張 衛(wèi)

(海南大學(xué)法學(xué)院，海南?？?570228)

淺談法律診所對(duì)抗式模擬庭審教學(xué)

張 衛(wèi)

(海南大學(xué)法學(xué)院，海南?？?570228)

法律診所開(kāi)設(shè)對(duì)抗式模擬庭審是診所課程的內(nèi)在要求，有利于培養(yǎng)學(xué)生設(shè)計(jì)問(wèn)題和發(fā)問(wèn)技巧的能力。為達(dá)到教學(xué)目的，要做好對(duì)抗式庭審相關(guān)知識(shí)的講授、模擬案例的挑選、角色的確定、庭審前的準(zhǔn)備、排練和指導(dǎo)工作。

法律診所;對(duì)抗式訴訟;模擬庭審

在好萊塢的電影中，庭審劇已經(jīng)成為一種電影類(lèi)型，其中不乏優(yōu)秀作品，觀眾在欣賞作品的同時(shí)，一定程度上也在接受美國(guó)司法制度的教育。電影中最具代表性的內(nèi)容有兩個(gè)，一個(gè)是美國(guó)警察經(jīng)常掛在嘴邊的那句話:“你有權(quán)保持沉默，如果你放棄這個(gè)權(quán)利，你所說(shuō)的每一句話都可能成為法庭辯論中對(duì)你不利的證據(jù)”;另一個(gè)就是陪審團(tuán)決定案件事實(shí)的對(duì)抗式訴訟制度。前者就是以“米蘭達(dá)法案”著稱(chēng)的被告權(quán)利告知，而后者則是英美司法制度中體現(xiàn)公正的司法實(shí)踐形式。

對(duì)抗式訴訟是對(duì)英美法系國(guó)家民事和刑事訴訟程序各基本構(gòu)成要素相互關(guān)系特點(diǎn)的一種概括。對(duì)抗式訴訟程序以原告、被告(或者刑事訴訟中的控、辯雙方)及其辯護(hù)人、代理人或者檢察官為中心，法官作為一個(gè)消極的裁判者，不參與雙方的爭(zhēng)論。與對(duì)抗式程序同時(shí)存在的是陪審團(tuán)制度①現(xiàn)在，英美法系中的效仿英國(guó)法的國(guó)家在民事訴訟中已經(jīng)不使用陪審團(tuán)了，美國(guó)民事訴訟中也已經(jīng)較少使用陪審團(tuán)，但是，如果當(dāng)事人要求使用陪審團(tuán)，法院會(huì)予以適用。考慮到對(duì)抗式訴訟在刑事訴訟中的典型性，本章只介紹刑事訴訟程序。對(duì)抗式在民事訴訟中的運(yùn)用基本相同，不同的是檢察官換為對(duì)方律師，不使用或者基本不使用陪審團(tuán)而已。筆者注。。陪審團(tuán)主要負(fù)責(zé)作出事實(shí)上的結(jié)論(如有罪或無(wú)罪)，法官負(fù)責(zé)作出法律上的具體結(jié)論，即判決。庭審中，各方為了使自己的利益最大化，會(huì)在法庭當(dāng)中進(jìn)行對(duì)抗，故稱(chēng)之為“對(duì)抗式訴訟”。

一、法律診所開(kāi)設(shè)對(duì)抗式模擬庭審的意義

法律診所教育始于20世紀(jì)60年代的美國(guó)，是指仿效醫(yī)學(xué)院學(xué)生在醫(yī)療診所臨床實(shí)習(xí)的做法，在有律師執(zhí)業(yè)資格的教師指導(dǎo)之下，將法學(xué)專(zhuān)業(yè)學(xué)生置于“法律診所”中，為處于生活困境而又迫切需要法律援助的人提供法律幫助，“診斷”其法律問(wèn)題，開(kāi)出“處方”。這種教學(xué)模式的優(yōu)點(diǎn)在于培養(yǎng)學(xué)生的法律職業(yè)技能和職業(yè)道德，以實(shí)現(xiàn)法學(xué)理論與實(shí)踐的結(jié)合。海南大學(xué)法學(xué)院自2005年引進(jìn)、開(kāi)設(shè)法律診所以來(lái)，迄今已辦診所12期。筆者一直擔(dān)任法律診所教師。在多年的教學(xué)中，筆者深感法律診所開(kāi)設(shè)對(duì)抗式模擬庭審很有意義。

(一)法律診所課程的內(nèi)在要求

眾所周知，美國(guó)的法律制度屬于典型的英美法體系。英美法與大陸法的顯著區(qū)別之一就是:英美法的法律淵源主要來(lái)自判例，即同一轄區(qū)上級(jí)法院所作出的判決，其中判決的理由就是作出該判決的法院，或者同一轄區(qū)的下級(jí)法院在審理后來(lái)相同或者相似案件所應(yīng)當(dāng)適用的法律。反觀大陸法，其主要法律淵源來(lái)自成文法典。

