文 / 李鵑*

我國《擔保法》和《物權(quán)法》均將知識產(chǎn)權(quán)擔保方式規(guī)定為質(zhì)押，但理論界對此一直存在質(zhì)疑。1.有的認為應(yīng)當是權(quán)利抵押。參見孔祥俊著：《擔保法及其司法解釋的理解與適用》，法律出版社2001年版，第298頁。有的認為是登記類擔保物權(quán)。參見劉閱春：《知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)權(quán)制度研究》，中國人民大學(xué)2005年博士論文，第59頁。有的認為應(yīng)另設(shè)權(quán)利擔保體系。參見[日]近江幸治著：《擔保物權(quán)法》，祝婭等譯，法律出版社2000年版，第63-64頁。認為是介于抵押與質(zhì)押之中間區(qū)域。參見史尚寬：《物權(quán)法論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第417頁。這些觀點折射出知識產(chǎn)權(quán)適用質(zhì)押規(guī)則的困境與不適。為此，筆者欲對知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押的困境做一分析，以為探求知識產(chǎn)權(quán)擔保的合理方式拋磚引玉。

一、知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押與占有的理論困境

動產(chǎn)質(zhì)押的生效規(guī)則是移轉(zhuǎn)占有，知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押如何實現(xiàn)移轉(zhuǎn)占有呢？這成為知識產(chǎn)權(quán)作為質(zhì)押合理性的最大障礙。

（一）占有與知識產(chǎn)權(quán)

“占有”這個詞的含義是指真正的掌握，一種對物的事實上的控制。[1]日本民法學(xué)者也認為，占有是為了自己以一定的意思對物進行管領(lǐng)而成立。所謂“管領(lǐng)”，是指某物實際上處于某人的支配和控制下的客觀關(guān)系。[2]可見，占有是人對物的關(guān)系，占有的主體是人，占有的客體即為物。對占有的標的物，現(xiàn)代各國或地區(qū)的立法均以物為限，[3]占有不能脫離物而存在?？梢?，占有只針對有形物。因為占有是看得見的，所以能向外人表征其權(quán)利。因此，占有是一種事實，具有推定與公示物權(quán)的效力，遂成為表征物權(quán)的手段。

占有具有權(quán)利推定的效力，所以占有在擔保中起著對權(quán)利的公示和對財產(chǎn)的留置作用?！稗D(zhuǎn)讓標的物的占有在法律上可起到公示質(zhì)權(quán)的作用。它一方面可使設(shè)定人感受到無法使用標的物的痛苦，同時還可以間接強制其清償債務(wù)（留置作用）。”[4]質(zhì)權(quán)的設(shè)定要移轉(zhuǎn)占有，占有的權(quán)利推定效力使其具有公示作用，即物的移轉(zhuǎn)交付表征質(zhì)物之上的權(quán)利負擔。同時，質(zhì)物被質(zhì)權(quán)人占有，當債務(wù)人不能按期償債時，質(zhì)權(quán)人享有留置作用，并可徑直變賣受償。所以，占有這種公示方式為質(zhì)權(quán)人提供了切實的權(quán)益保障，此乃成為質(zhì)權(quán)生效要件之故。

那么，占有是否適用于知識產(chǎn)權(quán)呢？

首先，知識產(chǎn)權(quán)客體的非物質(zhì)性使占有難以適用于知識產(chǎn)權(quán)。通常認為，知識產(chǎn)權(quán)的客體為人類精神活動所產(chǎn)生的創(chuàng)造性智力成果，其本質(zhì)是一種信息。2.鄭成思著：《知識產(chǎn)權(quán)論》（修訂版），法律出版社2001年版，第70頁；WIPO, Intellectual Property Reading Materials, WIPO Publication No. 476(E),p.3. 盡管人們對知識產(chǎn)權(quán)客體爭論不休，但對知識產(chǎn)權(quán)客體的非物質(zhì)性已達成共識。正因為是一種信息，因而以智力成果為代表的知識產(chǎn)權(quán)這種財產(chǎn)具有非物質(zhì)性，它的存在不具有一定形態(tài)，也不占有一定空間。這種非物質(zhì)的特性，使知識產(chǎn)權(quán)與其他任何有體財產(chǎn)相比存在適用占有的現(xiàn)實矛盾，即：某一有體財產(chǎn)在一定的時空條件下，只能由一個人實際占有或使用，并排除他人的不法侵害；而一項智力成果的非物質(zhì)性，使它可以為多個主體在不同時空同時占有和使用，且相互間互不干擾。所以，有體物的占有是天然排他的，而智力成果則是天然地不能適用占有的。當然，“知識產(chǎn)品通常必須物化在一定的載體上才能被利用”[5]，而承載智力成果的物質(zhì)載體是可以適用占有的，即一幅畫、一本書，但對畫和書的占有體現(xiàn)的是物權(quán)，而不是知識產(chǎn)權(quán)。所以，在知識產(chǎn)權(quán)中，對非權(quán)利人而言，只占有載體，而不能占有權(quán)利客體；盡管這種載體對于占有人而言也是一種財產(chǎn)，但是它所享有的不是知識財產(chǎn)權(quán)，而是載體本身的物之所有權(quán)。

