文 / 袁博

外觀設(shè)計侵權(quán)判定“整體比較”標準的反思與修正

文 / 袁博

我國目前判定外觀設(shè)計侵權(quán)主要是依據(jù)“整體比較”標準，判定的重心是在整體視覺效果上是否讓一般消費者發(fā)生混淆。隨著司法實踐的不斷豐富，“整體比較”標準開始顯露很多局限，為了彌補該標準的不足，有的學者將目光投向了“創(chuàng)新標準”。創(chuàng)新標準將判定的重心放在了授權(quán)外觀設(shè)計與被控侵權(quán)設(shè)計在創(chuàng)新部分的比對上。這一標準解決了“整體比較”標準面臨的一些理論困境，但是同樣存在一些不足。面對兩種標準各自的優(yōu)勢和不足，我們應(yīng)該在堅持整體比較的框架內(nèi)充分吸納創(chuàng)新標準的精髓，對“整體比較”標準進行必要的修正。

外觀設(shè)計 侵權(quán)判定 整體比較 混淆標準 創(chuàng)新標準

外觀設(shè)計專利侵權(quán)糾紛案件在我國專利糾紛案件中占有相當大的比例，以上海法院2010年度為例，即有半數(shù)以上的專利糾紛案件為外觀設(shè)計專利侵權(quán)糾紛案件。在司法實踐中，判定外觀設(shè)計專利侵權(quán)主要是依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）中的第9條、第10條和第11條。其中，第11條規(guī)定了“整體比較”侵權(quán)判定標準。隨著司法實踐的不斷豐富和新類型案件的不斷涌現(xiàn)，“整體比較”標準面臨越來越多的質(zhì)疑和挑戰(zhàn)，傳統(tǒng)的判定方法逐漸走入山窮水復的困境。

一、“整體比較”標準與混淆標準

（一）“整體比較”標準的內(nèi)容

《解釋》第11條1. 《解釋》第11條規(guī)定：“人民法院認定外觀設(shè)計是否相同或者近似時，應(yīng)當根據(jù)授權(quán)外觀設(shè)計、被訴侵權(quán)設(shè)計的設(shè)計特征，以外觀設(shè)計的整體視覺效果進行綜合判斷；對于主要由技術(shù)功能決定的設(shè)計特征以及對整體視覺效果不產(chǎn)生影響的產(chǎn)品的材料、內(nèi)部結(jié)構(gòu)等特征，應(yīng)當不予考慮。下列情形，通常對外觀設(shè)計的整體視覺效果更具有影響：（一）產(chǎn)品正常使用時容易被直接觀察到的部位相對于其他部位。（二）授權(quán)外觀設(shè)計區(qū)別于現(xiàn)有設(shè)計的設(shè)計特征相對于授權(quán)外觀設(shè)計的其他設(shè)計特征。被訴侵權(quán)設(shè)計與授權(quán)外觀設(shè)計在整體視覺效果上無差異的，人民法院應(yīng)當認定兩者相同；在整體視覺效果上無實質(zhì)性差異的，應(yīng)當認定兩者近似?！币?guī)定的“整體比較”標準指的是在外觀設(shè)計侵權(quán)判定中要采取“整體比較、重點觀察、綜合判斷”的方法。具體內(nèi)容是，判定基礎(chǔ)要著眼于授權(quán)外觀設(shè)計和被訴侵權(quán)設(shè)計整體上的視覺效果上的異同，這就是“整體比較”；在比較中，授權(quán)外觀設(shè)計區(qū)別于現(xiàn)有設(shè)計的設(shè)計特征（即創(chuàng)新部分，一般位于產(chǎn)品最吸引消費者注目的位置，如冰箱的正面，桌子的上面）和其他設(shè)計特征都要納入觀察范圍并對其整體視覺效果的形成產(chǎn)生影響，但創(chuàng)新部分應(yīng)受到更大的關(guān)注，這就是“重點觀察”；以創(chuàng)新部分和非創(chuàng)新部分的視覺影響綜合而成的整體效果來判定需要對比的產(chǎn)品外觀是否構(gòu)成相似，這就是“綜合判斷”。