鑒于此，英美法國(guó)家的法科學(xué)生在學(xué)習(xí)過(guò)程中，對(duì)法律淵源的查找、對(duì)法律的認(rèn)識(shí)和理解，主要是通過(guò)對(duì)大量的判例研習(xí)所獲得的。學(xué)習(xí)中，一是通過(guò)老師在課堂教學(xué)中大量引用的判例來(lái)了解學(xué)習(xí)法律;二是通過(guò)模擬法庭的實(shí)踐活動(dòng)了解學(xué)習(xí)法律?？梢哉f(shuō)，沒(méi)有模擬法庭，就沒(méi)有英美法學(xué)教育。在英美法國(guó)家，模擬法庭課是法科學(xué)生的必修課。例如:澳大利亞北澳大學(xué)法學(xué)學(xué)士(LLB)課程中就在大三、大四連續(xù)開(kāi)設(shè)執(zhí)業(yè)技能課，其中包括了模擬法庭，為必修課，15個(gè)學(xué)分。

此外，模擬法庭課程的開(kāi)設(shè)，還使得學(xué)生通過(guò)庭審活動(dòng)，較熟練地掌握程序法和庭審技巧。法律診所的學(xué)生在老師的指導(dǎo)下直接接觸真實(shí)案件，參加訴訟，為將來(lái)的法律執(zhí)業(yè)打下良好基礎(chǔ)。顯然，模擬法庭本身就是法律診所課程的有機(jī)內(nèi)容。

(二)我國(guó)訴訟制度改革趨勢(shì)的要求

我國(guó)《刑事訴訟法》在1996年3月作了重大修改，許多方面有與國(guó)際刑事訴訟標(biāo)準(zhǔn)接軌的趨勢(shì)。為適應(yīng)這一趨勢(shì)，近些年來(lái)，我國(guó)的一些高校、法學(xué)界甚至官方也在進(jìn)行對(duì)抗式模擬庭審的觀摩活動(dòng)。

2005年12月，中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院與美國(guó)印第安納大學(xué)法學(xué)院合作，面向中國(guó)法官、檢察官、律師和法科學(xué)生舉辦了“中國(guó)庭審控辯培訓(xùn)項(xiàng)目”。為了檢驗(yàn)項(xiàng)目實(shí)施以來(lái)的培訓(xùn)效果，人民大學(xué)法學(xué)院舉辦“首屆對(duì)抗制庭審技巧邀請(qǐng)賽”。有來(lái)自人民大學(xué)、北京大學(xué)、青年政治學(xué)院、吉林大學(xué)、上海交通大學(xué)、大連海事大學(xué)、海南大學(xué)、煙臺(tái)大學(xué)、新疆大學(xué)、鄭州大學(xué)的10支代表隊(duì)參加此次比賽。此后，人民大學(xué)定期舉行對(duì)抗式模擬庭審大賽［2］。

2007年6月，廣東省高級(jí)法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判庭法官歐修平應(yīng)邀赴美國(guó)華盛頓參加了中印專(zhuān)利國(guó)際研討會(huì)。此次研討會(huì)的主要任務(wù)是:與美國(guó)巡回上訴法院雷德法官、一名印度法官一起，舉行一件實(shí)用新型專(zhuān)利案件的模擬開(kāi)庭［3］。

2007年12月，由中國(guó)政法大學(xué)訴訟法學(xué)研究院、中國(guó)法學(xué)會(huì)刑事訴訟法學(xué)研究會(huì)、國(guó)家檢察官學(xué)院和河南省人民檢察院聯(lián)合主辦的中國(guó)式對(duì)抗制刑事庭審方式模擬審判暨研討會(huì)在河南周口舉行。全國(guó)人大常委會(huì)法工委刑法室主任郎勝，最高人民法院刑三庭庭長(zhǎng)高憬宏，最高人民檢察院法律政策研究室主任陳國(guó)慶，最高人民檢察院公訴廳副廳長(zhǎng)聶建華，中國(guó)法學(xué)會(huì)刑事訴訟法學(xué)會(huì)名譽(yù)會(huì)長(zhǎng)陳光中，中國(guó)政法大學(xué)訴訟法學(xué)研究院名譽(yù)院長(zhǎng)樊崇義，中國(guó)法學(xué)會(huì)刑事訴訟法學(xué)研究會(huì)會(huì)長(zhǎng)卞建林，國(guó)家檢察官學(xué)院副院長(zhǎng)單民，河南省人民檢察院副檢察長(zhǎng)賀恒揚(yáng)，周口市委常委、政法委書(shū)記朱家臣，市人民檢察院檢察長(zhǎng)李春長(zhǎng)，全國(guó)律師協(xié)會(huì)刑事業(yè)務(wù)委員會(huì)主任田文昌等出席研討會(huì)。其間，由法官、檢察官和律師模擬了對(duì)抗式庭審［4］。

綜上可以看出，對(duì)抗式庭審在中國(guó)的高校、法學(xué)界以及官方都在探討、嘗試、借鑒，為我國(guó)未來(lái)訴訟制度的改革探索有益的經(jīng)驗(yàn)。