知識產(chǎn)權(quán)天然地不具有排他性，比物權(quán)更容易被侵害。所以，知識產(chǎn)權(quán)實質(zhì)上是一種人為的法定壟斷利用權(quán)，其絕對權(quán)的效力依賴于法律的規(guī)定。

由于占有物質(zhì)載體并不能公示載體上的權(quán)利，也不能排除他人對知識產(chǎn)權(quán)的使用。因而，從占有功能上看，知識產(chǎn)權(quán)無法適用占有。這是由知識產(chǎn)權(quán)的非物質(zhì)性和占有的公示與排他功能決定的?？傊?，從占有的角度看，有體物和無體物的真正區(qū)別在于，有體物可以通過自然的占有公開權(quán)利事實，實現(xiàn)排他，而對于無體物則不可能作到通過對客體的占有來公示權(quán)利，實現(xiàn)排他。[6]既然如此，占有之于知識產(chǎn)權(quán)毫無意義。3.有的認為，占有在知識產(chǎn)權(quán)中幾乎沒有地位，因而知識產(chǎn)權(quán)法不能照搬物權(quán)法有關(guān)占有的規(guī)定。朱謝群：

其次，知識產(chǎn)權(quán)的公開性使得知識產(chǎn)權(quán)不能適用占有。知識產(chǎn)權(quán)一經(jīng)表達或表現(xiàn)出來就不脛而走；不表達出來則不能體現(xiàn)出它的社會價值。而知識產(chǎn)權(quán)的信息性決定了其不能公開，因為信息一經(jīng)公開便變成了“共識”；但其社會性又要求其必須向社會公開，因為只有公開才能被社會了解和認知，而一旦公開任何人都可以隨意“占有”知識產(chǎn)權(quán)。這就決定了對知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利賦予的特殊性。因為公開性的特點使得智力成果不能通過占有的方法被取得。智力成果所具有的這種一經(jīng)公開就易于變成具有共識性知識的特點，要求其權(quán)利取得必須通過法定的方法，即知識產(chǎn)權(quán)必須來自于法律的專門賦予。要么信息一經(jīng)創(chuàng)造法律就即刻賦予權(quán)利，以防止被他人占有，如對著作權(quán)、商業(yè)秘密權(quán)利的賦予即是通過這種方法；要么依法通過專門的機構(gòu)負責審查智力成果的新穎性、實用性來決定是否賦予某種權(quán)利，并能起到保密作用。[7]

申言之，權(quán)利人以公開知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)容為代價獲得一定期限的合法壟斷權(quán)，如，商標權(quán)人為了使自己的商品與他人的商品相區(qū)別，必須使用自己的商標；發(fā)明人要獲得專利權(quán)，必須公布自己的發(fā)明創(chuàng)造；而作者要想獲得經(jīng)濟利益，必須公開發(fā)表、傳播其作品。而公開性使知識產(chǎn)權(quán)進入公共領(lǐng)域，成為公共產(chǎn)品，必然為眾人同時占有和使用。但這種占有并不能適用對有體物的占有和支配規(guī)則，因為占有某種知識產(chǎn)權(quán)的載體，并不表明其享有某種知識產(chǎn)權(quán)。有形物質(zhì)卻與此相反，物質(zhì)的不可復(fù)制性使物只能由一個人占有，不能被多人同時占有，任何權(quán)利人以外的占有、使用都將構(gòu)成侵權(quán)。

