王德新

（山東師范大學(xué)政法學(xué)院，山東濟(jì)南 250014）

檢察機(jī)關(guān)介入民事訴訟的方式和程序

王德新

（山東師范大學(xué)政法學(xué)院，山東濟(jì)南 250014）

建立檢察機(jī)關(guān)以提起訴訟、參加訴訟和事后抗訴等多元方式介入民事訴訟的制度，學(xué)界在當(dāng)前已初步達(dá)成共識(shí)。但是，檢察機(jī)關(guān)介入民事訴訟的程序機(jī)制的設(shè)計(jì)一直是個(gè)難題。在借鑒國(guó)外立法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，我國(guó)應(yīng)從三個(gè)方面重構(gòu)檢察機(jī)關(guān)介入民事訴訟的程序機(jī)制：一是重塑檢察機(jī)關(guān)在民事訴訟中的法律地位；二是檢察機(jī)關(guān)介入民事訴訟的程序規(guī)制；三是檢察機(jī)關(guān)介入民事訴訟的程序保障機(jī)制的構(gòu)建。只有完成這些改革，檢察機(jī)關(guān)介入民事公益訴訟才具有程序上的可操作性。

檢察機(jī)關(guān)；民事訴訟；法律定位；程序規(guī)制；程序保障

一、問題的提出

我國(guó)《民事訴訟法》第14條規(guī)定：“人民檢察院有權(quán)對(duì)民事審判活動(dòng)實(shí)行法律監(jiān)督。”但是，現(xiàn)行民事檢察監(jiān)督主要是事后抗訴監(jiān)督的方式，這與西方國(guó)家檢察機(jī)關(guān)主要是提起或參加民事訴訟的方式截然不同。為什么我國(guó)立法不允許檢察機(jī)關(guān)提起或參與民事訴訟呢？

其實(shí)，我國(guó)并不缺乏檢察機(jī)關(guān)提起或參加民事公益訴訟的傳統(tǒng)。1949年12月《中央人民政府最高人民檢察署試行組織條例》第3條和1954年《人民檢察院組織法》第4條曾規(guī)定：對(duì)于有關(guān)國(guó)家的人民利益的重要民事案件，有權(quán)提起訴訟或參加訴訟。但令人遺憾的是，1979年制定的《人民檢察院組織法》取消了檢察機(jī)關(guān)的民事起訴權(quán)和參訴權(quán)。在1982年《民事訴訟法（試行）》的制定過程中，前6稿草案中都曾規(guī)定：“人民檢察院有權(quán)代表國(guó)家提起或參加涉及國(guó)家和人民重大利益的民事訴訟?！钡诘?6稿審議過程中，時(shí)任人大委員長(zhǎng)的彭真提出：“民事案件不同于刑事案件，在刑事案件中，檢察院是公訴人。而在民事案件中，有原告，檢察院又要代表原告，那就必須考慮原告告的有沒有根據(jù)？應(yīng)不應(yīng)該代表他或支持他起訴？這就要先審查一番。解決這些問題是很麻煩的，同時(shí)，也沒有必要”，基于此，他主張“檢察院還是不參加民事案件的起訴為好”。[1]正是考慮到這一意見，最終立法文本刪去了檢察機(jī)關(guān)起訴權(quán)和參訴權(quán)的規(guī)定。后來，1991年和2007年的民事訴訟法沿襲了《民事訴訟法（試行）》的立法精神。

可見，當(dāng)初立法機(jī)關(guān)之所以取消檢察機(jī)關(guān)的民事起訴權(quán)、參訴權(quán)，主要原因是立法技術(shù)問題，即無(wú)法妥善處理檢察機(jī)關(guān)介入民事訴訟的方式和程序問題。當(dāng)前，在我國(guó)修改民事訴訟法的大背景下，在學(xué)界已逐步就檢察機(jī)關(guān)應(yīng)以多元方式介入民事訴訟達(dá)成共識(shí)的情勢(shì)下，[2]探討檢察機(jī)關(guān)介入民事訴訟的操作性程序機(jī)制問題就顯得非常必要。

二、域外檢察機(jī)關(guān)介入民事訴訟的程序機(jī)制考察

從世界范圍來看，檢察機(jī)關(guān)一般都是以“國(guó)家和社會(huì)公共利益代表”的身份介入民事訴訟的。檢察機(jī)關(guān)介入民事訴訟的方式主要有三種，即提起訴訟、參加訴訟和提起抗訴。下面，以這三種介入方式為主線，對(duì)不同國(guó)家檢察機(jī)關(guān)介入民事訴訟的程序機(jī)制分別加以考察。

（一）檢察機(jī)關(guān)以當(dāng)事人的身份直接起訴或被訴

無(wú)論是在英美法系還是大陸法系，多數(shù)國(guó)家都規(guī)定：檢察機(jī)關(guān)有權(quán)直接介入涉及公共利益的民事案件，檢察機(jī)關(guān)介入訴訟后的法律地位是訴訟當(dāng)事人（即原告或被告）。