（二）混淆標準在“整體比較”標準中的反映

《解釋》第11條第3款規(guī)定：“被訴侵權(quán)設(shè)計與授權(quán)外觀設(shè)計在整體視覺效果上無差異的，人民法院應(yīng)當認定兩者相同；在整體視覺效果上無實質(zhì)性差異的，應(yīng)當認定兩者近似?！逼渲?，關(guān)于“視覺效果無差異”的表述，其實是受到混淆標準影響的另一種表述方式；“整體視覺效果無實質(zhì)性差異”，與“混同”在本質(zhì)上是一致的【1】。所謂的混淆標準是指，如果一般消費者僅憑其購買和使用所留印象而不能見到被比設(shè)計的情況下，會將再現(xiàn)設(shè)計誤認為是被比設(shè)計而產(chǎn)生混同，則被比設(shè)計與在先設(shè)計相同或近似，否則，二者既不相同也不近似【2】。

（三）混淆標準的起源

混淆標準是由美國聯(lián)邦最高法院在1871年的Gorham一案2.Gorham Co v. White. 14 Wall 511. 81 U.S. 511,20 L Ed 731 (1871).中確立的侵權(quán)標準，至今仍然被美國各級法院經(jīng)常援引。在該案中，被告被控侵權(quán)的餐具與原告獲得外觀設(shè)計專利授權(quán)的餐具在外觀上存在一些相似之處，是否構(gòu)成實質(zhì)相同成為該案的焦點問題。下級法院認為雖然有局部相似，但不構(gòu)成實質(zhì)相同。美國聯(lián)邦最高法院最終推翻下級法院判決認為，如果普通觀察者看到后一件外觀設(shè)計后誤以為是前一件外觀設(shè)計，即兩件外觀設(shè)計達到混淆的程度，則后者構(gòu)成對前者的侵害?；煜龢藴视纱舜_立，并被其他國家普遍采用。

（四）混淆標準對我國司法實踐的影響

混淆標準雖然在我國專利方面的法律規(guī)定中沒有明文表述，但是在立法理念上和司法實踐中卻被奉為圭臬，成為毫無疑義的主流觀點，深受混淆標準影響的《解釋》第11條規(guī)定的“整體比較”標準也成為外觀設(shè)計侵權(quán)糾紛案件中引用頻率極高的判定依據(jù)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理專利侵權(quán)糾紛案件若干問題的規(guī)定會議紀要稿》（2003年10月）第24條第1款規(guī)定“人民法院在判斷外觀設(shè)計時，應(yīng)當以一般消費者施以一般注意力是否容易混淆為標準。容易產(chǎn)生混淆的，即為近似外觀設(shè)計；反之，即為既不相同也不近似的外觀設(shè)計?！痹诟皇繉氃V家樂仕專利侵權(quán)案中，最高人民法院以公報案例的形式，強化了混淆標準對侵權(quán)判定的意義。在該案中，判決主文認為，侵權(quán)產(chǎn)品與原告專利產(chǎn)品的外觀區(qū)別在整體上并不顯著，容易使普通消費者在視覺上產(chǎn)生混淆，應(yīng)該被認定為相近似，構(gòu)成侵權(quán)。這一公報案例的意義在于，它確立了外觀設(shè)計專利權(quán)乃是防止普通消費者混淆之權(quán)【3】。

二、“整體比較”標準遭遇困境

隨著理論研究的持續(xù)深入和司法實踐的不斷擴展，理論上的質(zhì)疑和實踐中的挑戰(zhàn)不斷涌現(xiàn)，混淆標準和深受其影響的“整體比較”標準開始凸顯越來越多的缺陷和不足，傳統(tǒng)判定理論開始步入深水區(qū)。