從上可知，知識產(chǎn)權(quán)天然地不具有排他性，比物權(quán)更容易被侵害。所以，知識產(chǎn)權(quán)實質(zhì)上是一種人為的法定壟斷利用權(quán)，其絕對權(quán)的效力依賴于法律的規(guī)定。因為與有形物相比，知識產(chǎn)權(quán)是無形的，這種無形不僅表現(xiàn)為權(quán)利的無形，而且客體也是無形的，只有權(quán)利的載體是有形的。正如英國學(xué)者所言：“有形動產(chǎn)可以占有，‘無形物’卻不能。占有為一事實，所以僅存于法律眼目中的物，就不能占有了。明白一點說，你不能占有你所不能據(jù)坐的物；固然，你可坐在票據(jù)或股票的紙張上，可是由紙張所代表的價值，你就不能坐在其上了?！盵8]知識產(chǎn)權(quán)的這種特征，也決定了其具有可復(fù)制性的特點，即它可以被任何人在任何時間或地點同時“占有”、使用等，但權(quán)利人并不因此喪失“占有”。這種特性，也表明了知識產(chǎn)權(quán)不能適用占有。因為“占有”知識產(chǎn)權(quán)無法產(chǎn)生權(quán)利推定效力，也不能起到公示的作用，而權(quán)利人對知識產(chǎn)權(quán)的“占有”也不能起到直接支配權(quán)利和排除他人侵害的效果。

綜上所述，知識產(chǎn)權(quán)不具有物質(zhì)形體，知識產(chǎn)權(quán)客體不能適用占有，而其載體物可以適用。但是，知識產(chǎn)權(quán)客體的載體物之權(quán)利與該知識產(chǎn)權(quán)是兩種性質(zhì)根本不同且各自獨立的權(quán)利，對載體物的占有只對該載體物的物權(quán)有意義，而不能影響該知識產(chǎn)權(quán)的歸屬、變動與利用，也不能公示知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利狀態(tài)和排除他人侵害。所以，占有不能適用于知識產(chǎn)權(quán)。

（二）準占有與知識產(chǎn)權(quán)

占有是解決對物事實上的控制與支配的法律制度。所以，占有“對于物以外之事實上支配關(guān)系，本不在占有制度保護范圍之內(nèi)，然果如此，殊不足以維持現(xiàn)社會秩序之和平，因而法律遂擴張其保護范圍，對于權(quán)利之事實的支配關(guān)系，亦納入之，而使準用占有之規(guī)定，是謂準占有。”[9]可見，為了解決權(quán)利財產(chǎn)問題，傳統(tǒng)民法理論比照有體物的占有制度建立了以權(quán)利為標的的準占有制度。

由于占有之于知識產(chǎn)權(quán)有很大差異，所以人們基本上認同占有對知識產(chǎn)權(quán)的不適性。但是，對于準占有能否適用于知識產(chǎn)權(quán)卻有分歧，贊成者有之，4.國內(nèi)外不少著名學(xué)者認為著作權(quán)、專利權(quán)、商標權(quán)等無形財產(chǎn)權(quán)，都可以適用準占有制度。[日]我妻榮著：《新訂物權(quán)法》，羅麗譯，中國法制出版社2008年版，第535頁；史尚寬著：《物權(quán)法論》（下冊），中國政法大學(xué)出版社2000年版，第605頁；謝在全著：《民法物權(quán)論》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第1033頁。梁慧星著：《民法總論》，法律出版社2004年版，第88頁。反對者亦有之。5.代表性觀點有：劉家瑞：《論知識產(chǎn)權(quán)與占有制度》，載《法學(xué)》2003年第10期；彭誠信：《智力成果、知識產(chǎn)權(quán)對占有制度的適用》，載江平主編：《中美物權(quán)法的現(xiàn)狀與發(fā)展》，清華大學(xué)出版社2003年版，第631頁。知識產(chǎn)權(quán)是一種財產(chǎn)性權(quán)利，從標的上看似乎符合準占有的客體要求，但是否能適用準占有，仍然需要從準占有的法律效力談起。

當把知識產(chǎn)權(quán)擔保認定為“知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)權(quán)”時，必得適用質(zhì)權(quán)的成立生效規(guī)則，但如前所述，知識產(chǎn)權(quán)無法適用占有制度。