在英美法系，檢察機(jī)關(guān)可以以原告的身份提起民事訴訟；但有時(shí)，檢察機(jī)關(guān)也可以充當(dāng)被告，提出答辯。例如，在英國(guó)，對(duì)于涉及皇室權(quán)益案件、慈善利益受侵害的案件以及其他危害社會(huì)公共利益的案件，檢察長(zhǎng)可以以原告的身份直接起訴；在非婚生子女合法化宣告的案件中，檢察長(zhǎng)可以被指定為答辯人。[3]在美國(guó)，聯(lián)邦總檢察長(zhǎng)（Attorney General）由總統(tǒng)任命，是在聯(lián)邦民事訴訟中代表聯(lián)邦政府的公職律師?？倷z察長(zhǎng)下設(shè)多個(gè)機(jī)構(gòu)，它們根據(jù)法律的授權(quán)可以直接提起訴訟，并在民事訴訟中維護(hù)政府利益和公共利益。包括：（1）商務(wù)訴訟處，負(fù)責(zé)處理他人針對(duì)政府或政府針對(duì)他人提起的普通民事訴訟。（2）消費(fèi)者訴訟辦公室，負(fù)責(zé)依據(jù)聯(lián)邦食品、藥物和化妝品法等的授權(quán)提起民事訴訟。（3）民權(quán)庭，根據(jù)民權(quán)制定法的授權(quán)提起民事訴訟。（4）環(huán)境與自然資源庭，根據(jù)《清潔空氣法》、《清潔水法》等環(huán)保法的授權(quán)，負(fù)責(zé)環(huán)境污染事件的調(diào)查、起訴、和解等事項(xiàng)。[4]

在大陸法系，檢察機(jī)關(guān)也可以以當(dāng)事人的身份直接起訴或被訴。如《法國(guó)新民事訴訟法典》第 422、423條規(guī)定：法律有特別規(guī)定之情形，檢察院依職權(quán)提起訴訟；除法定情形外，在事實(shí)妨害公共秩序時(shí)，檢察院為維護(hù)公共秩序，得提起訴訟。其中，“法律的特別規(guī)定”主要涉及婚姻無(wú)效；離婚或者分居后親權(quán)的行使；成年人監(jiān)護(hù)及財(cái)產(chǎn)管理；幫教；親權(quán)的喪失；宣告企業(yè)設(shè)立無(wú)效或者解散；宣告專利權(quán)無(wú)效等情形。[5]通常，檢察官對(duì)于前述情形是否起訴享有裁量權(quán)，但法律另有規(guī)定者除外。在德國(guó)，1960年《法院法》規(guī)定聯(lián)邦最高檢察官作為聯(lián)邦公益代表人，州高等檢察官和地方檢察官分別作為州和地方的公益代表人，介入民事公益訴訟。檢察官在民事訴訟中主要享有調(diào)查取證權(quán)、起訴權(quán)、上訴權(quán)、抗訴權(quán)，以及對(duì)裁決執(zhí)行的監(jiān)督權(quán)。[6]在日本，檢察官在婚姻案件、親子案件、破產(chǎn)案件、非訴案件中有權(quán)提起民事訴訟，以維護(hù)公共利益。如日本《人事訴訟程序法》第20條、第23條規(guī)定：檢察官有權(quán)提起婚姻無(wú)效訴訟，應(yīng)當(dāng)將夫妻雙方作為對(duì)方當(dāng)事人；當(dāng)檢察官提起上訴時(shí)，應(yīng)將原審的全體當(dāng)事人作為對(duì)方當(dāng)事人；當(dāng)夫妻一方提起上訴時(shí)，應(yīng)當(dāng)以提起訴訟的檢察官作為對(duì)方當(dāng)事人。

為什么西方國(guó)家普遍允許檢察機(jī)關(guān)直接起訴和被訴呢？一般認(rèn)為，原因主要有兩個(gè)：其一，與他們對(duì)檢察機(jī)關(guān)的法律定位有關(guān)。在立法上，檢察機(jī)關(guān)經(jīng)常被賦予多重法律身份，如公共利益的代表、國(guó)王的法律顧問、政府的法律官員等。其二，與他們的民事訴訟理念有關(guān)。在西方國(guó)家，法官中立、當(dāng)事人平等是最基本的民事訴訟理念，檢察機(jī)關(guān)參與民事訴訟只能作為一般當(dāng)事人對(duì)待，不因其是國(guó)家機(jī)關(guān)而有所不同。這兩點(diǎn)在西方法治文化中具有共性，從而也使得他們的檢察制度具有相似性。

（二）檢察機(jī)關(guān)以輔助當(dāng)事人的身份參加民事訴訟

在西方國(guó)家，檢察機(jī)關(guān)有時(shí)不作為原告或被告，而是以“輔助當(dāng)事人”的身份參加到他人已經(jīng)開始的民事訴訟中。檢察官在訴訟中的主要職能是：就法律適用發(fā)表意見，并向法庭提出證據(jù)，以達(dá)到統(tǒng)一法律適用和保護(hù)公共利益的目的。