(三)培養(yǎng)學(xué)生對(duì)證人的問(wèn)題設(shè)計(jì)和發(fā)問(wèn)技巧能力的要求

在對(duì)抗式訴訟中，證人的使用是最常見(jiàn)的查明案情真相的手段。即便是證據(jù)的展示，比如勘驗(yàn)筆錄或者鑒定結(jié)論，也不能直接遞交給法官加以采信，而是要求證人(比如制作勘驗(yàn)筆錄的警察或者作出DNA鑒定結(jié)論的專(zhuān)家)親自到庭，通過(guò)對(duì)證人的直接詢問(wèn)和交叉詢問(wèn)產(chǎn)生的證詞，來(lái)使得這些證據(jù)具有法律效力。這一點(diǎn)與我國(guó)的訴訟證據(jù)規(guī)則和實(shí)踐完全不同。在我國(guó)，檢控方(或者一方律師)提供的勘驗(yàn)筆錄或者鑒定結(jié)論，只要有相關(guān)機(jī)構(gòu)蓋章，就可以直接作為證據(jù)使用(除非能夠證明該印章不真實(shí))，而且蓋章單位的級(jí)別越高，就越權(quán)威，似乎沒(méi)有人想過(guò)要對(duì)此提出質(zhì)疑，律師更不可能要求警方到場(chǎng)接受詢問(wèn)。

在長(zhǎng)期的對(duì)抗式庭審實(shí)踐中，英美法國(guó)家的檢察官和律師練就了一套設(shè)計(jì)問(wèn)題和發(fā)問(wèn)的技巧，這些知識(shí)和技巧屬于人類(lèi)文明與智慧的結(jié)晶，其中有很多地方值得我們學(xué)習(xí)和借鑒。誠(chéng)然，我們是社會(huì)主義國(guó)家，傳統(tǒng)上又屬于大陸法系，不可能全盤(pán)采用對(duì)抗式訴訟。但是，在現(xiàn)有的法律框架下，我國(guó)的訴訟法同樣有證人出庭作證的規(guī)定，也有詢問(wèn)證人的程序。

司法實(shí)踐中，我國(guó)的檢察官、律師在詢問(wèn)證人這個(gè)環(huán)節(jié)，通常不太重視，也不太精心設(shè)計(jì)每一個(gè)問(wèn)題，只是泛泛發(fā)問(wèn)，走走過(guò)場(chǎng)。因?yàn)?，在很多律師看?lái)，證人證言在我國(guó)的司法實(shí)踐中的證據(jù)效力相對(duì)比較低。其實(shí)，這是一種誤解，證人證言也是我國(guó)法定證據(jù)之一，尤其是在沒(méi)有書(shū)證、物證等情況下，證人證言就顯得尤為重要了。因此，要認(rèn)真學(xué)習(xí)對(duì)抗式訴訟中他們的檢察官和律師的問(wèn)題設(shè)計(jì)和發(fā)問(wèn)技巧，讓那些試圖提供虛假證言的證人在法庭上昭然若揭、狼狽不堪。這也是法律診所開(kāi)設(shè)對(duì)抗式模擬庭審的目的之一。

二、對(duì)抗式模擬庭審的主要程序

對(duì)抗式訴訟庭審程序在法官進(jìn)入法庭，落座之后，通常經(jīng)過(guò)以下幾個(gè)程序:開(kāi)頭陳述;直接詢問(wèn);交叉詢問(wèn);最終辯論;陪審團(tuán)合議并作出裁決。

(一)開(kāi)頭陳述

1．開(kāi)頭陳述的概念 開(kāi)頭陳述是控辯雙方在法官或陪審團(tuán)面前就自己的案件進(jìn)行扼要的陳述。通過(guò)這一陳述，表明本方的立場(chǎng)和打算證明的事實(shí)以及用來(lái)證明這些事實(shí)的證據(jù)有哪些。這是為了使那些外行陪審員在聽(tīng)審時(shí)能夠有一個(gè)明確的方向，不至于被控辯雙方激烈的詢問(wèn)和交叉詢問(wèn)迷惑了視線。開(kāi)頭陳述也是控辯雙方向法官和陪審團(tuán)展示案情的第一次機(jī)會(huì)，向法庭講述自己對(duì)案件形成的“故事”。故事的質(zhì)量與好壞，會(huì)給法庭留下深刻的印象，更重要的是，它會(huì)給陪審團(tuán)在法庭調(diào)查過(guò)程中，深刻和富有邏輯地認(rèn)識(shí)、理解證據(jù)脈絡(luò)帶來(lái)方便。所以，開(kāi)頭陳述十分重要。

2．開(kāi)頭陳述的內(nèi)容 開(kāi)頭陳述通常包括以下幾方面的內(nèi)容:(1)陳述人(檢察官或者律師)對(duì)案件定性的觀點(diǎn)。例如，本案是一樁故意殺人罪，本案屬于正當(dāng)防衛(wèi)，等等。(2)根據(jù)自己對(duì)案件的取證、調(diào)查，對(duì)案件的來(lái)龍去脈作一個(gè)邏輯性的還原描述。(3)提示后面的程序中將要使用的證人、證據(jù)等。

(二)直接詢問(wèn)

直接詢問(wèn)又稱(chēng)主詢問(wèn)，它是開(kāi)庭審理詢問(wèn)證人的第一階段中使用的詢問(wèn)方式。直接詢問(wèn)是提供證人一方的律師或者檢察官對(duì)自己證人的發(fā)問(wèn)。在直接詢問(wèn)中，向證人發(fā)問(wèn)的目的在于獲取證據(jù)，以支持己方的訴訟主張。實(shí)踐中，主詢問(wèn)有一些限制，如不能進(jìn)行誘導(dǎo)性提問(wèn)，并且，即使證人所作證言與證據(jù)相抵觸而顯得不盡人意，但除非他被證實(shí)有敵意，否則，不能被認(rèn)為喪失信用。英美法系中采用對(duì)抗式的訴訟模式，因此，對(duì)證人的詢問(wèn)成為英美法庭庭審中不可缺少的一部分。