準占有也稱權(quán)利占有，是指對于不必占有物也可行使權(quán)利的財產(chǎn)權(quán)為事實上的行使。[10]所謂“準”，是表示程度上雖不完全夠，但可以作為某類事物看待。[11]因此，準占有受到與占有相同的法律保護。那么，為何會存在準占有呢？原本占有是對物的事實上的支配，但在不伴隨物的支配的事實關(guān)系中，對于外形上能識別的，有必要比照物的占有進行保護。這就是準占有的存在理由。[12]因而，法律創(chuàng)設(shè)了準占有。占有之標的物為物，準占有之標的物為財產(chǎn)權(quán)，但并不是一切財產(chǎn)權(quán)都可以作為準占有的標的物。只有無須占有標的物而成立的財產(chǎn)權(quán)，才能成為準占有的標的物，如抵押權(quán)、地役權(quán)。所以，質(zhì)權(quán)不能適用準占有。因為質(zhì)權(quán)的成立以移轉(zhuǎn)占有為生效要件，質(zhì)權(quán)人直接占有標的物，自然不存在比照的必要。6當把知識產(chǎn)權(quán)擔保認定為“知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)權(quán)”時，必得適用質(zhì)權(quán)的成立生效規(guī)則，但如前所述，知識產(chǎn)權(quán)無法適用占有制度。那么，對知識產(chǎn)權(quán)事實上的行使是否可以適用準占有呢？應(yīng)當從占有的效力和保護上看對知識產(chǎn)權(quán)的適用是否具有正當性和合理性。

1.推定效力

推定效力是占有制度的重要組成部分，它包括事實推定與權(quán)利推定。占有的事實推定是指占有人對于占有物的事實處于有利地位，對其主張的占有事實無須舉證證明。占有制度的目的在于，通過對外形的占有事實的保護，確保交易安全。但占有狀態(tài)不同，效力各異。而如果要對占有的各種狀態(tài)一一證明，顯然十分困難。為此，法律基于社會生活的一般情況，為占有人設(shè)定各項推定，免除其舉證責任。這種推定包括：推定占有人以所有的意思，善意、和平及公然占有；在占有的前后有占有的證據(jù)時，推定其為繼續(xù)占有。[13]當占有的事實推定效力還不足以全面地保護占有人的利益時，法律又進一步規(guī)定了占有權(quán)利的推定效力制度。占有的權(quán)利推定是指占有人對于占有物上行使的權(quán)利，推定其為合法行使的權(quán)利，而對其合法權(quán)利無須負擔舉證責任。權(quán)利推定效力的法律意義在于：一方面，權(quán)利推定有利于保護本權(quán)和維護社會秩序；另一方面，權(quán)利推定有利于保障交易安全。占有的權(quán)利受到推定，產(chǎn)生公信力，使因合理信賴占有而進入交易的人得到保護，促進市場交易的正常進行。[14]

知識產(chǎn)權(quán)與物質(zhì)載體權(quán)利的分離，使占有只能公示占有人對于載體物的占有狀態(tài)和合法權(quán)利，而不能表征其擁有載體物之上的知識產(chǎn)權(quán)，如不能說明他是這件專利產(chǎn)品的專利權(quán)人、這幅作品的著作權(quán)人、這個商標的所有權(quán)人。所以，當他們行使知識產(chǎn)權(quán)本身的權(quán)利時（如復(fù)制或制造），我們不能推定他們具有行使知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利的合法性。

知識產(chǎn)權(quán)客體的公開性，使對知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品的占有和對知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利的行使易如反掌，但這種對知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品的事實占有或?qū)χR產(chǎn)權(quán)權(quán)利的行使，都無法使人產(chǎn)生合理信賴的公信力，因為信息的可復(fù)制性使得人人都可以成為知識產(chǎn)品的占有人和知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利的準占有人。當占有人對標的物失去管領(lǐng)力時，占有的推定效力已蕩然無存。所以，對知識產(chǎn)權(quán)的占有無法產(chǎn)生權(quán)利的推定效力，這既不能確立公信力，又不能確保交易安全，顯然與準占有的設(shè)立宗旨相悖。

此外，對于知識產(chǎn)權(quán)而言，專利權(quán)和商標權(quán)的授予都是以登記為前提的，所以準占有的權(quán)利推定效力也自然被登記所替代，不再具有實際意義；版權(quán)的產(chǎn)生雖然不需要登記，但是版權(quán)領(lǐng)域已有比準占有更為穩(wěn)妥有效的權(quán)利推定方式，例如在作品上署名的人如無相反證據(jù)被視為作品的作者。[15]所以，占有的權(quán)利推定在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域毫無適用之地。