在英美法系，檢察官可以參加到私人已經(jīng)提起的民事訴訟中，但需要法律的明確授權(quán)。例如，1964美國(guó)《民權(quán)法》第9章授權(quán)總檢察長(zhǎng)介入“具有普遍公共重要性”（general public importance）的案件中，尤其是涉及那些聲稱基于種族、膚色、宗教、性別等而被剝奪法律平等保護(hù)權(quán)的案件。再如，《美國(guó)法典》第28卷第2403條規(guī)定，在聯(lián)邦法院對(duì)社會(huì)公共利益有影響的聯(lián)邦制定法或州制定法進(jìn)行違憲審查時(shí)，聯(lián)邦或州的總檢察長(zhǎng)可以參加訴訟，以提供證據(jù)、發(fā)表辯論意見。1997年12月修訂后的《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第5條第1款進(jìn)一步規(guī)定：為確保總檢察長(zhǎng)能及時(shí)介入相關(guān)訴訟，可以通過以下兩種方式進(jìn)行通知：（1）當(dāng)事人通知。當(dāng)事人在提出違憲審查申請(qǐng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)立即通知總檢察長(zhǎng)。（2）法院依職權(quán)通知。法院在收到違憲審查請(qǐng)求時(shí)，應(yīng)當(dāng)向總檢察長(zhǎng)具函說明案件情況?？倷z察長(zhǎng)應(yīng)當(dāng)在當(dāng)事人發(fā)出通知或者法院具函說明后60天內(nèi)介入到訴訟中來，期間的計(jì)算以較早到期的時(shí)間為準(zhǔn)。在期間屆滿之前，法院不能作出某項(xiàng)制定法違憲的終局判決。

在大陸法系，對(duì)于涉及公共利益的案件，檢察官既可以起訴的方式、也可以參訴的方式介入民事訴訟。如果檢察官以參訴的方式介入進(jìn)來，其參與訴訟后的訴訟地位是“從當(dāng)事人”。所謂從當(dāng)事人，又稱輔助當(dāng)事人或聯(lián)合當(dāng)事人，是指原告和被告之外的當(dāng)事人，他們雖不享有起訴權(quán)、撤訴權(quán)等實(shí)體處分權(quán)，但可以就法律適用發(fā)表意見?！斗▏?guó)新民事訴訟法典》第424條規(guī)定：“檢察院在對(duì)向其通報(bào)的案件中的法律適用問題提出意見，參加訴訟時(shí)，為從當(dāng)事人?！蹦敲?，檢察官在哪些案件中可以以“從當(dāng)事人”的身份參訴呢？又怎么保障檢察官的正在審理中的案件的知情權(quán)呢？根據(jù)《法國(guó)新民事訴訟法典》第425-429條的規(guī)定，主要存在兩種程序機(jī)制：（1）強(qiáng)制通報(bào)和“強(qiáng)制介入”。通常，在案件涉及公共利益時(shí)，法院得依職權(quán)決定向檢察官通知某一案件。但是，下列三類案件必須向檢察官發(fā)出通知：一是人事訴訟案件，即涉及親子關(guān)系、未成年人和成年人監(jiān)護(hù)的設(shè)置與變更的案件；二是破產(chǎn)清算的案件，即涉及個(gè)人破產(chǎn)案件、法人財(cái)產(chǎn)清算案件、公司重整案件等；三是其他法律有明文規(guī)定的、應(yīng)由檢察官出庭提出辯論意見的案件。（2）主動(dòng)了解和“自愿介入”。除前述情形外，檢察官可以主動(dòng)了解其認(rèn)為應(yīng)當(dāng)參加訴訟的其他案件，裁量決定是否介入。其實(shí)，不僅是法國(guó)，其他大陸法系國(guó)家也有類似的規(guī)定。如日本《人事訴訟程序法》第5條規(guī)定：檢察官應(yīng)列席婚姻案件的審判并發(fā)表意見，法院應(yīng)向檢察官通知案件及期日，如檢察官列席時(shí)應(yīng)在筆錄里記載其姓名及陳述。

在檢察機(jī)關(guān)擁有起訴權(quán)的同時(shí)，為什么還要允許檢察機(jī)關(guān)以參訴的方式介入民事訴訟之中呢？一般認(rèn)為，主要有三個(gè)原因：第一，在有些情況下，法律規(guī)定僅檢察機(jī)關(guān)有權(quán)提起公益訴訟，如果檢察機(jī)關(guān)不起訴就沒有起訴的主體。第二，有時(shí)同一案件既涉及公共利益、又涉及私人利益，而且私人可能已經(jīng)先行提起了民事訴訟，這時(shí)檢察機(jī)關(guān)再起訴會(huì)造成重復(fù)，如果不允許參與訴訟又不足以保護(hù)公共利益，所以要建立參訴方式作為補(bǔ)充。第三，有些案件涉及的主要是私人利益、但也涉及公共利益（如破產(chǎn)清算等非訟案件、涉及倫理秩序的人事訴訟案件等），對(duì)于這類案件，由檢察機(jī)關(guān)直接起訴顯然不合理（有過度干預(yù)司法關(guān)系的嫌疑），最好由當(dāng)事人自行起訴；但如果不允許檢察機(jī)關(guān)參與，有可能損及社會(huì)公共利益或善良風(fēng)俗，所以，檢察機(jī)關(guān)只能以參訴的方式介入這類案件為宜。

