文 / 林華

一、網頁快照的技術和法律特征

（一）直接侵權與間接侵權

網絡服務提供者可以分為網絡技術服務提供者（ISP）和網絡內容服務提供者（ICP）。全國人大法工委王勝明先生在《中華人民共和國侵權責任法釋義》中認為，“網絡服務提供者”一詞內涵較廣，不僅應當包括技術服務提供者，還應當包括內容服務提供者。所謂技術服務提供者，主要指提供接人、緩存、信息存儲空間、搜索以及鏈接等服務類型的網絡主體。所謂內容服務提供者，是指向網絡用戶提供內容的網絡主體【1】。北京高院民三庭陳錦川庭長認為司法實踐普遍認同上述區(qū)分方法。

判斷網絡服務提供者的具體身份在目前網絡侵權責任認定中有十分重要的作用。內容服務提供者對在線內容實施完整的信息網絡傳播行為，只要提供內容服務的行為符合《著作權法》第48條第1款的第1項、第2項和第4項所規(guī)定，未經權利人許可，通過信息網絡向公眾傳播作品、表演和錄音錄像制品，即構成侵權。前述行為在無合理使用等法定抗辯事由的情形下應承擔直接侵權責任；網絡技術服務提供者為網絡內容的傳播提供包括軟硬件設施和技術服務在內的技術服務。網絡技術服務提供者并沒有根據(jù)自己的意志上傳內容，不單獨構成完整的信息網絡傳播行為，而是促進、幫助已經進入網絡傳播的內容擴大傳播范圍。典型的網絡搜索服務不直接控制被搜索的第三方網站服務器的內容，一般不適用直接侵權認定規(guī)則1.《侵權責任法》第三十六條第1款“網絡用戶、網絡服務提供者利用網絡侵害他人民事權益的，應當承擔侵權責任”，規(guī)定了網絡直接侵權的構成。而是適用幫助侵權認定規(guī)則。在英美版權法中，與我國民法“幫助侵權”概念對應的是間接侵權。

（二）快照的特征和定義

快照（Web Cache），又可稱為網頁快照或網頁緩存，是被普遍使用的與網絡搜索相關的技術詞匯。網絡搜索屬于為促進網絡信息傳播而提供的技術服務，提供搜索服務的行為人屬于網絡技術服務提供者。搜索服務提供者屬于有權援引《侵權責任法》第36條第2款之避風港規(guī)則的網絡主體；提供作品則屬于提供內容服務，行為人依法應當對所提供作品的合法性負責，無需以權利人事先通知為前提即承擔直接侵權的責任。因此，正確界定快照的技術特征、區(qū)分提供快照和網絡搜索的異同，對確定快照服務侵權行為的構成要件有實質性影響。

快照是搜索引擎在收錄第三方網頁時存儲在網絡服務器緩存中的第三方網頁內容的備份。網頁快照是搜索服務所提供的一項補充功能，網絡用戶在搜索結果發(fā)生訪問故障時可求諸快照獲取內容備份。廣東省高級人民法院知識產權庭認為，網頁快照是搜索引擎在收錄網頁過程中，根據(jù)技術安排自動將被索引網站網頁的HTML編碼、縮?。╰humb null）圖片等復制備份到搜索引擎的服務器中，并根據(jù)技術安排的時間進行定期更新。當用戶點擊搜索結果的“網頁快照”鏈接進行訪問時，實際上訪問的是該網站備份的頁面【2】。正如王遷教授指出，“快照”是搜索引擎向用戶提供的“備選項”【3】。

同樣需要區(qū)別的是快照與《信息網絡傳播權保護條例》第21條所規(guī)定，網絡服務提供者為提高網絡傳輸效率而提供的自動存儲服務/服務器系統(tǒng)緩存之間有實質性不同。網絡自動存儲又稱Web緩存，是指在客戶端在訪問內容服務器的過程中一般需要經過其它服務器進行數(shù)據(jù)中轉。中轉服務器以副本形式臨時存儲被訪問的文件、圖片等內容，在接受針對相同URL的重復訪問請求時就直接提供臨時存儲的副本，避免和內容服務器之間再次中轉?？煺辗帐撬阉鞣掌髟诘谝淮嗡阉魈囟▋热輹r就主動提供的對該內容的訪問備選項，并不是傳輸服務器提供數(shù)據(jù)中轉服務時對之前中轉數(shù)據(jù)的備份。

綜上，快照是基于搜索產生，但又獨立于搜索的一項技術和服務?？煺帐窃谕暾乃阉餍袨橥瓿芍螅W絡服務提供者為用戶提供在被鏈接網站訪問故障的情況下的臨時補救?？煺詹煌谝话阋饬x上的網絡服務器系統(tǒng)緩存，且與搜索之間是既從屬但又保持獨立的關系。