（一）混淆標準：遭遇質(zhì)疑

有學者指出，混淆標準實質(zhì)上是對商標法理論的借用。這種理論的借用雖然能解決部分侵權(quán)判定中的問題，但是卻忽略了商標和外觀設(shè)計在立法保護的立足點上存在本質(zhì)的不同【4】。保護商標的立足點在于強化商品與商品制造者和商品來源地的聯(lián)系，因此需要防止消費者對商品的來源發(fā)生混淆、誤認；而保護外觀設(shè)計的立足點并不是要在專利產(chǎn)品和發(fā)明創(chuàng)造人之間建立一種在外觀上讓消費者可視化的固定聯(lián)系，即不是為了幫助消費者更有效的區(qū)分，而在于保護發(fā)明創(chuàng)造人的智力成果。正如2000年美國最高法院在“撒馬拉兄弟公司訴沃爾瑪”一案3.Wal-Mart Stores,Inc.v.Samara Brothers,Inc.(2000).中的論述“產(chǎn)品外觀設(shè)計幾乎毫無例外地出自與識別來源無關(guān)的目的。消費者知道，即便是最不尋常的外觀設(shè)計（如一個企鵝形狀的雞尾酒杯），也并不是用來識別來源，而是為了使產(chǎn)品本身更加有用或者更美觀?！笨梢?，消費者是否發(fā)生混淆，與外觀設(shè)計是否應(yīng)該得到保護，本質(zhì)上并無必然的因果關(guān)系，從后文的分析可以看到，當消費者不發(fā)生混淆時，并不意味著與授權(quán)外觀設(shè)計比對的被訴侵權(quán)設(shè)計就必然不構(gòu)成侵權(quán)；反過來，當消費者發(fā)生混淆時，也可能存在與授權(quán)外觀設(shè)計比對的被控侵權(quán)設(shè)計不構(gòu)成侵權(quán)的情形。

（二）“整體比較”：力不從心

根據(jù)“整體比較”標準，在侵權(quán)判定中，應(yīng)以一般消費者的視角從整體而非局部觀察授權(quán)外觀設(shè)計與被控侵權(quán)設(shè)計的區(qū)別從而得出結(jié)論。在理論和實踐中，這條規(guī)定遭遇了越來越多的質(zhì)疑和挑戰(zhàn)。

1.操作失靈的判定標準

“整體比較”標準承認授權(quán)外觀設(shè)計中的創(chuàng)新部分（區(qū)別于現(xiàn)有技術(shù)的設(shè)計特征）相對其他部分更有影響，并且以綜合判斷的形式納入比對范圍，但問題是，整體比較的落腳點仍然在整體效果上，創(chuàng)新部分，只是影響整體效果的一個相對重要的因素，在地位上，是從屬于整體效果的，換言之，當一般消費者對于進行比對的兩件外觀設(shè)計產(chǎn)品的外觀整體視覺效果獲得明確結(jié)論時，外觀設(shè)計的創(chuàng)新部分對于判斷是否侵權(quán)實質(zhì)上已經(jīng)失去作用。這就在侵權(quán)判定上產(chǎn)生了一些與專利保護精神背道而馳的結(jié)論。

結(jié)論一：整體相同或近似即構(gòu)成侵權(quán)

這種判定認為，兩種比對的外觀設(shè)計在整體視覺效果上構(gòu)成相同或近似，足以使一般消費者構(gòu)成混淆，因此構(gòu)成侵權(quán)。這種結(jié)論的局限之處，在于忽視了產(chǎn)品種類對于外觀設(shè)計侵權(quán)判定的影響。對于一些較為成熟的產(chǎn)品（比如電冰箱、電話機、沙發(fā)、型材等）而言，它們的更新設(shè)計越來越多地是基于原有產(chǎn)品外形基礎(chǔ)上的改進，整體形狀可能相似，但因為這類產(chǎn)品的“設(shè)計空間”較小，完成獨創(chuàng)的外觀設(shè)計也越來越少，在后產(chǎn)品設(shè)計一定程度地變化，都凝聚了設(shè)計者不同尋常的創(chuàng)新,對于這種產(chǎn)品，如果仍然堅持整體比較，就會喪失公平，導致標準失靈。這里所提的“設(shè)計空間”概念，目前學界并無統(tǒng)一的定義，一般認為，指的是設(shè)計者對產(chǎn)品外觀設(shè)計的創(chuàng)作自由度，即在排除了公知設(shè)計、慣常變化、功能性設(shè)計和非裝飾性設(shè)計后的創(chuàng)作空間。最高人民法院在萬豐公司摩托車車輪案4.見于《最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)案件年度報告（2010）》。中也使用了這一概念，最高人民法院認為，設(shè)計空間對于確定相關(guān)設(shè)計產(chǎn)品的一般消費者的知識水平和認知能力具有重要意義；在外觀設(shè)計相同或者相近似的判斷中，應(yīng)該考慮設(shè)計空間或者說設(shè)計者的自由度，以便準確確定一般消費者的知識水平和認知能力。5.關(guān)于淡化共性特征的論述，詳見最高人民法院在本田株式會社“汽車”外觀設(shè)計專利權(quán)無效行政案【（2010）行提字第3號】中的論述。正如前面指出的那樣，對于這些設(shè)計空間較小的產(chǎn)品，應(yīng)該淡化產(chǎn)品共性特征對于一般消費者視覺效果的影響，6.部分外觀設(shè)計指對產(chǎn)品上的某一部分的形狀、圖案及位置關(guān)系進行的新設(shè)計。相應(yīng)地賦予一般消費者對于此類產(chǎn)品的非共性的創(chuàng)新變化以更敏銳的感知力，即相應(yīng)產(chǎn)品的外觀的創(chuàng)新變化雖然對整體影響不大，卻能在此時的一般消費者的眼中放大差異因而留下深刻印象，而不會因為淹沒在產(chǎn)品的共性設(shè)計之中而淡化影響。