（三）檢察機(jī)關(guān)以抗訴的方式發(fā)動(dòng)再審程序

在以前蘇聯(lián)為代表的社會(huì)主義國(guó)家，檢察機(jī)關(guān)不僅能提起訴訟和參與訴訟，而且有權(quán)對(duì)生效的裁判提起抗訴，以尋求法院的再一次審理。

前蘇聯(lián)檢察機(jī)關(guān)之所以在民事訴訟中擁有廣泛的介入權(quán)，是有其深刻的歷史原因的。俄國(guó)十月社會(huì)主義革命勝利后，地方分裂活動(dòng)十分猖獗，全國(guó)的法制不統(tǒng)一。為了維護(hù)法制統(tǒng)一，須設(shè)置專門的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)。列寧認(rèn)為，“這樣的機(jī)關(guān)只能是獨(dú)立于地方政權(quán)并以蘇維埃國(guó)家名義行使國(guó)家監(jiān)督權(quán)的檢察機(jī)關(guān)?！盵7]可見，前蘇聯(lián)與歐美資本主義國(guó)家的檢察理論截然不同：在歐美國(guó)家，檢察機(jī)關(guān)是國(guó)家和社會(huì)公共利益的代表人；而在前蘇聯(lián)，檢察機(jī)關(guān)是專門的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)。正如列寧所指出的那樣，檢察長(zhǎng)的唯一職權(quán)和必須作的事情只是一件：“監(jiān)視整個(gè)共和國(guó)對(duì)法制有真正一致的了解”；為此，檢察機(jī)關(guān)必須是全聯(lián)盟范圍內(nèi)統(tǒng)一的代表，它對(duì)準(zhǔn)確執(zhí)行法律實(shí)行最高監(jiān)督，“檢察長(zhǎng)有責(zé)任及時(shí)采取措施消除一切破壞法律的行為，不論它來自什么人?！盵8]據(jù)此，1923年蘇聯(lián)憲法確立了檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部垂直領(lǐng)導(dǎo)原則，其法律地位高于行政和審判機(jī)關(guān)。在民事訴訟中，檢察機(jī)關(guān)有權(quán)以下列方式介入：

第一，直接起訴。如1962年《蘇聯(lián)和各加盟共和國(guó)民事訴訟法綱要》第29條第1款規(guī)定：“檢察長(zhǎng)從維護(hù)國(guó)家利益、社會(huì)利益或保護(hù)公民的權(quán)利和法律保障的利益的需要出發(fā)，有權(quán)提起訴訟或在訴訟的任何階段參與訴訟?！钡诙?，參加訴訟。如 1964年《蘇俄民事訴訟法典》第 41條規(guī)定：“如果法律有規(guī)定，或法院認(rèn)為檢察長(zhǎng)有必要參加該案件，檢察長(zhǎng)必須參加民事案件的審理?！薄皡⒓影讣臋z察長(zhǎng)可以查閱案件材料，申請(qǐng)回避，提出證據(jù)，參加對(duì)證據(jù)的審查，提出申請(qǐng)。就審理案件時(shí)發(fā)生的問題或就整個(gè)案件的實(shí)質(zhì)提出意見，以及實(shí)施法律所規(guī)定的其他訴訟行為。不能因?yàn)闄z察長(zhǎng)放棄他所提起的訴訟，而剝奪該訴訟所保護(hù)的人要求對(duì)案件進(jìn)行實(shí)體審理的權(quán)利?！钡谌崞鹂乖V。如1964年《蘇俄民事訴訟法典》第282條規(guī)定：“檢察長(zhǎng)，不管他是否參加過該案件審理，都可以對(duì)不合法或無(wú)根據(jù)的法院判決提出抗訴。”在該法典中，對(duì)蘇俄檢察機(jī)關(guān)在民事上訴程序中的抗訴權(quán)和審判監(jiān)督程序中的抗訴權(quán)都作了詳細(xì)規(guī)定。根據(jù)該法第319條、第320條規(guī)定，蘇聯(lián)總檢察長(zhǎng)、副總檢察長(zhǎng)、俄羅斯聯(lián)邦檢察長(zhǎng)和副檢察長(zhǎng)、各自治共和國(guó)和各州的檢察長(zhǎng)，都有權(quán)按照監(jiān)督審程序提出抗訴。

相比較而言，歐美資本主義國(guó)家倡導(dǎo)三權(quán)分立，司法權(quán)獨(dú)立運(yùn)作且不受干涉，因此檢察機(jī)關(guān)對(duì)法院的生效裁判無(wú)權(quán)抗訴監(jiān)督。唯一的例外是法國(guó)。法國(guó)總檢察長(zhǎng)的主要職責(zé)是“對(duì)國(guó)家整體執(zhí)法活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督”，當(dāng)總檢察長(zhǎng)認(rèn)為法院的終審判決適用法律錯(cuò)誤時(shí)，有權(quán)“為法律之利益向最高司法法院提起上訴”；[9]同時(shí)，根據(jù)司法部長(zhǎng)的命令，對(duì)法院侵犯立法權(quán)或執(zhí)行權(quán)的行為，有權(quán)向最高司法法院提起“越權(quán)之訴”。[9]1315法國(guó)檢察機(jī)關(guān)的這兩種權(quán)力，類似于蘇聯(lián)檢察機(jī)關(guān)的抗訴監(jiān)督權(quán)，但法國(guó)檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督權(quán)的適用范圍是極其有限的，而且實(shí)踐中并不經(jīng)常運(yùn)用。

