陳常青

(安徽財經大學法學院，安徽 蚌埠 233041)

論合同自由的限制

陳常青

(安徽財經大學法學院，安徽 蚌埠 233041)

對合同自由進行限制已成為學界的共識，但是應該清楚認識到，對合同自由的限制只能是手段而不能是目的。如果忽視市場在資源配置中的優(yōu)勢作用和交易雙方的自由意志而對其隨意限制，則必然導致極為嚴重的后果。限制太大就會挫傷交易雙方的積極性從而影響經濟的發(fā)展，政府等主體如果隨意對合同自由加以限制，缺乏必要的監(jiān)督，則必然會產生濫用權力與腐敗。在對合同自由進行限制時，有必要做到正當限制與謹慎限制。正當限制即政府等主體在限制合同自由時要依照法定的程序進行;謹慎限制即要求對合同自由的限制要把握好“度”，畸輕畸重都將影響經濟的穩(wěn)定發(fā)展。

合同自由原則;資源合理配置;限制

一、合同自由的內涵與歷史演進

合同自由原則是合同法最重要的一項基本原則，在大陸法系國家，自由原則被認為是民法的三大基本原則之一。合同自由原則主要是指合同當事人在法律規(guī)定的范圍內就雙方的權利義務關系達成協(xié)議的自由。要理解合同法乃至民法，必須要深刻理解合同自由原則。

(二)合同自由原則的歷史演進

一般認為，合同自由的思想最早起源于“商品生產者社會的第一個世界性法律”——羅馬法［1］。大約在公元前3世紀到公元前2世紀中期，古羅馬實行了當時前所未有的擴張和征服，隨著擴張的不斷深入，古羅馬不僅成為意大利地區(qū)的統(tǒng)治者，而且也成為地中海地區(qū)的霸主。在微觀方面，古羅馬的城民由原來的本羅馬公民擴展到古羅馬公民與外國人相結合的國家，這就必然導致了原先適用的市民法無法再適應社會的需要，也就必然要求新的法律及合同形式來適應新的變化;與此同時，古羅馬由一個農業(yè)社會轉變成了一個商業(yè)社會。隨著疆域的不斷擴大，外國人與本國公民的貿易往來也不斷擴大，原先用于農業(yè)社會的合同形式顯然無法適應一個商業(yè)大國的要求，并且傳統(tǒng)的重締約形式而輕當事人合意的的締約形式主義也無法適應社會發(fā)展的需要。萬民法——一部新的法律就在這樣的環(huán)境下破繭而出，它不但擺脫了市民法的重形式主義的特點，而且“初步發(fā)展起主體平等、權利神圣和合同自由等民法的基本原則。”［2］查士丁尼在其《法學階梯》中指出“萬民法是全人類共同的。幾乎全部契約，如買賣、租賃、寄存等，都起源于萬民法”［3］，這里的契約是指諾成契約，而在諾成契約中，合同的效力取決于當事人雙方的合意，完全摒棄了市民法的思想。但應該注意的是古羅馬這個時期還處于奴隸制社會，諾成合同中的自由只能是少數(shù)人擁有的特權，大部分公民(如奴隸)根本無法擁有這種自由，所以在整個古羅馬社會，契約自由并未成為契約制度的一項基本原則。隨著古羅馬的衰落和滅亡，中世紀的歐洲進入封建教會時期，這一時期當事人雙方所訂立的合同并不認為是權利義務的約定，而是被教會變成是對上帝的“良心”，契約被認為是對上帝的賣身契，自由屬于至高無上的上帝?？梢姡谶@一時期合同自由處于已將近滅亡的地步，更不用談合同自由的進一步發(fā)展。當然，歷史的車輪在不以人的意志為轉移地向前發(fā)展，中世紀后期終于迎來了“文藝復興”，資產階級的啟蒙思想在社會上不斷傳播，法學家們也開始了“復興古羅馬法運動”。隨著封建制度和教會統(tǒng)治的結束，資產階級登上歷史舞臺，合同自由原則一躍成為民法的基本原則，1804的《法國民法典》就是最好的鐵證。被譽為近代第一部民法典的《法國民法典》確認了所有權絕對、契約自由和過失責任三大原則，把合同自由原則推上了更高的位置。1896年的《德國民法典》雖然沒有在法典中明確標明契約自由原則，但它有關法律行為、合同形式、合同解釋等條款都體現(xiàn)了合同自由原則。眾所周知，《德國民法典》不但確立合同自由原則，而且也確立了誠實信用原則、公平原則。究其原因，主要是制定法國民法典所處的時期是自由資本主義上升時期，極大地受到了自由主義思想的影響，而德國民法典所處的時期是壟斷資本主義時期，這一時期的法學家們不但要進一步發(fā)展合同自由原則，而且還要考慮如何在壟斷資本主義的背景下限制合同自由原則，如何能真正實現(xiàn)合同的自由。盡管英美法和大陸法都緣于羅馬法，但在后來的發(fā)展中發(fā)生了較大的變化，英美法更多的是體現(xiàn)在相關的個案中，如美國的“弗萊切爾訴佩案”，但有一點是可以肯定的是，它們幾乎都在同一時期確立了合同自由原則，這當然也是經濟發(fā)展的結果。

