?。壅荨吨鳈?quán)法》的第二次修改，僅滿足了國際義務(wù)的被迫承擔(dān)，并沒有實(shí)現(xiàn)法理與制度上的較大進(jìn)步。多年的司法實(shí)踐證明，在TRIPS規(guī)則下重新審視我國的著作權(quán)法，尋找與TRIPS規(guī)則的差距，進(jìn)而完善著作權(quán)法的相關(guān)規(guī)定勢在必行。
　?。坳P(guān)鍵詞］著作權(quán)；TRIPS協(xié)議；利益平衡原則
　?。壑袌D分類號］Ｓ２３.1 ［文獻(xiàn)標(biāo)識碼］ Ａ ［文章編號］ １００９ — ２２３４（２０１1）０4 — ００74 — ０2
　　
　　一、引言：關(guān)于《著作權(quán)法》的第二次修改
　　新修改的著作權(quán)法于2010年4月1日開始正式實(shí)施，按照修改，《著作權(quán)法》第4條第1款，“依法禁止出版、傳播的作品，不受本法保護(hù)”被刪除。理論和實(shí)務(wù)界都認(rèn)同我國《著作權(quán)法》的二次修改完全是一次小修微改。改動內(nèi)容只有2條少而且簡單、并且?guī)缀鯖]有爭議，歷經(jīng)時(shí)間又短暫，所以可以說，《著作權(quán)法》的第二次修改在中國著作權(quán)制度史上，只是一個(gè)小小插曲而已。此次修改的核心，主要還是在國際背景下第4條的廢改。筆者認(rèn)為站在著作權(quán)法律制度發(fā)展史的高度，《著作權(quán)法》的這次修改，僅僅滿足了國際義務(wù)的被迫承擔(dān)，并沒有實(shí)現(xiàn)法理與制度上的重大進(jìn)步。重新審視我國著作權(quán)法相關(guān)規(guī)定是不是都符合TRIPS規(guī)則，很顯然不是。那么如果下一次WTO又裁決我國著作權(quán)法某一條款違反國際條約，相應(yīng)的我國的著作權(quán)法是不是還會有第三次、第四次、第五次的小修微改，這似乎有些荒謬。本文在TRIPS規(guī)則下重新審視我國的著作權(quán)法，尋找與TRIPS規(guī)則的差距，并提出完善著作權(quán)法相關(guān)規(guī)定的建議，以此推動著作權(quán)法的再次修改。
　　二、 著作權(quán)法與TRIPS規(guī)則要求的差距體現(xiàn)
　　從TRIPS協(xié)議的角度來看，2001年修改后的我國著作權(quán)法取得了很大的進(jìn)步，但這并不是說毫無缺陷了，我國著作權(quán)法的保護(hù)仍存在一些問題。我國現(xiàn)行的著作權(quán)法的相關(guān)規(guī)定與TRIPS規(guī)則要求的差距主要表現(xiàn)在如下幾個(gè)方面：
　　(一)著作權(quán)保護(hù)的客體不夠全面
　　現(xiàn)行著作權(quán)法把雜技藝術(shù)作品、建筑作品、編排體現(xiàn)獨(dú)創(chuàng)性的數(shù)據(jù)庫或者計(jì)算機(jī)軟件及內(nèi)容的選擇或者其它材料的匯編作品都列為受保護(hù)的客體，基本上與《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品的伯爾尼公約》（簡稱伯爾尼公約）的保護(hù)范圍相一致，也就是基本達(dá)到了TRIPS協(xié)議的要求，但是對于實(shí)用藝術(shù)作品是否給予保護(hù)，理論界一直爭論不休，1992年我國的《實(shí)施國際著作權(quán)保護(hù)條約》的規(guī)定中，明確了對涉外的實(shí)用藝術(shù)作品給予著作權(quán)保護(hù)，但是對國內(nèi)作者的這類作品是否授予著作權(quán)，則沒有明文規(guī)定。
　?。ǘΤ鲎鈾?quán)的規(guī)定不夠明確
　　 TRIPS協(xié)議第11條規(guī)定：“至少對于計(jì)算機(jī)程序和電影作品方面，一成員應(yīng)授權(quán)其作者或作者的合法繼承人享有其作品原件或復(fù)制件的出租權(quán)；第14條第4款規(guī)定第11條的規(guī)定原則上適用于錄音制作者及其他合法權(quán)利持有人”。按照我國《著作權(quán)法》和實(shí)施條例的規(guī)定，出租權(quán)是包含在發(fā)行權(quán)之中的，可以適用于所有受到著作權(quán)保護(hù)的作品。根據(jù)《著作權(quán)法》第3條第8項(xiàng)和《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第9條第3項(xiàng)的解釋，出租權(quán)也可適用于計(jì)算機(jī)程序，但是不能適用于錄音制品。此外，我國規(guī)定的出租權(quán)只適用于“復(fù)印件”，而沒有明確是否包括作品“原件”。我國所規(guī)定的享有出租權(quán)的主體，不僅有出租權(quán)人，也包括經(jīng)合法許可取得作品“發(fā)行權(quán)”的權(quán)利持有人，這種擴(kuò)大若沒有嚴(yán)格的限制，就很有可能損害電影作品、計(jì)算機(jī)軟件版權(quán)所有人的合法權(quán)益。