直接詢問(wèn)用于對(duì)己方證人的詢問(wèn)，大多數(shù)情況下，讓證人主動(dòng)提供信息，提問(wèn)的方式一般采取以下幾種:

1．開(kāi)放式提問(wèn) 開(kāi)放式提問(wèn)多以who、what、where、how、when等開(kāi)頭。這樣的提問(wèn)方式，給被詢問(wèn)人提供了較大的講述事實(shí)經(jīng)過(guò)的空間。例如:“走進(jìn)房間后，你看到了什么?”這種提問(wèn)技巧的好處是:能讓證人以他認(rèn)為最合適的方式講述事情的經(jīng)過(guò)，同時(shí)使律師有機(jī)會(huì)發(fā)現(xiàn)隱藏的問(wèn)題。缺點(diǎn)是:證人有可能講述與案件無(wú)關(guān)的事情，影響獲取信息的效率。

2．封閉式提問(wèn) 封閉式提問(wèn)示例:“請(qǐng)對(duì)我說(shuō)說(shuō)那件事。”封閉式提問(wèn)的好處是，便于獲取自己需要的信息;使證人談話重點(diǎn)突出;提高獲取信息的效率。缺點(diǎn)是:有可能引導(dǎo)出證人不準(zhǔn)確的信息;使證人不能披露更多的案情。

3．是與否提問(wèn) 是與否提問(wèn)示例:“昨天你去了那家旅店嗎?”是與否提問(wèn)的好處是:有助于澄清模糊的回答;有助于控制刻意回避問(wèn)題的證人。缺點(diǎn)是:可能令證人不高興;獲取信息面較窄。

4．誘導(dǎo)式提問(wèn) 誘導(dǎo)式提問(wèn)是指，提問(wèn)中已經(jīng)包含了答案的提問(wèn)方式。在句型上，這種提問(wèn)方式通常表現(xiàn)為反意疑問(wèn)句。這種提問(wèn)方式通常用于律師已經(jīng)知道事實(shí)或者需要進(jìn)一步加以確認(rèn)的場(chǎng)合。例如:“那天凌晨1點(diǎn)，你聽(tīng)到一個(gè)女人叫喊的聲音，是嗎?”誘導(dǎo)式提問(wèn)的好處是:律師能夠控制證人的回答內(nèi)容;可以獲得或者確認(rèn)某些令人難堪的信息。缺點(diǎn)是:可能對(duì)證人提供某些暗示;可能引導(dǎo)證人提供不準(zhǔn)確的信息;可能使證人產(chǎn)生不安。

直接詢問(wèn)中，律師可以根據(jù)自己或者案情的需要，分別或交叉使用上述提問(wèn)方式。須注意的是，在直接詢問(wèn)中，不允許采用誘導(dǎo)式提問(wèn)，否則，對(duì)方律師會(huì)提出反對(duì)。因?yàn)檎T導(dǎo)式提問(wèn)帶有很強(qiáng)的暗示性，實(shí)際上提問(wèn)人已經(jīng)給出問(wèn)題的答案了。比如，律師問(wèn):“那天凌晨1點(diǎn)，你聽(tīng)到一個(gè)女人叫喊的聲音，是嗎?”證人就可能順藤摸瓜地予以肯定回答，因?yàn)樗⒖叹椭滥莻€(gè)叫喊的人是女人而非男人，時(shí)間是凌晨1點(diǎn)而不是2點(diǎn)。

(三)交叉詢問(wèn)

1．交叉詢問(wèn)的概念 交叉詢問(wèn)是開(kāi)庭審理詢問(wèn)證人的第二個(gè)階段，即在提供證人的一方對(duì)證人進(jìn)行直接詢問(wèn)后，由對(duì)方律師或者檢察官進(jìn)行的詢問(wèn)。通過(guò)向?qū)Ψ阶C人的發(fā)問(wèn)，暴露該證人證言中的矛盾、錯(cuò)誤或不真實(shí)的地方，或者找出證人的道德瑕疵、與當(dāng)事人一方的關(guān)系等，以此來(lái)否定或降低該證人證言的證明力。律師與證人在陪審團(tuán)面前對(duì)質(zhì)，讓陪審團(tuán)有機(jī)會(huì)看到證人的謊言，證人可能有偏見(jiàn)等，甚至誘使證人說(shuō)出有利于己方的事實(shí)。交叉詢問(wèn)是對(duì)抗式訴訟最精彩和最具特色的程序。交叉詢問(wèn)是當(dāng)事人的一項(xiàng)權(quán)利，不允許以任何理由剝奪，否則，當(dāng)事人可以申請(qǐng)法院宣布有關(guān)的證人證言無(wú)效。

交叉詢問(wèn)中大量地使用誘導(dǎo)式提問(wèn)，可以說(shuō)沒(méi)有誘導(dǎo)式提問(wèn)的存在，交叉詢問(wèn)就失去其存在的意義。在組織交叉詢問(wèn)時(shí)，為了暴露證人證言中的矛盾，錯(cuò)誤或不真實(shí)的因素，從而否定或降低該證人證言的證明力，筆者認(rèn)為，通常應(yīng)從以下方面作為交叉詢問(wèn)的切入點(diǎn)。

