孫玉紅

(西北政法大學(xué)民商法學(xué)院，陜西西安 710063)

系統(tǒng)論視角下的侵權(quán)法功能概念及其價(jià)值探究

孫玉紅

(西北政法大學(xué)民商法學(xué)院，陜西西安 710063)

由于侵權(quán)法功能概念不明確，導(dǎo)致對侵權(quán)法的功能、定位等的認(rèn)識存在很大分歧。用系統(tǒng)方法分析侵權(quán)法功能概念的內(nèi)涵，有利于對侵權(quán)法功能樣態(tài)的挖掘、對功能產(chǎn)生原因和運(yùn)行原理的闡釋、對功能與功能實(shí)現(xiàn)的區(qū)分及侵權(quán)法功能實(shí)現(xiàn)影響因素的分析，有利于彰顯侵權(quán)法功能概念的價(jià)值。

侵權(quán)法功能概念;系統(tǒng)分析方法

一、探討侵權(quán)法功能概念的必要性

對于法律功能，法學(xué)基礎(chǔ)理論已有詳盡的闡釋。但是，對于侵權(quán)法的功能卻鮮有人研究。其中的原委除了法律功能研究的弱勢、侵權(quán)法的立法局限及對侵權(quán)法的功能研究重視不夠之外，還在于“功能”這一表示事物之間相互關(guān)系的抽象概念使得“侵權(quán)法功能”不可避免地給人以抽象、枯燥、空洞的印象。正如“當(dāng)何謂侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則尚未清楚的情況下，對侵權(quán)責(zé)任有哪些歸責(zé)原則的爭論肯定不會有一致的結(jié)論”一樣，學(xué)者在尚未對侵權(quán)法的功能內(nèi)涵有比較清楚的認(rèn)識時(shí)，勢必對侵權(quán)法具有何種功能產(chǎn)生認(rèn)識上的混亂。其中，二元論認(rèn)為，侵權(quán)法的功能即損害填補(bǔ)和預(yù)防損害，①謝哲勝:《高層建筑墜落物致人損害的責(zé)任》，《月旦民商法雜志》2005年第9期。或者保護(hù)公民的合法權(quán)利、保護(hù)公民的行為自由;②王利明在北京市律師協(xié)會上所做題為《侵權(quán)行為法的發(fā)展趨勢(上)》的演講，載“中國民商法律網(wǎng)http://www．civillaw．com．cn/article/default．a(chǎn)sp?id=27378．”，最后訪問時(shí)間2008 －11 －1。三元論認(rèn)為，侵權(quán)法具有填補(bǔ)損害(補(bǔ)償)、預(yù)防損害(遏制)以及撫慰的功能，③王澤鑒:《侵權(quán)行為法(一)》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第7－10頁?；蛘咝迯?fù)、懲罰與預(yù)防的功能;④曾世雄:《損害賠償原理》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第8頁。多元論認(rèn)為，侵權(quán)法的功能有填補(bǔ)、預(yù)防、抑制、分散和權(quán)利確認(rèn)，⑤高富平主編:《民法學(xué)》，法律出版社2005年版，第668頁?；蛘哐a(bǔ)償、制裁、教育、預(yù)防及保護(hù)民事權(quán)利，⑥王利明、楊立新編:《侵權(quán)行為法》，法律出版社1996年版，第23－26頁?；蛘邔κ芎θ藱?quán)益的補(bǔ)償、對社會利益的平衡、對侵權(quán)行為人的警戒、對公眾的警戒以及對社會道德的維護(hù)。⑦張新寶:《中國侵權(quán)行為法》，中國社會科學(xué)出版社1995年版，第14－17頁。王澤鑒先生認(rèn)為，侵權(quán)法的機(jī)能在其歷史發(fā)展中迭經(jīng)變遷，如贖罪、懲罰、威嚇、教育、填補(bǔ)損害及預(yù)防損害等，因時(shí)因地而不同，反映著當(dāng)時(shí)社會發(fā)展?fàn)顟B(tài)和人們的道德觀念。⑧王澤鑒:《侵權(quán)行為法(一)》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第7頁。不僅如此，在侵權(quán)法的功能中，對于何者具有基礎(chǔ)地位，學(xué)者們的認(rèn)識也不盡一致。楊立新教授認(rèn)為侵權(quán)法具有補(bǔ)償、懲罰與預(yù)防的功能，補(bǔ)償是基本功能、主要功能;王澤鑒先生卻認(rèn)為預(yù)防勝于損害補(bǔ)償，通過責(zé)任威嚇侵害行為;謝哲勝先生稱侵權(quán)行為法的功能有二:損害填補(bǔ)和預(yù)防損害，前者在侵權(quán)法上一直扮演著重要角色，相比較，后者是最重要的功能。⑨謝哲勝:《高層建筑墜落物致人損害的責(zé)任》，《月旦民商法雜志》2005年第9期。