　　 (三) 合理使用的規(guī)定與TRIPS協(xié)議規(guī)定相抵觸
　　TRIPS協(xié)議第13條明確地提出：“出于某些特殊情況而對著作權(quán)所作的限制，不得與作品的正常使用相沖突，而且不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人本應(yīng)享有的合法利益?！蔽覈吨鳈?quán)法》對“合理使用”的規(guī)定，主要集中在第22條，此條規(guī)定即沒有達(dá)到伯爾尼公約的要求，也沒有達(dá)到TRIPS協(xié)議的要求。在國際公約中，對“合理使用”的規(guī)定都是針對鄰接權(quán)、版權(quán)分別制定的。而我國《著作權(quán)法》將其放在一起，很顯然不合理。例如我國將“免費(fèi)表演已經(jīng)發(fā)表的作品”視為是一種“合理使用”，直接與伯爾尼公約第11條所規(guī)定的“公開表演權(quán)”相沖突。
　?。ㄋ模χ鳈?quán)的侵權(quán)救濟(jì)保護(hù)力度不夠
　　TRIPS協(xié)議第61條規(guī)定：“全體成員均應(yīng)提供刑事程序及刑事懲罰，至少對于有意以商業(yè)規(guī)模假冒商標(biāo)或?qū)Π鏅?quán)盜版的情況是如此。成員可規(guī)定將刑事程序及刑事懲罰適用于侵犯知識產(chǎn)權(quán)的其他情況”。我國《著作權(quán)法》中沒有規(guī)定盜版侵權(quán)的刑事責(zé)任。雖然在1997年修訂的《中華人民共和國刑法》中作了補(bǔ)充，但是《著作權(quán)法》中還應(yīng)加以明確。與TRIPS協(xié)議第42條至49條所規(guī)定的對于侵權(quán)行為的“行政與民事程序及救濟(jì)”相比較，我國的《著作權(quán)法》還存在很多問題，主要是沒有TRIPS協(xié)議規(guī)定的具體，救濟(jì)手段的多樣性和靈活性不夠，可操作性差。
　　三、以TRIPS協(xié)議要求為參照，完善我國著作權(quán)保護(hù)的法律體系
　　我國著作權(quán)法前兩次的修改都是個(gè)別的修改，而非全面的修改，主要是為了適應(yīng)我國加入世界貿(mào)易組織的需要。我國近二十年來沒有主動對著作權(quán)法進(jìn)行修改，近十年來也沒有對著作權(quán)法進(jìn)行全面修改?，F(xiàn)今，與著作權(quán)有關(guān)的客觀情況已經(jīng)發(fā)生了巨大變化，尤其是互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，給著作權(quán)法帶來巨大挑戰(zhàn)，傳統(tǒng)著作權(quán)法相關(guān)規(guī)定已經(jīng)不適應(yīng)現(xiàn)實(shí)情況的需要，因此，我們有必要再次對現(xiàn)行著作權(quán)法制度進(jìn)行較大的修改。
　　(一)修改理念遵循利益平衡原則
　　關(guān)于著作權(quán)法中利益平衡的原則和觀點(diǎn)在有關(guān)著作權(quán)的國際公約中有所體現(xiàn)。例如，根據(jù)1996年12月世界知識產(chǎn)權(quán)組織(WIPO)締結(jié)的WCT和WPPT序言部分的規(guī)定，這兩個(gè)條約的目的是解決對文學(xué)藝術(shù)作品的創(chuàng)作和使用，以及對表演和錄音制品使用有深刻影響的數(shù)字技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中有關(guān)著作權(quán)和鄰接權(quán)問題，從而以盡可能有效和統(tǒng)一的方式發(fā)展和維持對作者就其文學(xué)和藝術(shù)作品的權(quán)利、表演者和錄音制品制作者權(quán)利的保護(hù)，并且保持作者的權(quán)利(表演者和錄音制品制作者的權(quán)利)與廣大公眾的利益尤其是教育、研究和獲得信息的利益之間平衡?！玻薄砊RIPS協(xié)定的第七條也明確規(guī)定:“知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)與權(quán)利的行使，應(yīng)有助于促進(jìn)技術(shù)革新以及技術(shù)的轉(zhuǎn)讓與傳播，促進(jìn)生產(chǎn)者與技術(shù)知識使用者的彼此利益，有利于增加社會和經(jīng)濟(jì)福利以及權(quán)利與義務(wù)之間的平衡”。到目前為止，著作權(quán)法的利益平衡原則已成為著作權(quán)制度設(shè)計(jì)和著作權(quán)法的修改和完善的基本準(zhǔn)則與理論脈絡(luò)。我國在修改著作權(quán)法、設(shè)計(jì)具體法律制度時(shí)也要遵循利益平衡原則。雖然利益平衡的方法與原則屬于抽象的范疇，但是從宏觀上駕馭與理解著作權(quán)法的精髓，對著作權(quán)法的具體細(xì)節(jié)進(jìn)行研討時(shí)，它卻是一種有益的方法和思路〔２〕