2．交叉詢問(wèn)的切入點(diǎn) (1)證人當(dāng)時(shí)所處的位置或者場(chǎng)所，證人是否有機(jī)會(huì)目擊事件的發(fā)生;(2)證人是否存在視力、聽(tīng)力或者其他身體障礙;(3)證人以前是否認(rèn)識(shí)那個(gè)人;(4)證人看到那個(gè)人時(shí)是否存在某種壓力;(5)證人是否能指出其看到的人或物的鮮明特征或標(biāo)記;(6)證人是否與當(dāng)事人一方存在親屬關(guān)系或者其他利害關(guān)系;(7)證人是否對(duì)所說(shuō)的事物具有相應(yīng)的知識(shí)或者認(rèn)識(shí)能力;(8)證人的道德人品方面是否存在瑕疵;(9)證人事后在出庭作證上是否受到某些干擾;(10)證人是否具備從事相關(guān)鑒定的資格。

(四)最終辯論

1．最終辯論的概念 最終辯論是控、辯雙方的檢察官和律師，在證人證言經(jīng)過(guò)法庭調(diào)查(直接詢問(wèn)、交叉詢問(wèn))的基礎(chǔ)上，根據(jù)查明的事實(shí)，結(jié)合法律，對(duì)案件提出的綜合性辯論意見(jiàn)。因?yàn)樗幵谕彽淖詈箅A段，所以叫做最后辯論。須注意的是，英美法中的最后辯論只就事實(shí)問(wèn)題進(jìn)行辯論，不涉及到適用法律(例如量刑)的辯論，因?yàn)榱啃淌欠ü俚氖虑椋ㄟ^(guò)另外一個(gè)專(zhuān)門(mén)的量刑程序來(lái)進(jìn)行，而量刑程序是沒(méi)有陪審團(tuán)參加的。我國(guó)的法庭辯論，律師既要就事實(shí)問(wèn)題提出辯論意見(jiàn)，又要就適用法律問(wèn)題提出辯論意見(jiàn)，而這兩者有時(shí)候是矛盾的。比如說(shuō)當(dāng)律師作無(wú)罪辯護(hù)時(shí)，他還要考慮到如果合議庭不采納自己的辯護(hù)意見(jiàn)，至少也要就當(dāng)事人的量刑問(wèn)題提出自己的觀點(diǎn)，如果這時(shí)候不提出來(lái)，這一審就沒(méi)有機(jī)會(huì)再提了，所以往往同時(shí)提出罪輕、從輕、減輕處罰的意見(jiàn)。這樣就出現(xiàn)矛盾的辯論。既然無(wú)罪，為什么還要減輕或者從輕處罰呢?所以，中國(guó)的律師在刑事辯護(hù)中面臨尷尬和困難的挑戰(zhàn)。

2．最終辯論的內(nèi)容 最終辯論通常包括以下內(nèi)容:(1)開(kāi)場(chǎng)白;(2)爭(zhēng)論的焦點(diǎn);(3)事實(shí)的真相和依據(jù)(經(jīng)過(guò)剛才法庭調(diào)查被確認(rèn)的證人證言或其他證據(jù));(4)判斷有罪無(wú)罪的依據(jù);(5)結(jié)論。

三、對(duì)抗式模擬庭審操作實(shí)務(wù)

(一)模擬案例的挑選

對(duì)抗式模擬庭審的案件選擇十分重要。好的案件可以讓庭審活動(dòng)精彩紛呈、高潮迭起，意猶未盡;反之，庭審死氣沉沉、味同嚼蠟。既然是模擬審判，所以，在模擬案件的挑選上應(yīng)當(dāng)注意以下幾點(diǎn):

1．證據(jù)具有“均衡性”的案件 模擬審判應(yīng)挑選證據(jù)方面對(duì)雙方當(dāng)事人各有利弊的，爭(zhēng)議較大的案件。這樣對(duì)控、辯雙方都有發(fā)揮的空間，反之，一邊倒的案情和證據(jù)沒(méi)什么模擬的價(jià)值。

2．具有一定“觀賞性”的案件 因?yàn)槭悄M庭審，為提高同學(xué)們參與的積極性，一定要選擇有一點(diǎn)“觀賞性”的案件來(lái)模擬。通常說(shuō)來(lái)，民事案件的觀賞性不強(qiáng)，刑事案件相對(duì)更好。刑事案件中，殺人罪、盜竊罪、搶劫罪、強(qiáng)奸罪等，比貪污罪等更為人們所關(guān)注。在案件的情節(jié)選擇上，最好是具備有罪與非罪、犯罪與正當(dāng)防衛(wèi)、防衛(wèi)過(guò)當(dāng)之類(lèi)的情節(jié)，甚至有情感糾纏的情節(jié)。

3．能給參與者一定“表演”空間的案件 對(duì)抗式模擬庭審帶有一定表演的成分，學(xué)生中也不乏具有表演才能者。案件里面角色的任務(wù)最好能有一點(diǎn)讓人可以適當(dāng)“表演”的關(guān)系和情節(jié)，比如說(shuō)夫妻關(guān)系、兄弟姐妹關(guān)系、上下級(jí)關(guān)系;愛(ài)恨情仇、利與害等情節(jié)?！翱蓱z的被害人在進(jìn)行陳述時(shí)，數(shù)度情緒激動(dòng)，情到悲處，泣不成聲”，這樣的案情加上具有“表演”才能學(xué)生的發(fā)揮，還真有好萊塢或者香港影視作品的味道。同時(shí)，也給模擬庭審參與者更加深刻的印象，從而達(dá)到更好的學(xué)習(xí)效果。