侵權(quán)法功能概念缺失還帶來了以下后果:一是侵權(quán)法的定位及完善受到影響。研究侵權(quán)法功能的目的之一就是準(zhǔn)確定位侵權(quán)法。因?yàn)椴煌ㄎ幌碌那謾?quán)法在體系結(jié)構(gòu)以及具體制度的設(shè)計(jì)上是不同的。王利明教授指出，如果將侵權(quán)責(zé)任法定位為救濟(jì)法，則勢必要以損害賠償為中心，繼而要?jiǎng)?chuàng)設(shè)具體可行的損害賠償方式、標(biāo)準(zhǔn)等具體制度;反之，如果將侵權(quán)責(zé)任法定位為懲罰法，那么為了凸顯該特征，則要更多地設(shè)計(jì)懲戒、處罰加害人的制度，甚至要將懲罰性賠償作為侵權(quán)責(zé)任法的主要責(zé)任形式。①王利明:《我國侵權(quán)責(zé)任法的體系構(gòu)建——以救濟(jì)法為中心的思考》，《中國法學(xué)》2008年第4期?？梢?，如果對侵權(quán)法功能缺乏基本的系統(tǒng)的研究或者對侵權(quán)法功能的概念缺乏令人信服的論證，則侵權(quán)法的定位及其制度設(shè)計(jì)的合理性將會受到質(zhì)疑。二是侵權(quán)法的功能與侵權(quán)法功能的實(shí)現(xiàn)之間的差別以及區(qū)分意義無法引起重視。侵權(quán)法的功能指立法者期望侵權(quán)法對社會產(chǎn)生何種影響的意志在侵權(quán)法的原則和規(guī)則上的具體表現(xiàn)，而侵權(quán)法功能的實(shí)現(xiàn)指侵權(quán)法的功能通過侵權(quán)法的實(shí)施，由抽象的理論和愿望變成具體的現(xiàn)實(shí)。區(qū)分兩者的重要意義在于:功能通常表現(xiàn)為一種實(shí)然狀態(tài)，它一般與應(yīng)然狀態(tài)的功能一致，例如，如果立法者期望一定時(shí)期的侵權(quán)法能夠承擔(dān)制裁或者懲罰的功能，通常就會在立法時(shí)規(guī)定有利于其實(shí)現(xiàn)的制度。但是，特殊情形下并不排除這種功能因侵權(quán)法自身的限定因素而在立法時(shí)沒有得到體現(xiàn)，針對這種例外，合理的做法是有針對性地完善或者補(bǔ)充相應(yīng)的規(guī)定，而功能的實(shí)現(xiàn)可能就會存在這樣的情況，例如，侵權(quán)法為了能使受害人的損失得到充分的補(bǔ)償，在該法中規(guī)定了較為充分的救濟(jì)制度，然而，在實(shí)施的過程中，因?yàn)榇嬖谝恍C(jī)會因素、舉證困難或者舉證成本高等因素，致使該補(bǔ)償功能并沒有得到充分的實(shí)現(xiàn)。因此，區(qū)分功能和功能的實(shí)現(xiàn)不僅能夠明晰侵權(quán)法功能的理論層次，更能為侵權(quán)法在立法和司法上的完善提供準(zhǔn)確的分析路徑。

事實(shí)上，概念對于任何一門學(xué)科的研究而言都具有重要價(jià)值。沒有明確的法律概念就不可能有完善的法律體系，就不能進(jìn)行清晰的法律思維和法律推理。如果對侵權(quán)法的功能沒有明確的概念，那么有效的學(xué)術(shù)討論、科學(xué)的侵權(quán)立法將會受到影響。因此，辨析、論證侵權(quán)法的功能對侵權(quán)法基礎(chǔ)理論研究及侵權(quán)法的完善至關(guān)重要，而作為開啟侵權(quán)法基礎(chǔ)理論大門的鑰匙，侵權(quán)法功能概念的探究更是重中之重。