三、我國(guó)檢察機(jī)關(guān)介入民事訴訟的程序之重構(gòu)

（一）檢察機(jī)關(guān)的訴訟法律地位之重塑

弄清檢察機(jī)關(guān)在民事訴訟中的法律地位，是重建我國(guó)民事檢察監(jiān)督制度的前提。直至今日，理論界關(guān)于檢察機(jī)關(guān)的法律地位仍存有較大的爭(zhēng)議。歸納來看，主要有四種代表性的觀點(diǎn)：[10]

第一，法律監(jiān)督者說。該說認(rèn)為，檢察機(jī)關(guān)無(wú)論采取何種方式參與民事訴訟，它行使的都是憲法規(guī)定的法律監(jiān)督權(quán)，它的訴訟地位只能是法律監(jiān)督者。第二，原告說。該說認(rèn)為，檢察機(jī)關(guān)在提起的公益訴訟中，與通常民事訴訟中的原告一樣，居于原告的訴訟地位。它不僅享有一般原告的訴訟權(quán)利，而且承擔(dān)原告的義務(wù)。第三，雙重身份說。該說認(rèn)為，檢察機(jī)關(guān)在提起公益訴訟時(shí)，既是引發(fā)訴訟的原告，又是法律監(jiān)督者，因此，既應(yīng)當(dāng)享有原告的訴訟權(quán)利，又應(yīng)享有民事檢察監(jiān)督的權(quán)利。第四，公益代表人說。該說認(rèn)為，檢察機(jī)關(guān)在提起的公益訴訟中，其訴訟地位是公共利益的代表，其訴訟目的是維護(hù)社會(huì)公共利益。

筆者認(rèn)為，討論檢察機(jī)關(guān)在民事訴訟中居于何種法律地位這一問題，只有放在具體的語(yǔ)境中才有意義。至少存在三種看待這一問題的角度：（1）從憲法對(duì)檢察機(jī)關(guān)的功能定位看，歐美資本主義國(guó)家一般將其看作是政府利益和公共利益的代表人，而前蘇聯(lián)和我國(guó)憲法則將其看作是國(guó)家專門的法律監(jiān)督者。如我國(guó)憲法第129條規(guī)定：“人民檢察院是國(guó)家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)。”這種對(duì)檢察機(jī)關(guān)職能定位的不同，必然影響對(duì)其參與民事訴訟的法律地位的判斷。（2）從純粹的訴訟法的角度看，歐美國(guó)家一般將其視為是訴訟當(dāng)事人，既可能是發(fā)動(dòng)訴訟的原告、也可能是出庭辯護(hù)的被告，既可能是享有完整訴訟權(quán)利的“主當(dāng)事人”、也可能是只能行使庭審辯論的“從當(dāng)事人”；而根據(jù)前蘇聯(lián)和我國(guó)法律，說它具有“雙重身份”（原告和法律監(jiān)督者）更加貼近實(shí)際情況。（3）從檢察機(jī)關(guān)介入民事訴訟的不同方式看，在歐美國(guó)家，檢察機(jī)關(guān)無(wú)論以哪種方式介入民事訴訟都只是訴訟當(dāng)事人而已，是代表政府和公共利益的特殊當(dāng)事人；而在前蘇聯(lián)和我國(guó)，檢察機(jī)關(guān)在起訴時(shí)可以視為雙重身份，但在參加訴訟和抗訴程序中解釋為法律監(jiān)督者更為適宜。

基于前述認(rèn)識(shí)，我國(guó)傳統(tǒng)上將檢察機(jī)關(guān)定位為“法律監(jiān)督機(jī)關(guān)”的理論應(yīng)當(dāng)有所調(diào)整。具體來說，應(yīng)區(qū)分如下三種情況：（1）如果檢察機(jī)關(guān)行使起訴權(quán)，則其在功能上宜定位為“公共利益代表人”，其訴訟地位宜定位為“訴訟當(dāng)事人（即原告）”。值得一提的是，國(guó)外把檢察機(jī)關(guān)作為被告的做法與我國(guó)相關(guān)法律制度無(wú)法銜接，因?yàn)?，將檢察機(jī)關(guān)作為政府的公職律師對(duì)待與我國(guó)憲法精神不符，且行政訴訟中都是由行政機(jī)關(guān)自己作為被告的，與檢察機(jī)關(guān)無(wú)關(guān)。（2）如果檢察機(jī)關(guān)行使參訴權(quán)，其在功能上宜定位為“公共利益代表人”，在訴訟地位上宜定位為“訴訟當(dāng)事人（即輔助當(dāng)事人）”，這種輔助當(dāng)事人主要就法律適用和案件事實(shí)發(fā)表辯論意見。（3）如果檢察機(jī)關(guān)行使抗訴權(quán)，宜將檢察機(jī)關(guān)的功能定位為“公共利益和法治利益保護(hù)者”，其訴訟地位為“公共利益代表人”和“法律監(jiān)督者”。筆者認(rèn)為，堅(jiān)持前述區(qū)別對(duì)待的方法，并在此基礎(chǔ)上探討檢察機(jī)關(guān)參與民事訴訟的具體程序問題，方為正確的思路。