（三）快照的法律適用

北京市高級人民法院《審理涉及網絡環(huán)境下著作權糾紛案件若干問題的指導意見》并沒有給快照進行定義，也沒有直接規(guī)定快照的技術特征。但《意見》第11至13條規(guī)定，提供搜索服務時生成的“快照”是存儲在搜索服務器上的網絡內容的復制件，通過快照提供內容可構成信息網絡傳播行為；如快照系事先在網絡服務器中存儲或者不符合《信息網絡傳播權保護條例》第21條規(guī)定的全部免責條件，不能夠援引該條款免責；快照服務只有在未影響他人對內容的正常使用、未不合理地損害權利人合法權益、未實質性代替用戶對被搜索網站的訪問并符合法律規(guī)定的其他條件的，才可以認定構成合理使用。

王遷教授在全面分析網頁快照的技術特點后，準確指出快照和一般意義上的網絡系統(tǒng)緩存/網絡自動存儲及網絡搜索有本質不同，不能適用《信息網絡傳播權保護條例》第21條為系統(tǒng)緩存設置的避風港責任屏蔽。王遷教授認為“快照是搜索引擎主動對其他網站內容的復制和提供行為，完全獨立于用戶從其他網站獲取信息的傳輸過程，與為在信息傳輸過程中提高效率的“系統(tǒng)緩存”根本不同”；“正因為‘快照’和‘避風港’所針對的系統(tǒng)緩存之間存在上述本質區(qū)別，所以其不可能滿足適用‘系統(tǒng)緩存避風港’的條件”；“鏈接本身并不涉及‘復制’和‘信息網絡傳播’等利用作品的行為，不受‘復制權’和‘信息網絡傳播權’的控制。而提供“快照”則是一種“信息網絡傳播”行為，其對權利人利益的影響遠大于單純的設鏈【3】”。

二、從身份識別到行為識別

網絡技術服務者和網絡內容服務者在一般情況下分別適用不同的侵權認定標準，承擔不同的侵權責任。提供網頁快照是和提供網絡搜索相關聯(lián)的服務，而《侵權責任法》第36條第2款對包括搜索服務提供者在內的網絡技術服務提供者提供了適用間接侵權標準的避風港免責標準，快照侵權糾紛中的被告無例外地主張?zhí)峁┛煺諏儆谔峁┧阉鞣盏囊徊糠?，應當以權利人事先發(fā)刪除通知而被告未依法刪除作為要求被告承擔侵權責任的先決條件。

在包括快照侵權案件在內的網絡版權侵權糾紛審理和研究當中，理論界和司法實踐基本沿襲首先確定服務者身份是ICP或ISP作為判斷行為合法性之前提的固有定勢。筆者認為審理網絡版權糾紛僅需識別被告行為，不僅無需先認定被告網絡主體身份再確認其行為屬性，甚至可以直接識別行為而放棄對身份的辨析。從目前的司法實踐來看，雖然部分案件審理已經開始從行為識別著手，但在沒有摒棄身份識別的固有思維模式情況下絕大多數(shù)判決書仍把被告身份作為判決的落腳點和依據(jù)。由于身份識別和行為識別在識別標準和實際意義上都相差較大，固守身份識別的思路對正確認定被告責任有很大干擾。以下幾點是論證應以具體行為特征而不是主體身份作為合法性判斷的主要依據(jù)：

首先，網絡技術和網絡商業(yè)模式并行的快速發(fā)展，極大改變了傳統(tǒng)的技術服務和內容服務涇渭分明的形態(tài)。企業(yè)平臺化是網絡產業(yè)的發(fā)展趨勢，網絡企業(yè)的經營范圍已不再局限于特定環(huán)節(jié)。傳統(tǒng)上微軟是軟件制造商，現(xiàn)在卻兼營全球第二大英文搜索引擎必應；頭號搜索引擎谷歌的安卓手機操作系統(tǒng)占據(jù)了全球市場份額第一；亞馬遜從提供網絡書籍下載到進軍手持閱讀器市場，蘋果則從生產硬件終端擴張到提供內容下載服務；騰訊最知名的產品是QQ即時通訊但最大收入來源是網絡游戲；中國移動、中國電信等傳統(tǒng)的通訊基礎設施提供商也都在大力推廣音樂下載、在線閱讀業(yè)務。在各網絡企業(yè)互相在業(yè)務領域交叉滲透的今天，固定不變的從事網絡技術服務或網絡內容服務的身份已經罕見，把網絡主體的身份作為定案依據(jù)的本身就缺乏依據(jù)。