4．案件可以由老師提供，但最好由學(xué)生自己找 因?yàn)?，學(xué)生挑選案件的過(guò)程本身，就是一種積極思考、學(xué)習(xí)和參與的活動(dòng)，能學(xué)到很多東西。案件的選擇上，既可以是國(guó)內(nèi)案件，也可以找國(guó)外的典型案例，甚至還可以直接從英美法國(guó)家或者香港的影視作品中選擇合適的案例。

(二)角色的確定

1．法官 英美對(duì)抗式訴訟中，基層法院和中級(jí)法院通常采用獨(dú)任審判制，一名法官主持庭審，只有在較高級(jí)別的法院才使用合議制。因此，模擬庭審一般只確定一名法官。

2．書(shū)記員 在一般的案件中書(shū)記員通常只有一名，復(fù)雜疑難案件也有兩名書(shū)記員的情形。模擬庭審只確定一名書(shū)記員。

3．陪審團(tuán) 陪審團(tuán)是指由特定人數(shù)的有選舉權(quán)的公民參與庭審，并決定被告人是否有罪的制度。在英聯(lián)邦國(guó)家，通常使用的是12人的小陪審團(tuán);在美國(guó)，有12人的小陪審團(tuán)和23人的大陪審團(tuán)，但一般都使用小陪審團(tuán)。模擬庭審采用12人的小陪審團(tuán)。

4．控、辯雙方檢察官和律師 通常檢察官的人數(shù)為1～2名，英美法系國(guó)家沒(méi)有對(duì)被告人聘請(qǐng)律師的數(shù)量作出明確的限制，有的案件當(dāng)事人只聘請(qǐng)1名律師，有的聘請(qǐng)若干律師組成所謂的“豪華”律師團(tuán)，根據(jù)被告人的經(jīng)濟(jì)狀況而定。模擬庭審，為了讓更多的學(xué)生有參與的機(jī)會(huì)，通常以2名檢察官和2名律師為宜，以便在準(zhǔn)備相關(guān)材料和法律文件時(shí)，他們彼此可以商量。

5．當(dāng)事人、證人、輔助人員等 上述人員根據(jù)案情需要確定。須注意的是，在對(duì)抗式訴訟中，被告人享有沉默權(quán)，換言之，被告人可以一言不發(fā)，全憑檢控機(jī)關(guān)來(lái)證明被告人犯罪成立的事實(shí)。但是，被告人也可以要求作證，此時(shí)，被告人的身份就兼有證人的身份，其證詞也是證據(jù)之一。被告人作證的程序與一般證人相同，即被自己的律師直接訊問(wèn)、被檢察官交叉訊問(wèn)。被告人是否作證，通常由律師根據(jù)案情來(lái)決定。

(三)庭審前的準(zhǔn)備工作

1．時(shí)間準(zhǔn)備 時(shí)間上，至少應(yīng)當(dāng)有兩個(gè)月的準(zhǔn)備期。換言之，至少應(yīng)在模擬庭審兩個(gè)月之前就確定模擬案件，確定參與人員。

2．知識(shí)準(zhǔn)備 案件和參與人員確定之后，老師對(duì)參與學(xué)生講授對(duì)抗式庭審的基本知識(shí)，例如，筆者教案第二節(jié)至第五節(jié)的內(nèi)容和其他相關(guān)知識(shí)。

3．視聽(tīng)資料準(zhǔn)備 組織學(xué)生觀看英美法國(guó)家和香港有關(guān)對(duì)抗式訴訟的影視作品，觀看有關(guān)對(duì)抗式庭審的教學(xué)視聽(tīng)資料，例如，《中國(guó)庭審控辯技巧培訓(xùn)教程》［5］中所附的光碟。通過(guò)這些影視資料和視聽(tīng)教學(xué)資料，學(xué)生可以獲得更多直觀的知識(shí)。

4．細(xì)節(jié)準(zhǔn)備 召開(kāi)參與雙方協(xié)調(diào)會(huì)，討論案情和細(xì)節(jié)的設(shè)計(jì)。確定了模擬案件，基本案情是固定的，但具體模擬時(shí)允許在保持基本案情不變的前提下適當(dāng)變通一些細(xì)節(jié)。正因?yàn)槿绱?，才?huì)有同樣一個(gè)案件，由不同的學(xué)生模擬，進(jìn)行比賽，決出勝負(fù)。召開(kāi)雙方協(xié)調(diào)會(huì)，就是要對(duì)案件某些細(xì)節(jié)的改變彼此通氣，達(dá)成共識(shí)，有針對(duì)性地做好應(yīng)對(duì)工作，使得庭審過(guò)程順利進(jìn)行。

5．文件與提問(wèn)環(huán)節(jié)準(zhǔn)備 準(zhǔn)備相關(guān)的法律文件和提問(wèn)設(shè)計(jì)。對(duì)抗式庭審控辯雙方要準(zhǔn)備的法律文件主要有:各自的“開(kāi)頭陳述”和“最終辯論”，此外，還包括對(duì)各個(gè)證人的主詢問(wèn)和交叉詢問(wèn)的問(wèn)題設(shè)計(jì)，指導(dǎo)老師應(yīng)提供范文。一般說(shuō)來(lái)，這些文件和問(wèn)題的準(zhǔn)備越詳細(xì)越好，不要只寫(xiě)一個(gè)大綱，否則，到了臺(tái)上，無(wú)話可說(shuō)，十分尷尬。這些法律文件可以先由具體角色準(zhǔn)備，然后小組討論，群策群力，最后形成較完美的書(shū)面文件。