二、探究侵權(quán)法功能概念的路徑

系統(tǒng)分析方法是一種根據(jù)客觀事物所具有的系統(tǒng)特征，從事物的整體出發(fā)，著眼于整體與部分、整體與結(jié)構(gòu)、結(jié)構(gòu)與功能、系統(tǒng)與環(huán)境等的相互聯(lián)系和相互作用，求得優(yōu)化的整體目標(biāo)的現(xiàn)代科學(xué)方法以及政策分析方法。利用該方法揭示侵權(quán)法的功能，可以將侵權(quán)法看做是一個(gè)由一系列相互聯(lián)系、相互作用的若干要素按一定結(jié)構(gòu)結(jié)合成的具有特定功能的有機(jī)整體。其中，要素和結(jié)構(gòu)是侵權(quán)法系統(tǒng)內(nèi)部具有決定作用的構(gòu)成，要素改變系統(tǒng)的功能就會改變，要素不變而結(jié)構(gòu)改變，系統(tǒng)的功能也會改變。在系統(tǒng)科學(xué)里，結(jié)構(gòu)與功能是一對基本范疇，任何系統(tǒng)都具有一定的結(jié)構(gòu)，系統(tǒng)的結(jié)構(gòu)是系統(tǒng)具有一定功能的內(nèi)在根據(jù)，系統(tǒng)功能的運(yùn)行以一定的結(jié)構(gòu)為依托。結(jié)構(gòu)是從系統(tǒng)的內(nèi)部描述系統(tǒng)的整體性質(zhì)，功能是從系統(tǒng)的外部描述系統(tǒng)的整體性質(zhì)。②王雨田主編:《控制論、信息論、系統(tǒng)科學(xué)與哲學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社1986年版，第502頁。而在社會學(xué)里，功能概念也得到了廣泛應(yīng)用，主要體現(xiàn)在社會有機(jī)體理論中。正是由于有了這樣的學(xué)術(shù)環(huán)境，法律的實(shí)證研究才開始被置于社會視閾中進(jìn)行，法學(xué)與社會學(xué)相結(jié)合形成了法社會學(xué)。法社會學(xué)主張，應(yīng)在社會背景中研究法律現(xiàn)象與其它社會現(xiàn)象的相互關(guān)系，引導(dǎo)人們從社會整體角度去研究法律的社會基礎(chǔ)和社會作用，從而更好地發(fā)揮法律解決社會問題的功能?？梢姡晒δ艿男再|(zhì)、特征、內(nèi)容等問題能在社會學(xué)及其功能主義理論的歷史追溯中得到更好的闡釋。西方社會學(xué)功能學(xué)派的一些代表人物在表達(dá)和發(fā)展其功能主義思想的同時(shí)，將其方法運(yùn)用到法學(xué)領(lǐng)域，對法的功能理論的形成和發(fā)展作出了貢獻(xiàn)。其中，迪爾凱姆根據(jù)社會分工的程度不同，將社會分為機(jī)械性連帶社會關(guān)系和有機(jī)性連帶社會關(guān)系，并根據(jù)維系社會的方式將社會分為兩大類:一類為“機(jī)械團(tuán)結(jié)”的社會，即傳統(tǒng)社會，該社會靠成員們高度的一致性、共同的歸屬感來維系;一類為“有機(jī)團(tuán)結(jié)”的社會，即近代的分工社會，在這類社會中，成員間的差異日益增加，但分工與合作把他們聯(lián)結(jié)在一起。與此相對應(yīng)，他們將法律分為壓制型法律和恢復(fù)型法律，前者如刑法，后者如民法、商法等。德國當(dāng)代著名社會學(xué)家尼克拉斯·盧曼將系統(tǒng)論應(yīng)用于社會學(xué)，并將法律視為社會系統(tǒng)的子系統(tǒng)。法律系統(tǒng)的分化是為了完成某些功能，法律作為功能系統(tǒng)必須保持運(yùn)轉(zhuǎn)。他將法律功能歸納為“確立和穩(wěn)定規(guī)范預(yù)期”。③羅文波:《預(yù)期的穩(wěn)定化——盧曼的法律功能思想探析》，《環(huán)球法律評論》2007年第4期。