基于權(quán)利推定效力，占有效力還衍生出善意取得效力和取得時效的效力。筆者認為，既然權(quán)利推定效力難以在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域通行，則其所派生的效力當然更無用武之地。

2.占有保護

占有為對一種既成事實的保護，因而即使這種事實與其他當事人的權(quán)利相抵觸，也不應(yīng)再受到非法行為的侵害。所以，法律賦予占有人特有的保護方式，即自力救濟權(quán)和占有保護請求權(quán)。

自力救濟包括自力防御和自力取回。自力防御重在對占有事實的保護，自力取回則對被他人侵奪的占有物可以當場取回或追蹤取回。由于知識產(chǎn)權(quán)是一種財產(chǎn)權(quán)利，其非物質(zhì)形態(tài)難以適用。而其權(quán)利的物質(zhì)載體，倒是可以運用自力救濟方式，但是所保護的客體為物權(quán)。如，甲享有著作權(quán)的一本小說出版，丙購得該書，后被乙非法侵奪，則丙可以當場追回。但是，此種情形下保護的是丙對該書的物權(quán)。當乙非法出版該小說時，甲即使將所有印刷品追回，也無法彌補對甲著作權(quán)的侵害。因為對著作權(quán)的侵害表現(xiàn)為未經(jīng)許可擅自使用，其實質(zhì)是對合法壟斷權(quán)的侵犯，對應(yīng)當?shù)玫嚼娴膭儕Z。所以，從根本上講，這種自力救濟是對知識產(chǎn)品占有人的保護，而不是對知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的保護。

占有保護請求權(quán)，是指占有人在其占有被非法侵害時，無論其占有是否為有權(quán)占有，占有人均可以請求排除侵害，必要時可獲得賠償。占有基于對物的事實控制為前提，而權(quán)利占有不以物的占有為前提，知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利行使也與物無關(guān)。假設(shè)占有效力可以適用于知識產(chǎn)權(quán)，那么，凡可以獲得“知識產(chǎn)權(quán)”的人都可以成為準占有人。知識產(chǎn)權(quán)的公開性使獲取知識產(chǎn)權(quán)輕而易舉。所以，獲知專利技術(shù)的人可以制造相應(yīng)產(chǎn)品，經(jīng)營者可以肆意使用注冊商標，文學(xué)作品可以隨意復(fù)制或傳播?？梢?，當真正的權(quán)利人遭受侵權(quán)損害時，這些“準占有人”都可以依據(jù)占有保護請求權(quán)與之對抗。所以，占有保護請求權(quán)與知識產(chǎn)權(quán)保護制度存在極大沖突。這表現(xiàn)在：

其一，在知識產(chǎn)權(quán)訴訟中，侵權(quán)人一直被允許以專利權(quán)或者商標權(quán)無效、作品沒有原創(chuàng)性等理由，作為推翻權(quán)利人訴訟請求的抗辯事由。如果允許知識產(chǎn)權(quán)的“準占有人”利用占有保護請求權(quán)作為抗辯理由，無異于徹底排除了權(quán)利人在知識產(chǎn)權(quán)法上享有的種種抗辯權(quán)，知識產(chǎn)權(quán)保護無從談起，激勵創(chuàng)新與維護公共秩序的制度將土崩瓦解。

其二，知識產(chǎn)權(quán)公開性的特點往往導(dǎo)致實踐中存在眾多“準占有人”，他們同時、反復(fù)實施著相同的知識產(chǎn)權(quán)。如果一個人侵犯了該項知識產(chǎn)權(quán)，是不是所有的“準占有人”都可以根據(jù)占有保護請求權(quán)要求侵權(quán)人停止侵權(quán)并賠償損失？如果每個“準占有人”都有該請求權(quán)，侵權(quán)人是否必須為自己的一個侵權(quán)行為重復(fù)承擔法律責任？[16]倘若這樣，真正的權(quán)利人又該如何救濟自己的權(quán)利？準占有的設(shè)立，旨在維護社會和平與秩序。若照此運用在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，該設(shè)立宗旨只怕是荒誕不經(jīng)的。

所以，準占有制度也同樣不能適用于知識產(chǎn)權(quán)。與占有一樣，其不能運用的根本原因在于，知識產(chǎn)權(quán)與物權(quán)的客體天懸地隔。因而，將適用于物的規(guī)則強行套用于知識產(chǎn)權(quán)，無異于南轅北轍。