（二）檢察機(jī)關(guān)介入民事訴訟的程序之規(guī)制

賦予檢察機(jī)關(guān)介入民事訴訟的權(quán)力是必要的，但必須為此設(shè)計(jì)一整套具有可操作性的程序方案。尤其是，要處理好檢察機(jī)關(guān)介入民事訴訟與私人提起民事訴訟、檢察機(jī)關(guān)介入民事訴訟的三種方式之間的相互協(xié)調(diào)、銜接問題。

1.檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟與私人提起私益訴訟之協(xié)調(diào)

檢察機(jī)關(guān)有權(quán)以“公共利益代表人”的身份，就涉及公共利益的案件提起訴訟。不過，立法如何界定起訴的具體案件范圍呢？是采用美國(guó)的“列舉式”，即必須立法有特別規(guī)定方能起訴呢？還是采用法國(guó)的“概括式”，即籠統(tǒng)地授權(quán)檢察機(jī)關(guān)對(duì)各種涉及公共利益的案件起訴呢？筆者認(rèn)為，我國(guó)宜采取“列舉式”與“概括式”相結(jié)合的立法技術(shù)。一方面，通過對(duì)國(guó)有資產(chǎn)流失、環(huán)境公害等典型案件類型加以列舉，規(guī)定檢察機(jī)關(guān)對(duì)此類案件應(yīng)當(dāng)起訴；另一方面，概括式授權(quán)檢察機(jī)關(guān)有權(quán)對(duì)于其他涉及公共利益的民事案件提起訴訟，其范圍由檢察機(jī)關(guān)自由裁量。這種方法的好處是，既使檢察機(jī)關(guān)起訴的范圍相對(duì)明確，又可以避免隨著社會(huì)的發(fā)展和新類型侵害公共利益的事件出現(xiàn)導(dǎo)致公益保護(hù)主體缺位情況的發(fā)生。

檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟時(shí)，不可避免地會(huì)遭遇與私益訴訟競(jìng)合的問題。因?yàn)?，司法?shí)踐中會(huì)發(fā)生這種情況，某一案件中公共利益和私人利益同時(shí)受損。例如，檢察機(jī)關(guān)就環(huán)境公害事件提起公益訴訟，要求法院判令污染者停止侵害、出資治理污染；但受害公民另行提起民事訴訟，要求判令污染者賠償損失。這種情況可能給司法帶來巨大的風(fēng)險(xiǎn)，即不同的法院針對(duì)同一事件作出相互矛盾的判決。如何防止這種情況發(fā)生呢？大體上有兩種解決方案：首先，確定審判的優(yōu)先次序。如果基于同一事件，檢察機(jī)關(guān)和私人均以保護(hù)公共利益為目的提起訴訟，則應(yīng)設(shè)置私人起訴前置程序，即私人起訴前必須先催告檢察機(jī)關(guān)起訴，只有在檢察機(jī)關(guān)怠于起訴的情況下方可自行起訴；如果檢察機(jī)關(guān)起訴在先，則法院對(duì)私人起訴應(yīng)當(dāng)裁定不予受理或駁回起訴。如果私人是為保護(hù)私法權(quán)益而起訴，則與檢察機(jī)關(guān)的公益訴訟可以并行不悖，但在檢察機(jī)關(guān)提起的公益訴訟判決確定之前，立法應(yīng)當(dāng)規(guī)定私人訴訟應(yīng)裁定中止，以防出現(xiàn)矛盾的判決。其次，探討合并審理的可能性。在檢察機(jī)關(guān)和私人針對(duì)同一事件分別起訴的情況下，兩案能否合并審理呢？由于兩案在事實(shí)認(rèn)定和法律適用上具有一定的關(guān)聯(lián)性，出于節(jié)約司法資源的考慮，兩案可以合并審理。如果兩案分屬不同地域的法院管轄，其中一個(gè)受訴法院可以酌定是否裁定移送管轄；如果分屬不同級(jí)別的法院管轄，則“就高不就低”，下級(jí)法院可以裁定移送上級(jí)法院合并審理。

2.檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟與參加公益訴訟方式之協(xié)調(diào)

檢察機(jī)關(guān)起訴和參訴兩種方式，都是其行使民事公益訴權(quán)的具體表現(xiàn)形式。問題是，既然允許檢察機(jī)關(guān)起訴，那么參加訴訟的方式還有沒有同時(shí)存在的必要？參訴方式的適用范圍和獨(dú)立存在的意義有哪些？總體上看，參訴方式不是可有可無(wú)的，這尤其體現(xiàn)在如下兩方面。