二、合同自由在合同法基本原則中的地位

在市場經濟條件下，合同法的基本功能就是:實現(xiàn)資源的合理配置，使資源配置更有效率，換句話說，用最小的成本實現(xiàn)資源的有效配置。因為在市場交易過程中，交易成本總是存在的，但如何使交易成本最小化，這才是理性經濟人追求的目標，故合同法必然通過各種調節(jié)手段達到這個目的。在市場經濟條件下，每一個理性經濟人都有著用最小的成本實現(xiàn)最大的收益的動機，而要實現(xiàn)這個目的，必然需要另一個因素——自由，只有動機加上自由才能開始交易，進而實現(xiàn)資源配置。正是基于這樣一個模式，從而確立了合同法的第一個基本原則，但這絕不是就已經實現(xiàn)了資源的合理優(yōu)化配置，因為從經濟學的角度來看，人總是有善惡兩性的，人逐利性的本性如果被合理的駕馭，當然無可厚非，但如果偏離了善良的運行軌道，其結果就不言而喻了;交易成本主要存在于合同締結階段和合同履行階段。合同締結階段主要是交易雙方互相交換交易信息;合同履行階段主要是交易雙方達成協(xié)議階段。那么如何才能在這兩個階段減少交易費用呢?最為有效的方法就是交易雙方誠實守信。進一步說，只有雙方在締結階段所給出的信息是準確無誤的、是自己真實意思的表示，不存在欺詐，才能夠有效地減少因核實信息而花費成本。守信就是要求交易者必須嚴格的按照合同的規(guī)定來履行自己的義務，從而又引出了合同法的又一基本原則——誠實信用原則。但市場往往又存在這樣的情況，第一，當雙方交易達成協(xié)議后，存在著諸多影響因素，交易一方倘若繼續(xù)履行合同就有可能會虧損乃至破產，其交易成本往往大于交易所獲得收益;第二，有的市場強勢主體為了減少交易成本，突顯其優(yōu)勢地位，往往厘定一個格式合同［4］，這些格式合同也大大限制了交易雙方的自由。那么怎樣才能合理的規(guī)制這兩種情況的發(fā)生呢?這就要引出第三個合同法的基本原則，即公平原則。在公平原則下，交易雙方的利益兼顧，誠信不受懷疑，而資源自然會流向最有利的一方，得到合理的配置。從以上分析可以得出，合同法的基本原則如同飛機的主體部分是最重要的，而誠信原則和公平原則分別是飛機的兩翼，是對合同自由原則進行有效地限制，或者說是對它的制衡。