其次，網絡主體的具體行為可能是多元、復雜的和連續(xù)的，行為性質有轉變的可能。以最大的原創(chuàng)中文文學網站起點中文網為例，通常都因起點中文網買斷熱門作品版權而認定其為內容服務提供者。但觀察起點中文網的商業(yè)模式，首先是向公眾開放作品上傳空間，應屬于提供網絡存儲服務的技術服務提供者。對上傳作品中用戶點擊率領先的小說，網站編輯如確認有進一步發(fā)展?jié)摿赡軙妥髡吆灱s以購買版權。從起點中文網和作者達成授權協(xié)議之時起，簽約作品的提供主體就從作者本人變成起點中文網，作品的傳播也不再代表作者而是網站的意志，從而完成了網站從提供技術服務到提供內容服務的轉變。

最后，《侵權責任法》第36條沒有直接定義服務者身份，而是通過區(qū)分網絡服務提供者“利用網絡”、“利用網絡服務”達到按提供網絡內容服務或提供網絡技術服務分別適用直接或間接侵權責任?！肚謾嘭熑畏ā愤@種具有特色的立法技術避免了無謂爭議，更為在法律實踐中放棄主體身份標準、直接以涉案行為性質作為法律責任分析的依據(jù)做好鋪墊。

三、快照糾紛實證研究

（一）典型的快照侵權糾紛判決

1.泛亞訴百度【4】

北京市高級人民法院在審理浙江泛亞訴百度網訊和百度在線著作權侵權糾紛的（2007）高民初字第1201號民事判決書中指出：“被告將歌詞放置在其服務器上、由用戶通過點擊百度網站MP3搜索框的‘歌詞’按鈕的方式向用戶提供歌詞的行為屬于‘復制’和‘上載’作品的行為，其提供的歌詞‘快照’服務并非僅僅是搜索引擎服務，已構成在網絡上傳播作品的行為”；“…另一方面，從表現(xiàn)形式來看，被告的頁面上并未以最初提供歌詞的第三方網站顯示歌詞文本文件的原始形式顯示，在百度網站頁面上只提供了一個歌詞文本文件的‘快照’，且未顯示歌詞‘快照’對應的最初提供歌詞的第三方網站上LRC文本文件的網絡地址，沒有給用戶以點擊訪問該網站的機會。即使被告后來更改百度網站頁面使其顯示了全部的歌詞‘快照’文本文件及其對應的最初提供歌詞的第三方網站的網絡地址，但是，由于被告將歌詞全文置于歌詞出處之前，大多數(shù)用戶在一般情況下仍然會首先選擇在百度網站頁面上而不是點擊最初提供歌詞的第三方網站的網址去獲得歌詞。因此，歌詞‘快照’顯示方式上的變化，并沒有改變用戶直接從百度網站頁面獲取歌詞的方式，其完全起到了替代第三方網站提供歌詞的作用”。

2.音著協(xié)訴百度【5】

北京市第一中級人民法院在審理百度網訊與中國音樂著作權協(xié)會著作權糾紛案的（2010）一中民終字第10275號判決書中指出“根據(jù)搜索引擎服務的常規(guī)情況，一審法院認定在正常情形下，搜索引擎的使用系幫助互聯(lián)網用戶在海量信息中迅速查詢定位其所需要的信息，向用戶提供來源網站的信息索引和網絡地址鏈接方式，引導用戶到第三方網站瀏覽搜索內容，而不是替代第三方網站直接向用戶提供內容，該認定與客觀實際相符，本院仍予以確認”；“…已失去了其提供信息索引和來源的基本特征，客觀上起到了讓用戶直接從其服務器上獲取歌詞的作用，因此，百度公司所謂以快照方式提供歌詞的行為已不屬于為提供搜索引擎服務而合理使用服務內容的性質，不屬于法律規(guī)定的免責條款所規(guī)定的情形”。

3.玄霆訴百度【6】

上海市盧灣區(qū)人民法院在玄霆公司訴百度公司的一審判決書中指出：“百度公司以WAP搜索方式提供涉訟作品內容的行為使用戶無須訪問第三方網站即可完整獲得內容，其已超出了提供搜索引擎服務的正常范圍，不屬于法律規(guī)定的免責情形，因此，可以認定百度公司直接、完整地將涉訟作品放在服務器上，由用戶點擊小說搜索方式向用戶提供涉訟作品，該行為屬于復制和上載作品的行為，并通過網絡進行傳播，構成直接侵權。”