首先，有些類型的案件，雖然涉及公共利益，但檢察機(jī)關(guān)不宜以原告的身份直接起訴。比如，對(duì)于婚姻無(wú)效、親子關(guān)系、未成年人監(jiān)護(hù)的安排、收養(yǎng)關(guān)系等自然人身份關(guān)系案件，以及破產(chǎn)清算、法人重整等非訟審判程序案件。這是為什么呢？究其原因，這類案件雖然涉及公序良俗、公共秩序等社會(huì)公共利益，但往往有直接的利害關(guān)系人，檢察機(jī)關(guān)直接起訴會(huì)導(dǎo)致國(guó)家機(jī)關(guān)對(duì)社會(huì)生活干預(yù)過深、影響公民基本權(quán)利之虞。所以，在這類案件中，最好等待直接利害關(guān)系人提起訴訟，檢察機(jī)關(guān)視情況選擇加入訴訟中發(fā)表法律適用意見、以在必要限度內(nèi)維護(hù)公共利益就已足夠了。

其次，對(duì)于檢察機(jī)關(guān)有權(quán)起訴的公益案件，原則上也都可以以參訴的方式介入。起訴與參訴兩種方式的并存，不會(huì)造成救濟(jì)機(jī)制的重疊問題。因?yàn)?，起訴是一種事前的、以原告身份主動(dòng)引發(fā)程序的保護(hù)公共利益的方式；而參訴是一種事中的、以“輔助參加人”的訴訟地位加入到既有的訴訟程序之中的方式，檢察機(jī)關(guān)不僅可以在一審中參加訴訟，而且在二審、再審中也應(yīng)該有權(quán)參加進(jìn)入到涉及公益訴訟的審判程序中。在司法實(shí)踐中，對(duì)于有些案件可能會(huì)發(fā)生檢察機(jī)關(guān)沒有發(fā)現(xiàn)、或起訴遲延了，導(dǎo)致私人已經(jīng)先行提起了私益訴訟或公益訴訟，這時(shí)檢察機(jī)關(guān)的介入仍然是必要的。但是，起訴的方式顯然已不合適，參訴的方式就成了檢察機(jī)關(guān)以“公共利益代表人”身份影響訴訟的唯一途徑。從這個(gè)意義上說，參訴方式發(fā)揮著不可或缺的補(bǔ)充機(jī)制的功能。

3.檢察機(jī)關(guān)抗訴監(jiān)督方式的困境及其轉(zhuǎn)型

檢察機(jī)關(guān)有權(quán)對(duì)法院的生效裁判提起抗訴，這種“事后監(jiān)督”機(jī)制頗具中國(guó)特色。但是，允許檢察機(jī)關(guān)對(duì)生效裁判抗訴，會(huì)在再審程序中導(dǎo)致一系列難以克服的困境：一是會(huì)遭受干預(yù)司法獨(dú)立、損毀司法權(quán)威的指責(zé)；二是違反私權(quán)自治，有破壞當(dāng)事人處分權(quán)原則的嫌疑；三是打破了當(dāng)事人地位平等的訴訟格局，有違程序公正的嫌疑；四是在再審程序中，會(huì)遭遇檢察機(jī)關(guān)和原審當(dāng)事人誰(shuí)才是真正的再審當(dāng)事人、誰(shuí)有權(quán)終止再審程序的難題?；谏鲜鰡栴}，我國(guó)法學(xué)界在2000年以后展開了一場(chǎng)抗訴制度存廢的大辯論。[2]13筆者認(rèn)為，綜合我國(guó)國(guó)情來看，我國(guó)的檢察抗訴制度不宜取消、但迫切需要轉(zhuǎn)型。

首先，在功能定位上，檢察機(jī)關(guān)抗訴不宜繼續(xù)定位為“糾錯(cuò)”，而應(yīng)定位為“保護(hù)公共利益和法治利益”。具體來說，宜將抗訴范圍限制在“審判權(quán)違法”（如嚴(yán)重違反主管、管轄規(guī)定等）、“法律適用違憲”（如法律適用違背憲法、立法法等）、“嚴(yán)重侵害國(guó)家和社會(huì)公共利益”這三個(gè)方面。這樣，檢察機(jī)關(guān)和原審當(dāng)事人各負(fù)其責(zé)，即使分別或同時(shí)發(fā)動(dòng)再審也可以并行不悖，不會(huì)發(fā)生檢察機(jī)關(guān)干預(yù)私權(quán)、打破雙方訴訟地位平等的危險(xiǎn)，也不會(huì)發(fā)生檢察機(jī)關(guān)被當(dāng)事人牽著鼻子走的尷尬局面。

其次，在訴訟地位上，檢察機(jī)關(guān)不宜簡(jiǎn)單地定位為訴訟當(dāng)事人，因?yàn)樗⒉皇菫楸景傅膶?shí)體利益而參加訴訟的。實(shí)際上，由于檢察機(jī)關(guān)保護(hù)的公共利益和法治利益是一種案外利益，他的訴訟地位宜定位為“公共利益代表人和法律監(jiān)督者”。通過這種嶄新的定位，將為新時(shí)期一種新的民事訴訟理念——即原告與被告的利益衡平、本案利益與案外利益衡平的“衡平觀”的樹立，從制度上做好鋪墊。

（三）檢察機(jī)關(guān)參加民事訴訟的程序保障

任何理性的法律制度，都需要在賦予特定主體某些權(quán)利的同時(shí)，建立完善的程序機(jī)制來保障權(quán)利的行使。沒有程序保障的權(quán)利，注定是要被架空的權(quán)利。對(duì)于檢察機(jī)關(guān)的民事訴訟介入權(quán)來說，也需要建立一整套程序保障機(jī)制。其中，對(duì)于檢察機(jī)關(guān)起訴來說還不那么迫切，對(duì)于參訴方式和抗訴方式的運(yùn)用來說尤為重要。