結(jié)論二：整體不同或不近似則不構(gòu)成侵權(quán)

在“整體比較”標準下，當兩件對比的外觀設(shè)計產(chǎn)品不構(gòu)成相同或近似、令一般消費者不產(chǎn)生混淆的情況下，認為不構(gòu)成侵權(quán)，似乎也是合乎邏輯、順理成章的結(jié)論。實踐中，這個結(jié)論容易被利用而成為一種規(guī)避侵權(quán)責任的理由。例如，某廠家生產(chǎn)出一種具有獨特外觀設(shè)計的產(chǎn)品，引起某個消費群體的喜愛，其他不法廠家往往利用“整體比較”標準的局限，一方面抄襲該外觀設(shè)計造型中的創(chuàng)新部分，另一方面又對其整體上作出較大程度的變化，達到整體視覺效果的顯著區(qū)別，由于我國法律不保護部分外觀設(shè)計7.專利復審委員會第13658號無效決定書。，這樣做常常能規(guī)避侵權(quán)責任。又如，某廠家生產(chǎn)出有一定獨特造型的產(chǎn)品，被控侵權(quán)方從造型上完全仿制該產(chǎn)品，僅將該產(chǎn)品的整體外殼或部分外殼改用透明材料制成，以致從各個視圖角度都可以看到該產(chǎn)品殼體內(nèi)部的結(jié)構(gòu)。在這種情況下，若以視覺上從各個視圖都能看到兩者的不同而認定兩者不相近似的話，明顯對在此產(chǎn)品獨特造型上做出貢獻的專利權(quán)人不公平，因為被控侵權(quán)方完全采用了該外觀設(shè)計的設(shè)計構(gòu)思；相反，若認定侵權(quán)，則要解釋兩者在消費者的視角上構(gòu)成近似又陷于牽強【5】。導致這種情形的原因，仍然在于本應(yīng)特別考慮的創(chuàng)新設(shè)計被淹沒在包括大量非創(chuàng)新設(shè)計的整體效果之中而無法有效影響判定主體在宏觀上形成的整體視覺印象。例如，就下面兩圖所示的產(chǎn)品而言，由于形狀、顏色的區(qū)別，兩件產(chǎn)品的外觀設(shè)計較為懸殊，不會讓消費者從整體上發(fā)生混淆，但是，是否就能得出不構(gòu)成侵權(quán)的結(jié)論了呢？仔細研究不難發(fā)現(xiàn)，就設(shè)計構(gòu)思而言，兩件產(chǎn)品的外觀實質(zhì)上是高度近似的?？梢?，在這種情況下，整體比較的標準再度失靈。（見圖一）

2.難以統(tǒng)一的主觀裁量

在整體比較的標準下，并不排斥對局部變化的考慮，但是，對于局部變化對整體效果產(chǎn)生影響的評估，卻經(jīng)常因為沒有可操作性的細化標準而充滿了可左可右的主觀裁量：認為該外觀設(shè)計的局部改進對于該產(chǎn)品的整體視覺效果有顯著影響的，就強調(diào)該局部的區(qū)別，然后以此局部產(chǎn)生的區(qū)別在整體視覺上不會消失或者以該產(chǎn)品外觀設(shè)計空間較小為由而認定兩者不相近似；相反，認定該外觀設(shè)計的局部改進對該產(chǎn)品的整體視覺效果不具有顯著影響的，就會以該產(chǎn)品仍有較大的設(shè)計空間、或者這些局部區(qū)別不足以使一般消費者從整體觀察予以區(qū)分開來而認定兩者相似【6】。