二、知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押：適用動產(chǎn)質(zhì)權(quán)規(guī)則的困境

無論《擔保法》還是《物權(quán)法》均將知識產(chǎn)權(quán)規(guī)定在權(quán)利質(zhì)押中，而權(quán)利質(zhì)押適用動產(chǎn)質(zhì)權(quán)規(guī)則。但是，知識產(chǎn)權(quán)客體的非物質(zhì)性，使得知識產(chǎn)權(quán)在適用動產(chǎn)質(zhì)押規(guī)則時存在難以克服的障礙和困境。

其一，質(zhì)權(quán)的效力難以在知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押中得以體現(xiàn)。動產(chǎn)質(zhì)押的生效需要移轉(zhuǎn)占有，而質(zhì)權(quán)人占有質(zhì)物正是督促債務(wù)人履行債務(wù)、保障債權(quán)人利益的切實手段。因為移轉(zhuǎn)占有會產(chǎn)生兩種效力，即公示和留置，其中留置是質(zhì)權(quán)的價值。由于知識產(chǎn)權(quán)的特性無法實現(xiàn)移轉(zhuǎn)占有，登記成為其公示手段。在知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)權(quán)中，登記還可以代替占有起到公示知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利負擔的作用外，而留置效力則無法體現(xiàn)。質(zhì)權(quán)之所以成為保障債權(quán)的手段，就在于通過留置的效力達到目的。然而，知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)權(quán)并不能實現(xiàn)這一目的。因為登記僅能公示知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利負擔狀態(tài)，而不能使債權(quán)人控制知識產(chǎn)權(quán)及其收益。對債權(quán)人而言，毫無保障可言。

其二，知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押中，債權(quán)人難以掌握交換價值。隨著近代法的發(fā)展，質(zhì)權(quán)的本質(zhì)不僅是留置效力，掌握交換價值才是其本質(zhì)。[17]有體物設(shè)定質(zhì)權(quán)，質(zhì)物的移轉(zhuǎn)占有使債權(quán)人牢牢控制質(zhì)物的交換價值；權(quán)利的證券化使權(quán)利能通過有價證券的移轉(zhuǎn)占有，掌握權(quán)利的價值，從而保障債權(quán)的實現(xiàn)。然而，知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押登記難以實現(xiàn)這一目的。由于知識產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓、許可沒有相應(yīng)的約束機制，質(zhì)權(quán)人無法了解知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)屬狀態(tài)，更無法控制其交換價值。如，著作權(quán)出質(zhì)后，著作權(quán)人仍然可以轉(zhuǎn)讓其權(quán)利，但質(zhì)權(quán)人卻無法知曉這一變動，更無從掌握其交換價值。

其三，適用動產(chǎn)質(zhì)權(quán)規(guī)則將約束出質(zhì)人對其權(quán)利的使用。知識產(chǎn)權(quán)適用動產(chǎn)質(zhì)權(quán)規(guī)則，其必然結(jié)果是質(zhì)權(quán)人無法使用質(zhì)物。盡管法律對此做了變通規(guī)定，但仍然不利于知識產(chǎn)權(quán)價值的實現(xiàn)。知識產(chǎn)權(quán)的靜置或不使用，將影響知識產(chǎn)權(quán)的價值，況且知識產(chǎn)權(quán)的時效性也會降低知識產(chǎn)權(quán)的價值，而對于商標權(quán)而言，連續(xù)三年不使用將導(dǎo)致商標的注銷。實際上，債權(quán)人之所以接受知識產(chǎn)權(quán)為擔保標的，在于知識產(chǎn)權(quán)的使用、許可或轉(zhuǎn)讓能帶來一定的現(xiàn)金流，而限制知識產(chǎn)權(quán)的使用阻礙了未來現(xiàn)金的回收。

其四，適用動產(chǎn)質(zhì)權(quán)規(guī)則制約了知識產(chǎn)權(quán)的重復(fù)擔保。知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押屬于登記類擔保物權(quán)，登記式擔保體現(xiàn)了兼顧雙方利益條件下的物盡其用的邏輯思維。知識產(chǎn)權(quán)擔保登記規(guī)則使知識產(chǎn)權(quán)在設(shè)質(zhì)期間交由出質(zhì)人利用成為可能，這也是知識產(chǎn)權(quán)擔保權(quán)益實現(xiàn)的必要。但是，動產(chǎn)質(zhì)權(quán)規(guī)則的適用限制了知識產(chǎn)權(quán)的重復(fù)設(shè)定擔保，因為動產(chǎn)質(zhì)押不能重復(fù)設(shè)質(zhì)。