當(dāng)西方學(xué)者直接或者間接地研究法律功能，并在法與經(jīng)濟(jì)、文化、社會分層、行為控制等的關(guān)系中揭示法律功能時(shí)，我國的學(xué)者多數(shù)還在與法律作用的辨析中認(rèn)識法律功能。其中，有的將法律功能視為法律作用或者用“作用”解釋功能、用“功能”解釋作用，如認(rèn)為“法的作用或功能是指法對社會發(fā)生影響的體現(xiàn)”;①沈宗靈主編:《法學(xué)基礎(chǔ)理論》，北京大學(xué)出版社1988年版，第37頁。有的在法律功能與法律作用區(qū)別的前提下界定法律功能，如認(rèn)為“法的功能是指法作為一種特殊的社會規(guī)范本身所固有的性能或者功用。這就是說，不論法是否直接地實(shí)際地影響于社會，但法的性能或功用卻是固有存在的，而且這些功能是基于法的屬性、內(nèi)部諸要素及其結(jié)構(gòu)所決定的某些潛在的能力”;②盧云主編:《法學(xué)基礎(chǔ)理論》，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第43頁。有的將法律功能界定為關(guān)系，如趙震江教授認(rèn)為，“法的功能，是指法作為一個(gè)體系或部分，在一定的立法目的指引下，基于其內(nèi)在結(jié)構(gòu)屬性而與社會單位所發(fā)生的能夠通過自己的活動(運(yùn)行)造成一定客觀后果，并有利于實(shí)現(xiàn)法的價(jià)值，從而體現(xiàn)其在社會中的實(shí)際特殊地位的關(guān)系”;③趙震江、付子堂:《現(xiàn)代法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社1999年版，第74－76頁。有的將法律功能界定為能力，如認(rèn)為“法律功能是指法律作為一種社會關(guān)系的調(diào)整器所具有的能夠?qū)ι鐣暧^系統(tǒng)發(fā)揮作用的能力”。④郭劍平:《論法律功能的概念與類型》，《韶關(guān)學(xué)院學(xué)報(bào)》(社會科學(xué)版)2008年第8期。

筆者認(rèn)為，對法的研究不僅應(yīng)當(dāng)將其置于社會系統(tǒng)這一有機(jī)整體中，而且其自身也可以作為一個(gè)有機(jī)體，有其內(nèi)在的結(jié)構(gòu)和模式，并在與其他系統(tǒng)保持相對均衡與協(xié)調(diào)的前提下保持良性運(yùn)行。所以，對法律功能的認(rèn)識，首先應(yīng)當(dāng)看到法律是社會組織的有機(jī)組成部分。其次，從系統(tǒng)論的角度分清法律功能是從系統(tǒng)的外部描述系統(tǒng)的整體性質(zhì)的，它取決于法律在社會系統(tǒng)中的地位、法律自身的結(jié)構(gòu)完備程度、法律的技術(shù)含量等。然后，從社會系統(tǒng)論的視角意識到法律是社會大系統(tǒng)中的一個(gè)子系統(tǒng)，它對社會大系統(tǒng)有自己獨(dú)特的貢獻(xiàn)，這個(gè)貢獻(xiàn)是法律存在的功能基礎(chǔ)。我國大多數(shù)學(xué)者在界定法律功能時(shí)幾乎一致認(rèn)同它是法的固有屬性，但是解釋法律功能的本質(zhì)特性的概念卻很少。筆者認(rèn)為，法律功能是法作為體系，基于其內(nèi)在結(jié)構(gòu)屬性或社會系統(tǒng)中的地位，通過與社會主體相互聯(lián)系、相互作用并產(chǎn)生一定的客觀后果而表現(xiàn)出的對自身以及社會大系統(tǒng)良性運(yùn)行、協(xié)調(diào)發(fā)展發(fā)揮作用的能力。