例如前文提到的萬豐公司摩托車車輪案，該案歷經(jīng)了專利復審委員會、北京市第一中級人民法院、北京市高級人民法院和最高人民法院多個行政和司法程序，各方對車輪外觀設(shè)計的創(chuàng)新部分認定相同（輻條），但就該創(chuàng)新部分是否對產(chǎn)品的整體視覺效果造成顯著影響方面爭議明顯。

圖一

圖二

該案中，涉案專利與在先設(shè)計均涉及摩托車車輪，如下圖所示，二者區(qū)別在于輻條設(shè)計略有差異，涉案專利的輻條兩側(cè)平直，一面中間呈凹槽狀，在先設(shè)計的輻條兩側(cè)略帶弧度，兩面均為凹槽狀。（見圖二）

專利復審委員會8.（2009）一中知行初字第2556號行政判決書。認為，摩托車車輪基本上均由輪輞、輻條和輪轂三部分組成，圓形輪輞應(yīng)屬于車輪的慣常設(shè)計，輻條的形狀設(shè)計相對于輪輞通常對車輪的整體視覺效果更具有顯著影響，而涉案專利輻條與在先設(shè)計輻條的弧度相差不大，凹槽設(shè)計亦屬于細微變化，均未對整體視覺效果產(chǎn)生顯著影響，使得涉案專利與在先設(shè)計構(gòu)成相近似的外觀設(shè)計。

北京市第一中級人民法院9.（2010）高行終字第448號行政判決書。和北京市高級人民法院10.（2010）行提字第5號行政判決書。認為，摩托車車輪均為輪輞、輻條和輪轂組成，受其所設(shè)定功能的限制，外觀變化的空間均為有限，因此，上述區(qū)別在設(shè)計空間有限的車輪產(chǎn)品上已經(jīng)對整體視覺效果產(chǎn)生顯著影響，因此，撤銷了專利復審委員會的無效決定。

最高人民法院11.美國人很早開始了對這種標準的研究并產(chǎn)生了“新穎點法”，肇端于1984年的Litton Systems案例。一般認為，新穎點法的目的在于避免概念化認識外觀設(shè)計的整體而無視區(qū)別于在先設(shè)計的獨有特征。認為，在摩托車車輪領(lǐng)域，摩托車輻條的設(shè)計只要符合受力平衡的要求，仍可以有各種各樣的形狀，存在較大的設(shè)計空間，二者區(qū)別對整體視覺效果的作用較小，涉案專利與在先設(shè)計構(gòu)成相近似的外觀設(shè)計。

值得注意的是，上述各方得出的兩種意見截然相反，依據(jù)的卻是同一個判斷標準，這恰恰說明了這種標準亟待可操作性的進一步細化。

（三）困境：帶著鐐銬跳舞

目前“整體比較”標準遭遇的困境，在于強調(diào)整體效果和創(chuàng)新部分比對結(jié)果的一致性，當兩種對比結(jié)果出現(xiàn)矛盾時，既有的判定標準就得出了無法令人信服的結(jié)論。事實上，外觀設(shè)計中的美感，是通過整個設(shè)計方案體現(xiàn)出來。設(shè)計人運用設(shè)計手段將設(shè)計要素表現(xiàn)出來的設(shè)計要點和現(xiàn)有設(shè)計部分內(nèi)容有機整合在一起，形成新的技術(shù)方案。就其本質(zhì)屬性而言，外觀設(shè)計屬于建立在產(chǎn)品之上就產(chǎn)品的外在裝飾性所作的藝術(shù)構(gòu)想的外在表達，基本特點在于其復合性【7】，脫離了產(chǎn)品的抽象的線條、圖案和色彩可以成為著作權(quán)上的作品，卻無法構(gòu)成專利法上的外觀設(shè)計。外觀設(shè)計的保護范圍，是組成外觀設(shè)計的各個設(shè)計要素組成的整體，而不是單獨的要素或者某些要素的組合【8】。因此，“整體比較”標準并非完全應(yīng)該否定，而只是在部分情況下應(yīng)修正適用條件以恢復其彈性。對“整體比較”標準不分條件地機械適用，不但會使判定結(jié)果有時顯悖常理，也會限制這種判定標準的健康發(fā)展，最終變成“帶著鐐銬跳舞”。