其五，適用動產(chǎn)質(zhì)權(quán)規(guī)則忽略了知識產(chǎn)權(quán)擔保權(quán)益的保全。在動產(chǎn)質(zhì)押規(guī)則下，基于質(zhì)權(quán)人占有質(zhì)物的這一事實，質(zhì)權(quán)的保全措施為：有權(quán)收取質(zhì)物所生孳息（《物權(quán)法》第213條）；質(zhì)物毀損或價值減少時，質(zhì)權(quán)人得拍賣質(zhì)物，以所得的價金提前清償債務(wù)或者提存（《物權(quán)法》第216條）。在知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押中，由于知識產(chǎn)權(quán)不能被質(zhì)權(quán)人占有和控制，所以上述兩項保全措施無法適用于知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押。知識產(chǎn)權(quán)的擔保價值在于知識產(chǎn)權(quán)許可他人使用、自己實施和作為商品轉(zhuǎn)讓時帶來的現(xiàn)金流，其保全措施應(yīng)當是如何控制這些收益。顯然，《擔保法》和《物權(quán)法》都忽略了這種差異，以致知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)權(quán)難以保全。

其六，適用動產(chǎn)質(zhì)權(quán)規(guī)則使知識產(chǎn)權(quán)的質(zhì)權(quán)難以實現(xiàn)。動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的實現(xiàn)須具備兩個條件，一是須債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)質(zhì)權(quán)的情形；二是須質(zhì)權(quán)人占有質(zhì)物。由于質(zhì)權(quán)以債務(wù)人的質(zhì)物交付占有為必要，因而質(zhì)權(quán)人不占有質(zhì)物的，質(zhì)權(quán)人定無質(zhì)權(quán)可實現(xiàn)。知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押中，在對質(zhì)物的處置上，質(zhì)權(quán)人并不具有支配權(quán)，即便有一定的權(quán)利，這些權(quán)利也明顯地受制于質(zhì)押人。所以，當債務(wù)人不按期履行債務(wù)時，知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)權(quán)人無法通過拍賣、折價或變賣知識產(chǎn)權(quán)獲得清償，因為設(shè)質(zhì)的知識產(chǎn)權(quán)沒有被質(zhì)權(quán)人掌控。

綜上所述，將知識產(chǎn)權(quán)擔保定位于質(zhì)押時，適用動產(chǎn)質(zhì)權(quán)規(guī)則存在難以逾越的障礙。

適用動產(chǎn)質(zhì)權(quán)規(guī)則制約了知識產(chǎn)權(quán)的重復(fù)擔保。知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押屬于登記類擔保物權(quán)，登記式擔保體現(xiàn)了兼顧雙方利益條件下的物盡其用的邏輯思維。

三、知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押：立法者無奈的選擇

既然知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押存在適用占有理論與動產(chǎn)質(zhì)押規(guī)則的困境，立法者為何仍然將知識產(chǎn)權(quán)擔保規(guī)定在動產(chǎn)質(zhì)押中呢？筆者以為，基于如下原因：

首先，與對傳統(tǒng)財產(chǎn)的分類有關(guān)。古代人們對財產(chǎn)的認識僅限于有體物，“財產(chǎn)即物”的觀念根深蒂固。土地是最重要的財產(chǎn)，其次是可以攜帶的財物。對財產(chǎn)的劃分除了土地、房屋等不能移動的財產(chǎn)外，其余皆為可移動的財產(chǎn)。因而，以是否可以移動而將財產(chǎn)劃分為不動產(chǎn)和動產(chǎn)?；谶@樣的認識，各國民法學(xué)者在將財產(chǎn)分類并定義時，總是遵循這樣一個基本原則，即先確定不動產(chǎn)，然后確定不動產(chǎn)之外的財產(chǎn)皆為動產(chǎn)。相應(yīng)地，在立法上也同樣遵循這種劃分，將有形財產(chǎn)分為不動產(chǎn)和動產(chǎn)兩大類，并將設(shè)定于有形財產(chǎn)之上的權(quán)利根據(jù)其附屬財產(chǎn)的性質(zhì)而劃分為動產(chǎn)和不動產(chǎn)，即附屬于動產(chǎn)上的權(quán)利被認為是具有動產(chǎn)性質(zhì)的財產(chǎn)，附屬于不動產(chǎn)之上的權(quán)利被認為是具有不動產(chǎn)性質(zhì)的財產(chǎn)，從而將權(quán)利財產(chǎn)分屬于動產(chǎn)和不動產(chǎn)。土地及其定著物的類型比較固定，不動產(chǎn)和被視為不動產(chǎn)的不動產(chǎn)性權(quán)利的范圍處于封閉狀態(tài)，形成固定不變的不動產(chǎn)財產(chǎn)類型，除此之外的財產(chǎn)都是動產(chǎn)和被視為動產(chǎn)的動產(chǎn)性權(quán)利。動產(chǎn)和動產(chǎn)性權(quán)利處于不斷變化和發(fā)展的狀態(tài)中，形成一個開放的財產(chǎn)類型。

