成不履行法定職責的行政不作為。所以這種行政機關本來就有職責處理的行為即使沒有相對人申請也應該作為。上述的三個例子都不是應申請行政行為。
　?。ǘ┎宦男蟹ǘ氊熍c不作為
　　應申請行政行為依相對人的申請為前提。但是如果行政主體依行政相對人的合法申請，應當履行也有可能履行相應的法定職責，但卻不履行或拖延履行的行為是否屬于行政不作為呢？行政不作為只存在應申請行政行為中嗎？不履行法定職責與不作為有什么關系呢？
　　馬懷德教授認為：不作為的行政行為是指以消極不作為方式表現(xiàn)出來的行政行為。〔8〕所以他將對符合法定條件的頒發(fā)許可證和執(zhí)照的申請，行政機關拒絕頒發(fā)或者不予答復的；對相對人申請行政機關履行保護人身權、財產權等法定職責的，行政機關拒絕履行或不予答復的；對相對人申請行政機關依法發(fā)給撫恤金的，行政機關沒有發(fā)放等現(xiàn)象均納入消極不作為行為范圍。羅豪才教授也認為行政不作為是指行政主體依行政相對方的合法申請，應當履行也有可能履行相應的法定職責，卻不履行或者拖延履行的行為形式?！?〕方世榮和石佑啟教授也持類似觀點。他們認為“不作為行政行為，是指行政主體消極對待行政法規(guī)規(guī)定的職權或職責，在法定期限或合理期限內deddac6d4a4bf20afd83104ca042f597拒不履行或拖延履行法定職責所形成的行政行為，如對行政相對人的請求不予答復等?！薄?0〕所以，不作為行為，除了不履行法定義務的行為性特點外，還要求時間性，即在法定時間內履行法定行為。行政主體超過法定期間或者合理的期間而不實施一定行為的行為，是行政主體違法失職行為的表現(xiàn)。據(jù)此，筆者認為行政機關不履行法定職責只是構成行政不作為的一個必要而不充分條件。
　　對于行政不作為是否只存在于應申請行政行為中的問題，筆者認為，行政不作為不僅存在于應申請的行政行為中，同樣也存在于依職權的行政行為中。因為行政不作為是對作為義務的違背，作為義務既可基于相對人的申請而產生，也可基于法律對某職責的規(guī)定而產生，不依申請為要件。行政主體不履行法定義務，不僅應包括不履行法定職責，還包括不行使職權在內。如果將法定義務局限在依申請產生的范圍內，實質上忽視了依職權而產生的法定義務，不符合現(xiàn)行法的規(guī)定，造成行政機關不主動行使職權也不構成違法的局面。
　　從前述的案例中我們也發(fā)現(xiàn)行政不作為不僅存在于行政機關不依當事人的申請而履行法定義務，而且還存在于行政機關不履行法定職責范圍內的情況。因此，為了保護相對人的合法權益，督促行政機關勤勉履職，有必要把二者都視為行政不作為進行解決。
　?。ㄈ┎宦男蟹ǘ氊熍c失職
　　行政機關不履行法定職責的行為是否屬于失職呢？如果是，那到底什么是行政失職？不履行法定職責和失職又有什么關系呢？
　　很多學者都認為行政失職就是指不履行法定職責或拖延履行職責的行為。如應松年教授主編的《行政法學教程》中就認為“行政失職”就是一種不作為形式的行政違法，是行政機關及其工作人員根據(jù)行政法律規(guī)范或行政命令對應該做的事情不做?！?1〕如果說應松年教授的觀點是直接提出了行政失職的表現(xiàn)形式的話，那么羅豪才教授則用行政法的語言進一步明確了他對行政失職的理解。他認為：行政失職是指行政主體依照相對人的合法申請，應當履行也有可能履行相應的法定職責，但卻不履行或拖延履行的行為方式?！?2〕其他學者也都提出了類似的觀點。如黃曙海教授認為“行政失職是指行政機關不履行法定職責的行為。”〔13〕胡錦光教授認為：“行政失職是行政主體未履行法定的作為義務的一種違法行政。”〔14〕因此，筆者認為所謂“行政失職”是指行政主體有法定行政作為義務，能夠履行而未履行（包括不正確履行）的狀態(tài)。
　　三、結語
　　通過判例的分析并結合學理的討論，筆者認為要判斷一個行為是否構成應申請行政行為有實體和程序兩方面的要求。首先，從實體上說，有一個肯定性要件和一個否定性要件?？隙ㄐ砸且邢鄬θ说纳暾?。但光有相對人的申請還不夠，申請只是構成應申請行政行為的前提，但它不是構成應申請行政行為的充分必要條件。除了有相對人的申請以外，還要求申請的事項不是行政機關法定職責范圍內的事項，這是實體性要件中的否定性要件。如果申請的事項屬于行政機關法定職責范圍內的事項，則構成依職權行政行為。這時，行政機關不管有沒有相對人提出申請，都必須依法履職。如果沒有履行，就構成失職或是行政不作為。其次，從形式上說，還要求相對人申請所依據(jù)的是實體法上的規(guī)定，如果只有程序法上的規(guī)定，可能說明這個行為不是應申請行政行為，而是依職權行政行為。所以筆者認為要判斷一個行為是否構成應申請行政行為，不能光看相對人是否提出申請，還要從其他方面綜合考察。
　　〔參考文獻〕
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　　〔6〕 河南省登封市人民法院行政判決書(2004)登行初字第00044號〔EB/OL〕. http://vip.chinalawinfo.com/case/dis－playcontent.asp.
　　〔7〕 浙江省諸暨市人民法院行政判決書（1992）諸法行初字第33號〔EB/OL〕. http://vip.chinalawinfo.com/case/dis－playcontent.asp.
　　〔8〕 馬懷德.行政法學〔M〕.北京：中國政法大學出版社，2007：109.
　　〔9〕 羅豪才.中國司法審查制度〔M〕.北京：北京大學出版社，1993：163.
　　〔10〕