三、對合同自由的限制與思考

(一)主體方面的限制

1.對訂立合同主體的限制

首先，在自然人方面，我國法律已明文規(guī)定了對無民事行為能力人，除純獲利益，以及實施與其年齡、智力、精神健康狀況相適應的訂立的合同外，訂立的合同是無效的;限制民事行為能力人除純獲利益，以及實施與其年齡、智力、精神健康狀況相適應的訂立的合同外，訂立的合同是效力待定的，等等。其次，在法人方面，盡管我國的《民法通則》做了限制性的規(guī)定，《合同法》放寬了經營范圍方面的限制，但對國家限制經營，特許經營以及其他方面作出禁止規(guī)定，以此做出限制。最后，在非法人組織方面，其締約能力受限制程度要大于法人。

2.限制自由的實施主體

第一，政府。在現(xiàn)代法治思想的大背景下，所奉行的是“服務越多的政府，才是更好的政府”［5］，政府對實現(xiàn)合同真正自由除制定一些強制性的法律外，一種更為常見的方法就是合同示范文本。所謂合同示范文本，主要是指由合同管理機關和業(yè)務主管部門根據(jù)長期實踐，經過反復篩選，評審，經過法律規(guī)定的程序，最終正式規(guī)定下來并公布的合同文本格式。合同示范文本最大的特點就是作為第三方政府介入到合同當事人的權利義務的劃分之中，從另一個角度說，這也是對合同自由的一種限制。第二，行業(yè)協(xié)會?！靶袠I(yè)協(xié)會是一種在市場中開展活動的，以企業(yè)家為主體并具有一定的經濟關聯(lián)性的，會員制的，非營利性的，非政府的，互益的經濟組織和社會組織?！保?］行業(yè)協(xié)會是一個自律性的組織，可以依據(jù)法律和法規(guī)的規(guī)定，制定本行業(yè)的質量規(guī)范、服務標準、制定行規(guī)或規(guī)則，以使各會員約束自己。行業(yè)協(xié)會這種通過行規(guī)等來限制成員的形式，也可以認為是從另一個層面對合同自由的限制。

最后將3個線段圖合成一幅圖，明確不管是一段計費、二段計費還是三段計費問題，都要明確每段的數(shù)量和對應的單價，然后將每段的總價加起來。這是解答這類問題的幾何模型和方法。

(二)內涵方面的限制

概括來講，合同自由的主要內容包括締結的自由，與誰締結自由，決定合同內容的自由，雙方選擇何種合同形式的自由這幾個方面。

1.對締結自由、與誰締結自由的限制

對合同自由的限制最直接的體現(xiàn)就是限制此種自由，而為達到這種目的，強制性締約無疑是一種較好的選擇。在市場經濟條件下，并不是各方主體都是平等的。在交易過程中，可能存在的譬如信息、市場地位的不對稱，而要實現(xiàn)真正的自由，資源的合理配置，強制其締結合同無疑能達到這樣的效果。在我國如電力行業(yè)、公共交通行業(yè)等，實現(xiàn)強制締約自由，可以防止被強制方濫用其強勢地位，維護弱勢群體的利益，以達到合同的真正自由。

2.對合同內容的限制

第一，合同的內容必須是合法的，不得與法律相抵觸，也不能違背公序良俗。我國《民法通則》中的第六條和第七條都有相應的規(guī)定。第二，對合同內容的限制最直接的體現(xiàn)就是前文中提到的格式條款，格式條款乃至格式合同是雙方在協(xié)商前就已經把雙方的權利義務的范圍加以確定，其中一方僅表示接受或不接受即可。從表面上看，它的確節(jié)約了成本，當事人一方接受與否的自由并沒有得到限制，但如果進一步思考，就不難發(fā)現(xiàn)當事人實際上限制了另一方協(xié)商修改合同的自由。當然，格式合同也有可能保障相對人的自由，如在專業(yè)較強的行業(yè)，國家為保障稀少的專業(yè)知識，用強制訂立有利保護弱勢群體的格式合同的方式來保護弱勢者的利益。可見，格式合同是把雙刃劍，如何對格式合同進行有效的利用已經成為世界各國合同法學家們的重要課題之一。