隨著經(jīng)濟生活的發(fā)展和財富觀念的變遷，各種新型財產(chǎn)隨之出現(xiàn)，但它們無法納入到不動產(chǎn)中?；谛滦拓敭a(chǎn)的權(quán)利屬性，也基于這些權(quán)利或權(quán)利憑證的可移動性，更基于動產(chǎn)的開放性體系，而將之納入到動產(chǎn)和動產(chǎn)性權(quán)利中。知識產(chǎn)權(quán)作為一種新型的財產(chǎn)權(quán)利，不是不可移動的財產(chǎn)，遂基于能否移動的財產(chǎn)分類標準，自然被歸類于動產(chǎn)中。

其次，與對權(quán)利財產(chǎn)有限的認識相關(guān)。權(quán)利財產(chǎn)是進入資本主義后期尤其是近一兩百年逐漸涌現(xiàn)的，股票、債權(quán)、證券、知識產(chǎn)權(quán)等財產(chǎn)權(quán)利所體現(xiàn)的價值已遠遠超過不動產(chǎn)的價值，但不動產(chǎn)與動產(chǎn)劃分財產(chǎn)類型的格局已難以撼動，知識產(chǎn)權(quán)同其他權(quán)利財產(chǎn)被劃入動產(chǎn)中已無法避免。因為權(quán)利作為財產(chǎn)客體是隨著社會的不斷發(fā)展而逐步被納入財產(chǎn)權(quán)體系的。但已有的法律體系是在權(quán)利財產(chǎn)出現(xiàn)之前建立的，基于財產(chǎn)的“二分法”只能將知識產(chǎn)權(quán)置于開放的動產(chǎn)體系中。

最后，與理論研究滯后有關(guān)。在制度移植和制度接受的所有法律繼受中，知識產(chǎn)權(quán)是最徹底的一項法律制度。知識產(chǎn)權(quán)在我國的立法始于上世紀八、九十年代，知識產(chǎn)權(quán)擔保則在1995年頒布的《擔保法》中首次確立。大陸法系國家均將知識產(chǎn)權(quán)規(guī)定在動產(chǎn)質(zhì)權(quán)中，我國亦復(fù)如是。在此之前，知識產(chǎn)權(quán)理論研究薄弱，知識產(chǎn)權(quán)擔保更是無人問津，直至1996年才第一次有論文述及。實踐中，知識產(chǎn)權(quán)擔保業(yè)務(wù)更是鳳毛麟角，直至上世紀末才有銀行初試牛刀。理論上的闕如，實務(wù)中的匱乏，先行的立法難脫無的放矢之嫌。

隨著實際業(yè)務(wù)的開展，理論研究的深入，立法弊端暴露無遺，這種自上而下的立法顯然難以企及自下而上的法制。可想而知，在我國設(shè)立有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)擔保規(guī)范時，既鮮有理論探討，又缺乏實務(wù)案例，這種立法不能不說是無奈的選擇。

四、結(jié)語

隨著《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》的頒布與實施，對知識產(chǎn)權(quán)的利用日益重要，知識產(chǎn)權(quán)擔保逐漸成為科技型企業(yè)融資的有效手段。但是，知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押在理論上和規(guī)則適用上的困境成為知識產(chǎn)權(quán)擔保融資發(fā)展的桎梏。鑒于此，有必要重新審視知識產(chǎn)權(quán)擔保方式的定位，以期為知識產(chǎn)權(quán)擔保融資提供更加適合可行的法律制度。

作者簡價：李鵑，山西警官高等?？茖W(xué)校副教授。

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