（二）實證案例總結

1.區(qū)分搜索/內容服務

快照服務與搜索服務有一定關聯(lián)，但快照的獨立性明顯超過其對搜索的依附性，更不能把快照認定為搜索本身。上述快照侵權糾紛中，被告在快照中提供了涉案歌詞或小說的全部內容，使用戶不再需要訪問內容的真正來源，從而實質性取代了來源網站。三起案件的判決都正確地認定被告提供快照服務超過了搜索服務的正常范圍、不具有搜索服務的基本特征，判決被告承擔侵犯著作權的直接侵權責任。即使是公眾一般接受的快照形式，也必須限于對被搜索網頁的“補充”、“備選”和“輔助”，而不是反客為主的實質性替代、截留本來應該導向第三方網站的用戶訪問。

搜索的實質是根據(jù)搜索請求進行定位和通知，而快照則是提供內容。提供搜索和提供內容行為的區(qū)別，可以用一句古詩形象的概括：“借問酒家何處有”，正如網絡用戶發(fā)出搜索請求；“牧童遙指杏花村”，則是搜索引擎通知用戶根據(jù)其請求做出的定位結果。正常情況下的搜索服務如同指路，并不把用戶直接帶到第三方網站，更不能利用網頁備份把第三方網站的內容直接提供給用戶。可以想象，如果牧童不是“遙指”而是把游客拉到自家酒店，就不再是指路而是提供實體服務，不能再主張指路人享有的免責。

2.行為決定責任

如前所述，快照在技術上不是搜索的組成部分，在技術特征、服務目的、行為結果等方面均獨立于網絡搜索本身。盡管快照和搜索在法律和技術上都不能混談，但快照和搜索卻往往是同一主體同時向用戶提供的服務。在這樣的情況下應該直接針對被告提供快照的行為進行侵權判定，被告提供搜索服務的行為并不能使其享有網絡技術服務提供者的法律地位。上述三起快照糾紛判決書沒有拘泥被告的網絡主體身份，從而避免了識別被告主體身份給審判思路帶來的干擾。

3.合理使用規(guī)則有待完善

快照屬于利用搜索過程中對第三方網頁備份而提供的內容服務。將提供快照確定為提供網絡內容服務，可以使搜索引擎在類似前述三起百度快照糾紛中將第三方網頁的全部內容而不是網站鏈接直接作為搜索結果提供、從而實質性替代第三方網站的侵權行為承擔直接侵權責任。但此種定性也使一般情況下的正常網頁快照無法主張避風港免責條款、不得不面對合理性危機。以北京市高級人民法院審理的（2007）高民終字第1729號王路訴雅虎公司 侵犯著作權糾紛案判決書為例，該判決書以“…雅虎公司并不知曉其為涉案網頁設置了網頁快照，更不知曉涉案網頁快照的內容”以及“雅虎公司在王路提起本案訴訟后即在其網站上斷開了涉案網頁快照鏈接”為由判決雅虎公司不承擔侵權責任的思路，將由于快照屬于提供內容服務的性質使避風港規(guī)則無法主張，使判決結果找不到法律條文的支持。

筆者認為，快照雖然不是搜索本體但卻是搜索功能的有益補充。正常情況下作為第三方網站鏈接無效時的備選方式提供快照并不損害著作權人正常權益且有助于信息合理傳播，應該得到法律認可。由于我國著作權合理使用制度采用窮盡式列舉的立法方式，除《著作權法》第22條、《著作權法實施條例》第21條及《信息網絡傳播權保護條例》第6條、第7條的規(guī)定外再無空間可尋。筆者建議在著作權法修訂中充分考慮現(xiàn)實需要，為正?？煺斋@得法律認可而在合理使用制度中增加彈性規(guī)定。

【1】王勝明.中華人民共和國侵權責任法釋義[M].北京：法律出版社，2010.

【2】廣東省高級人民法院知識產權庭網絡著作權課題組.網絡著作權司法保護若干實務問題探討[J].中國知識產權，2011（3）:60-65.

【3】王遷.搜索引擎提供“快照”服務的著作權侵權問題研究[EB/OL].[2011-03-30].http://blog. sina.com.cn/s/blog_46a2d1f50100knd8.html.

【4】北京市高級人民法院（2007）高民初字第1201號民事判決書【EB/OL】.[2011-03-10]. http://www.law-lib.com/cpws/cpws_view. asp?id=200401249303 .

【5】北京市第一中級人民法院（2010）一中民終字第10275號判決書【EB/OL】.[2011-05-01]. http://www.bj148.org/sfgk/jpal/zscqajfl/ zzq/201009/t20100902_95072.html，

【6】北京市高級人民法院（2007）高民終字第1729號【EB/OL】.[2011-03-10]. http://www.law-lib.com/cpws/cpws_view. asp?id=200401261843