首先，如何保障檢察機(jī)關(guān)的知情權(quán)？檢察機(jī)關(guān)不需要、也無(wú)力對(duì)所有的民事案件都予以關(guān)注，因此當(dāng)案件涉及公共利益時(shí)，如何保障檢察機(jī)關(guān)的知情權(quán)就顯得異常重要。借鑒國(guó)外立法經(jīng)驗(yàn)，筆者認(rèn)為，我國(guó)宜規(guī)定如下兩種保障措施：（1）強(qiáng)制通知制度。在涉及公共利益等法定情形時(shí)，當(dāng)事人在提起訴訟的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)立即向法院所在地檢察機(jī)關(guān)發(fā)出通知；法院受理案件的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)立即向同級(jí)檢察機(jī)關(guān)發(fā)出參加訴訟的通知。在這里，當(dāng)事人的通知和法院的通知是其負(fù)擔(dān)的法定義務(wù)。（2）主動(dòng)發(fā)現(xiàn)的途徑。對(duì)已經(jīng)發(fā)生的民事訴訟案件，檢察機(jī)關(guān)根據(jù)社會(huì)輿論或媒體的關(guān)注、有關(guān)機(jī)構(gòu)的建議、有關(guān)人員的舉報(bào)等線索，有權(quán)主動(dòng)向法院了解案情或者調(diào)閱法院的訴訟卷宗。檢察機(jī)關(guān)在綜合考量各種情況的基礎(chǔ)上，決定是否參加訴訟或者提起抗訴。

其次，在案件涉及公共利益時(shí)，檢察機(jī)關(guān)是必須介入、還是裁量介入訴訟程序之中呢？對(duì)于這一問題，最好區(qū)分兩種情況：原則上，檢察機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)案件涉及公共利益或接到通知后，應(yīng)被賦予是否決定介入的自由裁量權(quán)。但是，如果某些法律特別規(guī)定檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)介入的，檢察機(jī)關(guān)必須及時(shí)介入訴訟程序之中，就本案事實(shí)和法律適用問題發(fā)表辯論意見。比如，對(duì)于可能造成環(huán)境公害、生態(tài)災(zāi)難的違法行為，法律可以強(qiáng)制檢察機(jī)關(guān)及時(shí)起訴。究竟哪些案件屬于后者，需要由立法者在充分調(diào)研的基礎(chǔ)上設(shè)定。

最后，檢察機(jī)關(guān)介入民事訴訟后，應(yīng)當(dāng)享有上訴權(quán)。檢察機(jī)關(guān)無(wú)論以起訴、參訴還是抗訴的方式介入民事訴訟，都有可能發(fā)生其辯論意見不被法院采納的情形。由于檢察機(jī)關(guān)是代表公共利益發(fā)表辯論意見的，法院不采納其辯論意見，有可能對(duì)公共利益造成損害。因此，針對(duì)案件審判中涉及公共利益的部分，應(yīng)當(dāng)賦予檢察機(jī)關(guān)上訴權(quán)。從某種意義上說，檢察機(jī)關(guān)的上訴權(quán)直接關(guān)系到民事訴訟法上約束性辯論原則的貫徹，關(guān)系到檢察機(jī)關(guān)介入民事公益訴訟的實(shí)效性。

[1] 彭真.彭真同志在討論民事訴訟法草案（修正稿）聯(lián)組會(huì)議上的講話[A].中華人民共國(guó)民事訴訟法資料選編（第一輯）[C].重慶:西南政法學(xué)院訴訟法教研室,1984:66.

[2] 陳桂明.民事檢察監(jiān)督之存廢、定位與方式[J].法學(xué)家,2006(4):13.

[3] 齊樹潔,鄭賢宇.構(gòu)建我國(guó)公益訴訟制度的思考[J].河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào),2010(5):58.

[4] 徐卉.通向社會(huì)正義之路(公益訴訟理論研究)[M].北京:法律出版社,2009:169-180.

[5] 施鵬鵬.法國(guó)檢察官的職權(quán)[J].人民檢察,2007(17):56.

[6] 方立新.西方五國(guó)司法通論[M].北京:人民法院出版社,2000:328.

[7] [蘇]K·Q·斯克澳爾佐夫等.蘇聯(lián)東歐國(guó)家的檢察長(zhǎng)監(jiān)督[M].北京:中國(guó)檢察出版社,1990:178.

[8] [蘇]列寧.列寧全集（第33卷）[M].北京:人民出版社,1987:325,328.

[9] [法]讓·文森,塞爾日·金沙爾.法國(guó)民事訴訟法要義[M].北京:中國(guó)法制出版社,2001:1315.

[10] 江偉,楊劍.檢察機(jī)關(guān)提起民事公益訴訟若干問題的探討[J].國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào),2005(5):66.

D926.34

A

1674-8557（2011）02-0099-07

2011-02-23

王德新（1978-），男，河南確山人，法學(xué)博士，山東師范大學(xué)政法學(xué)院講師。

陳 嘉）