●陳立剛（東莞理工學(xué)院 圖書館，廣東 東莞 523808）

1 引言

為減少網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下版權(quán)糾紛，制止侵權(quán)行為，促進互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，我國在2006年7月1日頒布了《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》（以下簡稱《條例》）。該《條例》借鑒美國1998年《千禧年數(shù)字版權(quán)法》（以下簡稱DMCA）的立法模式，為4類網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商規(guī)定免于承擔(dān)賠償責(zé)任的條件。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商在提供服務(wù)時發(fā)生侵權(quán)，只要符合免責(zé)條件，可以不承擔(dān)賠償責(zé)任，又稱“避風(fēng)港”規(guī)則。今天，圖書館服務(wù)對數(shù)字資源、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境依賴程度越來越高，在最近幾年圖書館版權(quán)侵權(quán)案件當中，大多數(shù)案件都是以圖書館敗訴而告終，因此圖書館有必要研究《條例》避風(fēng)港規(guī)則對圖書館的保障和制約，避免陷入版權(quán)侵權(quán)糾紛。

2 避風(fēng)港規(guī)則的沿由

避風(fēng)港規(guī)則最早是由美國（DMCA）法案所規(guī)定，該法案對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商在從事特定活動時的版權(quán)侵權(quán)責(zé)任作了限制。[1]該法案第512條（C） 款規(guī)定：（1）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商主觀上不知道或沒有意識到侵權(quán)行為的發(fā)生，或在知道侵權(quán)行為發(fā)生時及時刪除侵權(quán)資料；（2）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商沒有從侵權(quán)行為中直接獲得經(jīng)濟利益；（3）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商在收到版權(quán)人的侵權(quán)通知后立即刪除或斷開侵權(quán)資料的鏈接。這些規(guī)則后來被人們稱為“避風(fēng)港規(guī)則”。[2]避風(fēng)港規(guī)則是免責(zé)條款，為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商提供新的抗辯理由，即使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商行為構(gòu)成了侵權(quán)，可以在特定條件下免責(zé)。

3 圖書館的合理注意義務(wù)

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商是否負有主動審查義務(wù)，法律并沒有明文規(guī)定。DMCA第512條（a） 到（d） 款沒有要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商對其服務(wù)須進行監(jiān)督，或主動搜尋侵權(quán)活動的義務(wù)。[1]歐盟《電子商務(wù)指令》第15條也規(guī)定：成員國不得規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商負有監(jiān)視其傳輸或存儲的信息以及積極發(fā)現(xiàn)相關(guān)侵權(quán)事實的義務(wù)。[3]由于網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容龐雜，數(shù)量巨大，若要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商對所鏈接的海量信息是否存在侵權(quán)嫌疑一一進行審查，則既不經(jīng)濟也不符合法律的效率原則。而通過審查網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容對用戶進行監(jiān)控，則又侵犯了公眾的言論自由、隱私權(quán)和人權(quán)，也就違反了網(wǎng)絡(luò)的自由與開放的精神。鑒于版權(quán)人對自己的作品最為熟悉，避風(fēng)港規(guī)則將發(fā)現(xiàn)和監(jiān)督網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的主要責(zé)任賦予版權(quán)人。

我國的《條例》和2006年12月8日公布施行的《最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的決定（二）（以下簡稱《解釋二》） 沒有賦予網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商以更高的義務(wù)，只在司法實踐中應(yīng)當以“合理人”的注意義務(wù)標準來衡量網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的行為?！稐l例》第22條第3款規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為服務(wù)對象提供信息存儲空間免責(zé)條件之一是：不知道也沒有合理的理由應(yīng)當知道服務(wù)對象提供的作品、表演、錄音錄像制品侵權(quán)。第23條規(guī)定：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為服務(wù)對象提供搜索或者鏈接服務(wù)，在接到權(quán)利人的通知書后，根據(jù)本條例規(guī)定斷開與侵權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接的，不承擔(dān)賠償責(zé)任；但是，明知或者應(yīng)知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權(quán)的，應(yīng)當承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。《解釋二》第4條補充規(guī)定：提供內(nèi)容服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，明知網(wǎng)絡(luò)用戶通過網(wǎng)絡(luò)實施侵犯他人著作權(quán)的行為，或者經(jīng)著作權(quán)人提出確有證據(jù)的警告，但仍不采取移除侵權(quán)內(nèi)容等措施以消除侵權(quán)后果的，人民法院應(yīng)當根據(jù)民法通則第130條的規(guī)定，追究其與該網(wǎng)絡(luò)用戶的共同侵權(quán)責(zé)任。《條例》和《解釋二》所規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的“不知道也沒有合理的理由應(yīng)當知道”“明知或者應(yīng)知”用語含有要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商合理注意義務(wù)。