三、創(chuàng)新標準的提出及分析

不難看到，導致現(xiàn)有外觀設(shè)計侵權(quán)判定標準遭遇困境的主要原因，在于整體效果和創(chuàng)新部分對比出現(xiàn)差異時沒有合理協(xié)調(diào)。有學者認為，理想的判斷標準，應(yīng)該是要充分關(guān)注外觀設(shè)計專利中引起消費群體注意和喜愛的創(chuàng)新設(shè)計部分。在此背景下，一種修正原有標準不足的新標準呼之欲出，這就是創(chuàng)新標準。12.Litton Systems Inc.v.Whirlpool Corp.,728F.2d 1423(Fed.Cir.1984).

（一）創(chuàng)新標準的內(nèi)容

創(chuàng)新標準是指：被控侵權(quán)產(chǎn)品是否包含了專利設(shè)計中一般消費者在正常狀態(tài)下能夠看到的裝飾性創(chuàng)新部分。在這種標準下，判斷主體仍然是一般消費者，但具有區(qū)分現(xiàn)有技術(shù)和創(chuàng)新設(shè)計的能力；判斷方法是看被控侵權(quán)產(chǎn)品是否抄襲、模仿了原告外觀設(shè)計中的創(chuàng)新部分或者被控侵權(quán)產(chǎn)品是否與專利產(chǎn)品的創(chuàng)新部分區(qū)分明顯。如果存在抄襲或者模仿，則可以認定相同或者近似；如果差別明顯，則可認定不相同或者不相近似【9】。實踐中，一些法院開始實踐這種標準，例如《北京市高級人民法院關(guān)于專利侵權(quán)若干問題的意見（試行）》中規(guī)定，對被控侵權(quán)產(chǎn)品與外觀設(shè)計專利產(chǎn)品進行比較，應(yīng)當進行整體觀察和綜合判定，看二者是否有相同的美觀。比較的重點應(yīng)當是專利權(quán)人獨創(chuàng)的富于美感的主要設(shè)計部分（要部）與被控侵權(quán)產(chǎn)品的對應(yīng)部分，看被告是否抄襲、模仿了原告的獨創(chuàng)部分。可以看到，北京高院在不排除“整體比較”標準的基礎(chǔ)上充分吸納了創(chuàng)新標準的實質(zhì)精神。

（二）創(chuàng)新標準的優(yōu)越性

1.符合專利法新修訂的精神

2008年修訂的《專利法》，對外觀設(shè)計的定義引入了創(chuàng)造性標準。該法第23條第2款規(guī)定：“授予專利權(quán)的外觀設(shè)計與現(xiàn)有技術(shù)或者現(xiàn)有技術(shù)特征的組合對比，應(yīng)當具有明顯區(qū)別?！鄙鲜鲆?guī)定的變化說明，專利法開始將關(guān)注的重點，向著外觀設(shè)計的創(chuàng)新部分轉(zhuǎn)移。

2.擺脫“整體比較”標準的困境

采用創(chuàng)新標準后，抄襲外觀設(shè)計創(chuàng)新部分卻改頭換面的侵權(quán)行為將得到有效規(guī)制，判斷重點集中在整體框架中的創(chuàng)新部分，可以淡化產(chǎn)品共性特征等設(shè)計因素影響，使得主觀裁量獲得相對集中、客觀的評判基礎(chǔ)。對比范圍的縮小，也使得評價結(jié)果相對更加有針對性和有效性。并且，也解決了兩件產(chǎn)品整體比較有較大差異而創(chuàng)新部分基本相似時如何認定的問題，即在此情形下重點考察要部的創(chuàng)新性是否被抄襲來確定侵權(quán)的構(gòu)成與否。

3.有利于鼓勵設(shè)計創(chuàng)新

在成熟產(chǎn)品和設(shè)計空間較小的產(chǎn)品中，如牙刷、吹風機等，存在一些變化不大的基本形狀，改進已有外觀設(shè)計的余地已經(jīng)很小，因此只能對局部進行創(chuàng)新和改進，在”整體比較”標準的判定下，這種后續(xù)改進型產(chǎn)品很可能因外形整體相似而面臨在先專利權(quán)利人的指控，從而對改進產(chǎn)品設(shè)計的積極性造成打擊。采用創(chuàng)新標準以后，則可以避免這一問題。