(四)排練

通常，經(jīng)過(guò)一個(gè)月左右的準(zhǔn)備工作，就可以排練了，實(shí)踐中，至少要通過(guò)兩次以上的排練，才能最后登場(chǎng)。由于學(xué)生對(duì)對(duì)抗式訴訟的了解遠(yuǎn)不及我們自己的訴訟程序，所以，排練應(yīng)當(dāng)在老師的指導(dǎo)下進(jìn)行。

第一次排練中，通常是學(xué)生一邊排練、老師一邊講解，因?yàn)?，等到排練結(jié)束時(shí)再統(tǒng)一講解，學(xué)生已經(jīng)與前面的問(wèn)題聯(lián)系不起來(lái)了，沒(méi)有效果。換言之，學(xué)生每進(jìn)行一個(gè)程序甚至每完成一個(gè)細(xì)節(jié)，如果發(fā)現(xiàn)問(wèn)題(程序上、實(shí)體上甚至生活常識(shí)問(wèn)題)，老師應(yīng)當(dāng)立刻叫停，當(dāng)即更正并提出建議。由于對(duì)程序和準(zhǔn)備材料的不熟悉，第一次排練通常都是斷斷續(xù)續(xù)，磕磕碰碰進(jìn)行的，其中存在的問(wèn)題，排練后加以解決。

第一次排練的目的主要是讓學(xué)生對(duì)對(duì)抗式訴訟庭審有一個(gè)宏觀的、直觀的、完整的感受，同時(shí)，對(duì)案情有一個(gè)完整的串聯(lián)。通常，一周或者兩周之后，再進(jìn)行第二次排練。第二次排練的要求主要是熟練、流暢，甚至脫稿進(jìn)行(實(shí)踐中，正式的庭審活動(dòng)是允許檢察官、律師在法庭上使用文稿的)，條件具備，還可以彩排。

(五)法庭布局

英美法國(guó)家和地區(qū)的法庭布局與我國(guó)的法庭有較大區(qū)別，即便是在英美法國(guó)家和地區(qū)之間，例如，美國(guó)和香港也有細(xì)微差異。通常布局如下:(1)法官席在法庭的正前方，高于法庭內(nèi)其他坐席。這與中國(guó)的法庭相同。在很多影視作品中，我們看到法官戴假發(fā)，穿法袍，其實(shí)，不同的國(guó)家法官的著裝是有區(qū)別的。在美國(guó)，無(wú)論什么級(jí)別的法院，法官都不戴假發(fā)，只穿法袍;在英聯(lián)邦國(guó)家，治安法院(屬于基層法院)的法官也不戴假發(fā)，只穿法袍，但在中級(jí)以上的法院，法官戴假發(fā)，穿法袍。(2)書(shū)記員席在法官席的前面下方，但桌子的擺放有所不同，有的與法官平行，有的與法官垂直。(3)被告人在法庭的左側(cè)(相對(duì)觀眾席而言)。這一點(diǎn)與中國(guó)的法庭不一樣，中國(guó)的法庭，被告人在法官的正前方。(4)陪審團(tuán)在法庭的右側(cè)，與被告席相對(duì)。(5)檢察官與辯護(hù)律師平起平坐，與法官相對(duì)。在美國(guó)，檢察官在右邊，靠近陪審團(tuán);在香港，檢察官在左邊，靠近被告人。在美國(guó)，檢察官和辯護(hù)律師都不戴假發(fā)，穿法袍，只是穿正裝。但是，在英聯(lián)邦國(guó)家，在中級(jí)以上的法院出庭，檢察官和律師都戴假發(fā)、穿法袍，以至于人們無(wú)法區(qū)分誰(shuí)是檢察官，誰(shuí)是律師。因?yàn)樗麄兤狡鹌阶谝慌牛彝獗硌b束一樣，人們只能從庭審程序和他們的發(fā)問(wèn)中加以區(qū)分。(6)證人席在陪審團(tuán)與書(shū)記員之間大約的位置。證人席上通常擺放一部圣經(jīng)，以備證人宣誓使用，但不信奉基督教者或者無(wú)宗教信仰者不使用。