2005年金陵科技學(xué)院教師殷志強訴金陵圖書館侵犯著作權(quán)糾紛案就是一例典型案例。[4]殷志強狀告金陵圖書館購買的《中國學(xué)術(shù)期刊（光盤版）》將未經(jīng)作者許可的《人口生態(tài)探析》一文，提供給讀者使用，侵犯了作者的獲取報酬權(quán)、發(fā)行權(quán)和復(fù)制權(quán)，提出賠償要求。一審和終審法院認為：圖書館在采購、收藏各種介質(zhì)的圖書、期刊時所應(yīng)盡的主要注意義務(wù)是購買合法出版物?！吨袊鴮W(xué)術(shù)期刊（光盤版）》及其數(shù)據(jù)庫是經(jīng)國家批準并依法公開發(fā)行的合法電子刊物，金陵圖書館以合同方式取得清華同方公司提供的電子刊物，已經(jīng)盡到合理的審查義務(wù)，金陵圖書館在不知情且已盡到合理注意義務(wù)的情況下，不構(gòu)成對作者的侵權(quán)。

4 通知刪除程序：圖書館免責(zé)條件

《條例》借鑒了DMCA的做法，建立了快速處理侵權(quán)糾紛的通知刪除程序。設(shè)立該程序的意義在于可以鼓勵網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商積極拓展新市場而又不必擔(dān)心因此承受的著作權(quán)責(zé)任，既可以提高網(wǎng)絡(luò)的效率、品質(zhì)和范圍，[2]又可以促進權(quán)利人和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商之間的合作以便及時解決糾紛。

根據(jù)《條例》有關(guān)規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商不承擔(dān)賠償責(zé)任應(yīng)滿足以下條件：（1）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商應(yīng)對涉嫌侵權(quán)情況不知道也沒有合理的理由應(yīng)當知道，即不明知或者應(yīng)知侵權(quán)；（2） 通知書內(nèi)容符合《條例》第14條要求，即權(quán)利人的姓名（名稱、聯(lián)系方式和地址）、要求刪除或者斷開鏈接的侵權(quán)作品、表演、錄音錄像制品的名稱和網(wǎng)絡(luò)地址、構(gòu)成侵權(quán)的初步證明材料；（3）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商收到通知書后，依《條例》第15條規(guī)定刪除或者斷開鏈接，并轉(zhuǎn)送通知書給服務(wù)對象或在網(wǎng)絡(luò)上公告。在司法實踐中，權(quán)利人發(fā)現(xiàn)被侵權(quán)后，并不通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商，而是直接起訴網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商，將導(dǎo)致通知刪除程序失去效用。其次，如果權(quán)利人發(fā)出的是不符合規(guī)定的通知，是不具有法律效力的，不能作為權(quán)利人對抗網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商援引避風(fēng)港規(guī)則免責(zé)的理由。

5 明知與應(yīng)知的判斷

所謂明知，即實際知道，有兩層含義：第一，直接且清楚地知悉某種事實或狀況；第二，指知曉某種信息或情況，而該信息或情況會引起一般理性人對事實作進一步的探究或查詢。[5]知曉是行為人的一種主觀心理狀態(tài)，主觀心理狀態(tài)只有當事人本身才明確知道，因此，在認定“明知”時，可以依《條例》第14條的通知書的內(nèi)容來判斷，通知書是認定“明知”狀態(tài)的明確形式，但不是唯一形式。所謂應(yīng)知，指推定知道，即對于某人基于合理的注意就能了解的事實，法律推定其應(yīng)該且已經(jīng)了解該事實，而不論其事實上是否知情。[6]《條例》第22條第3款使用的“不知道也沒有合理的理由應(yīng)當知道”，從條文內(nèi)容理解“不知道”即不明知，“沒有合理的理由應(yīng)當知道”即不應(yīng)知。實踐中，法院往往通過判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商主觀上是否存在明知或應(yīng)知侵權(quán)情況來推定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商是否侵權(quán)。對明知或應(yīng)知的判斷往往涉及所謂的“紅旗原則”?！凹t旗原則”指侵權(quán)的標志是否像紅旗一樣高高飄揚，如果可以非常明顯地判斷出來，那么，就可以認定為侵權(quán)。[7]