（三）創(chuàng)新標準的不足

1.徹底拋棄了整體比較框架

不難看出，創(chuàng)新標準其實是借鑒了發(fā)明和實用新型的侵權(quán)判定的必要技術(shù)特征理念。這種新標準徹底擺脫整體比較的束縛，的確解決了判定實踐中碰到了一些問題。但是，應(yīng)該看到，徹底否定整體比較框架而采用新標準，其實是模糊了外觀設(shè)計和發(fā)明、實用新型的本質(zhì)區(qū)別，在侵權(quán)判定上從一個極端走向另一個極端。發(fā)明和實用新型是一種技術(shù)方案，而實用新型是一種設(shè)計方案。發(fā)明和實用新型的價值直接與具有創(chuàng)新性的技術(shù)特征相連，而外觀設(shè)計的創(chuàng)新設(shè)計雖然也是意義所在，但是，這個創(chuàng)新設(shè)計是附著在整體設(shè)計之上的，它不能完全脫離整體而存在。關(guān)注外觀設(shè)計的創(chuàng)新部分并以此為判定重點，但是并不是要把外觀比對實質(zhì)變成局部比對，那樣，不但矯枉過正，又會產(chǎn)生新的問題：例如，如果創(chuàng)新部分在產(chǎn)品外觀中占的比例很小，不足以影響產(chǎn)品的整個外觀時，雖然創(chuàng)新部分中的創(chuàng)新部分近似，也不能認定被控侵權(quán)產(chǎn)品與外觀設(shè)計相近似。

2.不能解決部分創(chuàng)新部分相同時的判定問題

創(chuàng)新標準雖然提出了以是否抄襲創(chuàng)新部分作為構(gòu)成侵權(quán)的判斷依據(jù)，但是卻沒有解決以下兩個問題：第一，當創(chuàng)新設(shè)計只有一處時，部分抄襲、模仿該創(chuàng)新設(shè)計是否構(gòu)成侵權(quán)？第二，當創(chuàng)新設(shè)計有多處時，抄襲其中的一部分是否構(gòu)成侵權(quán)？美國的外觀設(shè)計侵權(quán)判定實踐中也碰到過同樣的問題。因為混淆標準的不足，美國人通過1984年的Litton Systems案 確立了“新穎點”法（基本精神與創(chuàng)新標準相同），卻在后來的審判實踐中慢慢發(fā)新穎點法的不足。特別是在Whitman Saddle案中，被告的被控侵權(quán)馬鞍設(shè)計與原告的馬鞍外觀設(shè)計在創(chuàng)新部分上基本相同，但是只有原告的一個下垂部的創(chuàng)新部分沒有抄襲，結(jié)果法院根據(jù)新穎點法判定侵權(quán)不成立。判決的不合理促使美國聯(lián)邦最高法院的大法官們開始反思，并在今年的審判實踐中棄用了“新穎點”法?？梢钥吹?，當面臨只有部分創(chuàng)新部分相同時的判定問題時，整體比例的思想仍然沒有過時，解決的方法似乎又回到了整體比較上。

四、外觀設(shè)計侵權(quán)判定標準的進路：涅槃后的重生

表一

13.Smith v. Whitman Saddle Co 148 U.S. 648 1983.

14.Egyptian Goddess,Inc.,Plaintiff v. Swisa,Inc.,et al.,Defendants,Civil Action NO:03-CV-0594-N.