(六)對(duì)抗式庭審的基本程序

對(duì)抗式庭審開(kāi)庭的基本程序在不同的英美法國(guó)家和地區(qū)稍有不同，民事案件與刑事案件開(kāi)庭也小有區(qū)別。下面是常見(jiàn)的基本程序:(1)全體起立，書(shū)記員宣布開(kāi)庭。(2)法官入席，然后全體坐下。在整個(gè)庭審過(guò)程中，法官要引導(dǎo)庭審活動(dòng)順利進(jìn)行。首先，法官要根據(jù)程序提示雙方應(yīng)該做的事情，例如，控方是否有證人出庭作證;控方是否還有問(wèn)題要問(wèn)等。其次，當(dāng)一方詢問(wèn)證人與案件無(wú)關(guān)，或者有人身攻擊之嫌，或者有誘導(dǎo)恐嚇等，對(duì)方可以提出反對(duì)。這時(shí)候，法官要根據(jù)具體情況，作出反對(duì)有效、反對(duì)無(wú)效、證人必須回答等決定。(3)詢問(wèn)控辯雙方意見(jiàn)并開(kāi)始選擇陪審團(tuán)成員。(4)陪審團(tuán)成員宣誓。誓詞通常為:“我莊嚴(yán)、真誠(chéng)地宣誓，我將忠實(shí)地履行審判義務(wù)，依照證據(jù)作出公正的裁決”。(5)法官告知控辯雙方作開(kāi)頭陳述(控方、辯方順序);控、辯雙方各自宣讀自己事先準(zhǔn)備好的書(shū)面開(kāi)頭陳述。(6)控方提供證人，并對(duì)己方證人主詢問(wèn)，然后由辯方交叉詢問(wèn)該證人，一直到控方提供證人完畢。證人出庭作證時(shí)，要在書(shū)記員的監(jiān)督和指導(dǎo)下進(jìn)行宣誓。通常是一只手放在圣經(jīng)上，舉起另一只手對(duì)上帝起誓。誓詞的內(nèi)容大致是:“我以上帝的名義發(fā)誓，我所說(shuō)的一切都是真實(shí)的，除此之外沒(méi)有別的”。當(dāng)然，如果證人不信奉基督教或者無(wú)宗教信仰者不使用圣經(jīng)，但也要發(fā)誓。(7)最終辯論?？?、辯雙方各自宣讀自己事先準(zhǔn)備好的書(shū)面最終辯論。(8)法官就本案的整體內(nèi)容向陪審團(tuán)作總結(jié)提示，涉及法律適用、證明責(zé)任等，這一環(huán)節(jié)的目的是提醒陪審團(tuán)在作出判決時(shí)應(yīng)當(dāng)立足于事實(shí)和法律，而非個(gè)人好惡。(9)陪審團(tuán)退席，進(jìn)行秘密評(píng)議。(10)評(píng)議結(jié)束后，陪審團(tuán)返回法庭宣布裁決結(jié)果。陪審團(tuán)的裁決通常要求一致通過(guò)。如果陪審團(tuán)宣布被告無(wú)罪(通常由陪審團(tuán)團(tuán)長(zhǎng)宣讀，也有將裁決交給法官宣讀的)，法官必須接受，被告人如已被審前拘留，則應(yīng)當(dāng)庭釋放，庭審程序到此結(jié)束。如果陪審團(tuán)宣布被告罪名成立，則由法官進(jìn)行量刑，但不會(huì)當(dāng)庭適用法律。通常，法院還要就量刑問(wèn)題專(zhuān)門(mén)開(kāi)庭。第二次開(kāi)庭，陪審團(tuán)不再參加。(11)法官宣布休庭。

四、結(jié) 語(yǔ)

英美法中對(duì)抗式訴訟的庭審模式在設(shè)計(jì)上是科學(xué)的、合理的，它更有利于達(dá)到法庭調(diào)查的目的——查明案件事實(shí)。這些凝結(jié)著人類(lèi)寶貴經(jīng)驗(yàn)的知識(shí)和技能，是人類(lèi)先進(jìn)文化的一部分，不因國(guó)家體制、意識(shí)形態(tài)和文化傳統(tǒng)的不同而不同。顯然，我們從中得到的，不僅僅是律師的辯護(hù)技巧，更多的是對(duì)現(xiàn)有刑事訴訟制度的反思與改革。

［1］Hand Book 1998，F(xiàn)aculty of Law Northern Territory University［M］．Darwin:NTUniprint，1998:32 －33．

［2］中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院“首屆對(duì)抗制庭審技巧邀請(qǐng)賽”即將舉行［EB/OL］．(2005－12－02)［2010－11－28］．http:∥www．civillaw．com．cn/announce/default．a(chǎn)sp?id=527．

［3］美、中、印三國(guó)法官在美模擬開(kāi)庭審判一起專(zhuān)利案件［EB/OL］．(2009－06－11)［2010－11－28］．http:∥www．21etm．com/bencandy．php?fid=44＆id=960．

［4］中國(guó)式對(duì)抗制刑事庭審方式模擬審判暨研討會(huì)在河南省周口市成功召開(kāi)［EB/OL］．(2007－12－25)［2010－11－28］．http:∥www．procedurallaw．cn/xwzx/200807/t20080724_41308．html．

［5］赫伯特．布曼．中國(guó)庭審控辯技巧培訓(xùn)教程［M］．丁相順，金云峰，譯．北京:中國(guó)方正出版社，2005:271－371．

On the Teaching of Adversarial System M oot Court in Legal Clinic

ZHANGWei

(Law school，Hainan University，Haikou 570228，China)

The adversarial system moot court is the internal demand of legal clinic course and it can train students’ability in question design and questioning skills．To reach the teaching purpose，teacher should do wellwith relevant knowledge lecturing，case selection，role determination，pretrial preparation，rehearsal and instruction aswell．

legal clinic;adversarial system;moot court

G 642

A

1004－1710(2011)03－0124－06

2010－12－10

張衛(wèi)(1956－)，男，重慶萬(wàn)州人，海南大學(xué)法學(xué)院副教授，碩導(dǎo)，主要從事民商法研究。

［責(zé)任編輯:王 怡］