2008年8月結(jié)案的北京三面向版權(quán)代理有限有公司（以下簡稱三面向公司）訴重慶涪陵區(qū)圖書館（以下簡稱涪陵圖書館）侵犯著作權(quán)一案，[8]就是一起圖書館作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商在設(shè)置鏈接時，沒有盡到合理注意義務(wù)引起的著作權(quán)糾紛案。

在案件中，法院援引《條例》有關(guān)“主觀過錯”的判斷依據(jù)，判定作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的涪陵圖書館對所鏈接的作品名稱、版權(quán)屬性以及可能的版權(quán)注意義務(wù)無疑是知道或者應(yīng)當知道的。[9]因此，涪陵圖書館在明知或者應(yīng)知涉案作品未經(jīng)授權(quán)，也沒有向版權(quán)人支付報酬的情況下就向網(wǎng)絡(luò)用戶提供服務(wù)，違反了《條例》第23條的有關(guān)規(guī)定，應(yīng)當承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。涪陵圖書館敗訴的理由是由于其鏈接服務(wù)是屬于“深度鏈接”?！吧疃孺溄印笔侵冈O(shè)鏈者將鏈接對象的網(wǎng)址“埋”在自己的網(wǎng)站（網(wǎng)頁）中，網(wǎng)絡(luò)用戶并不一定知道設(shè)鏈者網(wǎng)站（網(wǎng)頁）同其網(wǎng)站（網(wǎng)頁）建立了鏈接。鏈接本身并不違法，也不構(gòu)成侵權(quán)，但“深度鏈接”行為對于設(shè)鏈者意味著加重的版權(quán)注意義務(wù)，[10]容易成為被起訴的對象。因此，圖書館應(yīng)盡量避免采用“深度鏈接”的方式提供鏈接服務(wù)。

6 結(jié)束語

《條例》是順應(yīng)我國互聯(lián)網(wǎng)普及而出臺的一部重要法律，其規(guī)定的避風(fēng)港規(guī)則借鑒了美國DMCA法案相關(guān)原則，具有科學(xué)性和先進性。圖書館在開展服務(wù)創(chuàng)新得到避風(fēng)港規(guī)則的保護時，也承擔(dān)著依法限定傳播受眾、防止服務(wù)對象的復(fù)制行為給著作權(quán)人利益造成實質(zhì)性損害的法律義務(wù)。因此，圖書館須深入研究避風(fēng)港規(guī)則，建立接收版權(quán)投訴和侵權(quán)通知的NOTICE郵箱及版權(quán)通知刪除系統(tǒng)，在最大限度為公眾提供創(chuàng)新服務(wù)的同時，履行自己的職業(yè)使命時，盡到合理注意義務(wù)，避免陷入版權(quán)糾紛。

[1] 第105屆美國國會.數(shù)字千年版權(quán)法案[EB/OL].[2011互04互15].http：//en.wiki/Digital_Millennium_Copyright_Act.

[2] 胡開忠.“避風(fēng)港規(guī)則”在視頻分享網(wǎng)站版權(quán)侵權(quán)認定中的適用[J].法學(xué)，2009（12）：70互81.

[3] 國際電子商務(wù)協(xié)會.歐盟《電子商務(wù)指令》[EB/OL].[2011互04互15].http://www.ecvi.org/Policy/fl0004.html.

[4] 江蘇省高級人民法院民事判決書（2005） 蘇民三終字第 0096號 [EB/OL].[2010互12互01].http://vip.chinalawinfo.com/newlaw2002/SLC/SLC.asp?Db=fnl&Gid=117459923.

[5] 薛波.元照英美法詞典[K].北京：法律出版社，2003：26.

[6] 劉家瑞.論我國網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的避風(fēng)港規(guī)則——兼評“十一大唱片公司訴雅虎案”[J].知識產(chǎn)權(quán)，2009（2）：13互22.

[7] 吳漢東.網(wǎng)絡(luò)時代的版權(quán)保護問題及對策建議[J].青年記者，2009（2）：17互18.

[8] 重慶市高級人民法院民事判決書（2008） 渝高法民終字第 146號 [EB/OL].[2010互12互01].http://www.cqlsw.net/Case/wangluo/20090131123607.html.

[9] 秦珂.信息導(dǎo)航服務(wù)引發(fā)的典型版權(quán)案例的思考[J].情報資料工作，2009（6）：69互72.

[10] 劉丹.網(wǎng)絡(luò)深度鏈接案，迅雷被判賠償15萬元[EB/OL].[2009互06互18].http://media.people.com.cn/GB/40606/6905603.html.