15.美國聯(lián)邦最高法院在 Egypitan Goddess案中確立的規(guī)則，在普通觀察者的基礎(chǔ)上，充分考慮在先技術(shù)及專利設(shè)計中的“新穎點”，并充分考慮“新穎點”對于區(qū)別在先設(shè)計與專利設(shè)計中的重要性。

正如前文所分析的那樣，“整體比較”標準與創(chuàng)新標準在具體的實踐中都各有自己的優(yōu)勢和不足。事實上，這兩種標準并非互相排斥、非此即彼的，在“整體比較”標準的框架內(nèi)充分吸納創(chuàng)新標準，就是解決問題的有效之道。美國2008年在Egyptian Goddess案 中確立的融合了新穎點法的新混淆標準 ，就是一個有益的啟示，正如黑格爾在《小邏輯》中認為的那樣，否定之否定是事物發(fā)展的方向。在侵權(quán)標準上的肯定、否定、再肯定，是在復雜多變的審判實踐中對侵權(quán)判定理論的不斷豐富。

因此，在仔細分析了兩種判定標準的優(yōu)勢和不足，并在充分考慮到產(chǎn)品種類對侵權(quán)判定的影響下，筆者嘗試提出了一個修正的整體比較方法，如表一所示。

具體表述如下：

兩件產(chǎn)品在比對外觀時，首先明確授權(quán)外觀設(shè)計創(chuàng)新部分，在此基礎(chǔ)上進行整體視覺效果的比對。

（一）整體比較相同或相似時

1.創(chuàng)新部分全部相同或者相似時，則構(gòu)成侵權(quán)。

2.創(chuàng)新部分只有部分相同或則近似時，要考察相同或者相近似的創(chuàng)新部分在創(chuàng)新部分中的比例、影響以及整個創(chuàng)新部分在整體外觀效果上的比例、影響。綜合考慮兩種比例和影響后，得出相同或者相近似的創(chuàng)新部分對于整體外觀視覺效果的影響評估，進而根據(jù)影響大小形成是否侵權(quán)的心證。

3.創(chuàng)新部分完全不相同或者不相近似時，一般不構(gòu)成侵權(quán)，但并不能得出必然不侵權(quán)的結(jié)論。如果創(chuàng)新部分對于外觀設(shè)計整體上的影響過于微小，則仍然認為構(gòu)成侵權(quán)。

（二）整體比較不相同或不相近似時

1.創(chuàng)新部分全部相同或者相似時，如果是設(shè)計空間較小、慣常設(shè)計和功能性設(shè)計所占比例較大的成熟產(chǎn)品，則構(gòu)成侵權(quán)。在這種情況下，如果被控侵權(quán)產(chǎn)品增加了授權(quán)外觀設(shè)計所沒有的慣常設(shè)計元素，仍然被認定為侵權(quán)，例如在飛利浦電熨斗造型的基礎(chǔ)上增加一個插座；如果是設(shè)計空間較大的其他產(chǎn)品，則一般也認為構(gòu)成侵權(quán)，但如果創(chuàng)新部分在整體視覺效果所占影響過于微小，則不構(gòu)成侵權(quán)。

2.創(chuàng)新部分只有部分相同或則近似時，重點考察相同或者相近似的創(chuàng)新部分在創(chuàng)新部分中的比例、影響以及整個創(chuàng)新部分對于產(chǎn)品外觀設(shè)計的意義，綜合考慮后得出結(jié)論。值得注意的是，在這種情況要形成構(gòu)成侵權(quán)的心證，應(yīng)該比（一）中第2中情形有更充足的理由。

3.創(chuàng)新部分完全不相同或者不相近似時，不構(gòu)成侵權(quán)。

結(jié)語

從前文看到，對于外觀設(shè)計的侵權(quán)判定，“整體比較”標準仍然有繼續(xù)發(fā)展的空間?；趯ν庥^設(shè)計的整體保護思路，我國目前尚不對局部外觀設(shè)計進行保護，但利用部件對汽車外觀進行保護，已經(jīng)得到多個法院的支持。例如，五十鈴自動車株式會社針對“機動車保險杠”申請了外觀設(shè)計并利用該專利成功阻止了天馬汽車集團有限公司在“天馬風馳”SUV汽車和“天馬風鈴”、“天馬乘龍”皮卡車上使用所述外觀設(shè)計【10】。這種做法似乎給我國的企業(yè)在防止自己外觀設(shè)計被局部仿冒上提供了一條思路：將整體設(shè)計中的創(chuàng)新部分作為申請保護的設(shè)計范圍，縮小請求保護的設(shè)計整體。這樣做不但有利于在實質(zhì)上擴大了保護范圍（設(shè)計特征越少保護范圍越大），而且也能在“整體比較”標準下的侵權(quán)訴訟中獲得更加有利的地位。

（作者單位:上海市第二中級人民法院）

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