3.對合同形式的限制

合同形式是合同內容的外部表現(xiàn)形式，是合同的重要組成部分。按照合同自由原則，當事人雙方可以自己選擇合同的形式，我國合同法也做出相關的規(guī)定?？傮w來看，主要以不要式為主，以要式為例外，即對某些特定合同必須采用書面形式，這無疑也構成對合同自由的限制。但這種限制是必要的，主要從以下角度考慮:第一，保障交易的安全性和嚴肅性。通過必要的書面形式，一方面可以給不太熟悉交易過程的一方充足的時間，從而確保當事人能充分的驗證交易信息;另一方面用必要的形式來確保合同的嚴肅性。第二，可減少日后的糾紛，方便以后的舉證，這一點不言自明。第三，以保障國家社會利益為目的對合同形式加以限制。這類合同主要涉及國家利益或社會公共利益，國家要對此類經濟關系加以調控，對特定經濟關系加以干預，如果不用法律規(guī)定形式，國家的干預就難以實施。［7］

4.關于限制合同自由的適當性思考

從社會發(fā)展角度來看，對合同自由進行限制已成為學界的共識，但是應該清楚地認識到，對合同自由的限制只能是手段而不能是目的。如果忽視市場在資源配置中的優(yōu)勢作用，忽視交易雙方的自由意志，而對其隨意限制，則必然導致極為嚴重的后果。一方面，如果限制太大，就會挫傷交易雙方的積極性從而影響經濟的發(fā)展;另一方面，政府等主體如果隨意對合同自由加以限制，缺乏必要的監(jiān)督，則必然會產生濫用權力與腐敗，其結果也是不言而喻的。

所以，在對契約自由進行限制時，有必要做到正當限制與謹慎限制［8］。正當限制即政府等主體在限制時有必要依照法定的程序，按照法律的規(guī)定進行;謹慎限制即要求對合同自由限制要把握好“度”，畸輕畸重都將影響經濟穩(wěn)定較快的發(fā)展。

［1］馬俊駒，陳本寒.羅馬法上契約自由思想的形成及對后世法律的影響［M］.北京:中國政法大學出版社，1995:341.

［2］周小明.“十二銅表法”到“查士丁尼民法大全”［M］//趙旭東.民商法縱論.北京:法律出版社，2000.

［3］查士丁尼.法學總論——法學階梯［M］.張企泰，譯.北京:商務印書館，1997:6－7.

［4］張 炎.合同法基本原則的經濟學分析［J］.孝感學院學報，2009，29(5):103.

［5］何勤華，魏 瓊.西方民法史［M］.北京:北京大學出版社，2006:466.

［6］王 名.行業(yè)協(xié)會的理論與實踐［M］.北京:清華大學出版社，2002:24.

［7］潘志鋒.論合同自由原則的限制［D］.北京:中國政法大學法學院，2007.

［8］王 慧.限制契約自由之思考［D］.北京:中國政法大學法學院，2008.

On the Limitation of Liberty Principle in Contract

Chen Changqing
(Law school，Anhui Finance and Economics University，Bengbu Anhui 233041，China)

To restrict freedom of contract has become the consensus of scholars，but it should be well aware that，the restrictions on freedom of contract can only be a means and not an end.If you ignore the market in resource allocation in the role and advantages of the free will of the parties to the transaction of its arbitrary limit，will inevitably lead to very serious consequences.Too restrictive will dampen the enthusiasm of parties to the transaction to affect economic development，government and other body if the arbitrary restrictions on freedom of contract，lack of necessary supervision，the abuse of power and corruption will inevitably produce.Restrictions on freedom of contract，it is necessary to achieve the legitimate limitations and prudent limits.The government and other restrictions that limit freedom of contract should follow the statutory procedures;careful restrictions that limit freedom of contract requirements also should grasp the“degree”，being too unbalanced will affect the economic stability and development.

freedom of contract principle;resources reasonable disposition;limitation

DF418

A

1672－7991(2011)02－0056－05

2011－04－28;

2011－05－17

陳常青(1986－)，男，安徽省合肥市人，在讀碩士研究生，研究方向為民商法。