三、侵權(quán)法功能概念的定義

在法學(xué)領(lǐng)域，法律功能的概念具有開放性，它是法律作為社會的一個(gè)子系統(tǒng)所具有的對社會發(fā)揮作用和作出貢獻(xiàn)的能力，它取決于法律在社會系統(tǒng)中的地位、法律自身的結(jié)構(gòu)完備程度、法律的技術(shù)含量等。⑤郭劍平:《論法律功能的概念與類型》，《韶關(guān)學(xué)院學(xué)報(bào)》(社會科學(xué)版)2008年第8期。故定義侵權(quán)法的功能，應(yīng)首先表明它是一種性能或者能力并且這種能力取決于侵權(quán)法的屬性、內(nèi)部諸要素及其結(jié)構(gòu)。如此，侵權(quán)法的功能是指，侵權(quán)法作為體系，在損失補(bǔ)償、侵權(quán)行為遏制及權(quán)利保護(hù)等基本目的指引下，基于其內(nèi)部一系列與責(zé)任相關(guān)的概念、原則、規(guī)則等要素之間的相互作用，通過與社會主體相互聯(lián)系并產(chǎn)生一定的客觀后果而表現(xiàn)出的對自身、法律體系以及社會大系統(tǒng)良性運(yùn)行、協(xié)調(diào)發(fā)展發(fā)揮作用的能力。這一概念在揭示鄰近的屬概念的同時(shí)將侵權(quán)法功能具有的內(nèi)在確定性、客觀性、與侵權(quán)法的結(jié)構(gòu)相對應(yīng)的特征都表達(dá)出來，區(qū)別了侵權(quán)法的作用和價(jià)值。

首先，侵權(quán)法的功能直接依附侵權(quán)法本體，隨侵權(quán)法的產(chǎn)生而產(chǎn)生，并在一定時(shí)期內(nèi)保持相對穩(wěn)定性，其內(nèi)容和種類不會因?yàn)樯鐣黧w的活動而改變，因而具有確定性和穩(wěn)定性。相反，侵權(quán)法的作用是侵權(quán)法對人們的行為和社會生活的影響，是侵權(quán)法的制定者在一定的條件下賦予和設(shè)定的，用來影響社會主體和社會關(guān)系的力量。因?yàn)榍謾?quán)法的功能只有通過一定的運(yùn)動，作用一定的事物，產(chǎn)生一定的客觀后果才能被人們所感知，所以，在一定意義上說它是侵權(quán)法功能的外化。但是，相對侵權(quán)法功能的穩(wěn)定性，由于侵權(quán)法的作用直接反映侵權(quán)法同社會主體和社會生活的關(guān)系，而主體和社會生活是變動著的，所以侵權(quán)法的作用常有變動。

其次，侵權(quán)法的功能體現(xiàn)的是其作為結(jié)構(gòu)的對應(yīng)與作為本體的侵權(quán)法之間的關(guān)系，因此與體現(xiàn)一種主客體之間關(guān)系的侵權(quán)法的價(jià)值不同。后者是作為主體的人對作為客體的侵權(quán)法的認(rèn)識，是侵權(quán)法具有的可以滿足或者影響社會主體需要的屬性和潛能，它不是自發(fā)體現(xiàn)的，而是在同社會主體發(fā)生關(guān)系的過程中體現(xiàn)的，它通常表現(xiàn)出對主體的積極有用性。侵權(quán)法的價(jià)值這一術(shù)語通常在三種意義上使用:一是形式價(jià)值意義，即指稱侵權(quán)法具有哪些價(jià)值;二是目的價(jià)值意義，即說明侵權(quán)法在產(chǎn)生一定效果過程中可以增進(jìn)和維護(hù)哪些價(jià)值;三是價(jià)值準(zhǔn)則意義，即用來作為評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，評價(jià)同侵權(quán)法相關(guān)的行為和社會現(xiàn)象。侵權(quán)法的價(jià)值可以存在于侵權(quán)法運(yùn)行之前，不僅指向現(xiàn)實(shí)性，也可以是一個(gè)可能性概念。它的實(shí)現(xiàn)是一個(gè)動態(tài)的過程，表現(xiàn)為:為使侵權(quán)法滿足社會主體的需求而被主體制定，制定后的侵權(quán)法基于其體系結(jié)構(gòu)屬性產(chǎn)生相應(yīng)的功能，該功能在與社會發(fā)生關(guān)系過程中被特定的主體選擇因而表現(xiàn)出一定的規(guī)范和社會作用，最后借助侵權(quán)法的價(jià)值評價(jià)對侵權(quán)法的這些作用作出選擇與評判，肯定性的評價(jià)意味著侵權(quán)法的價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。相比較而言，侵權(quán)法的功能不是立法者的主觀意向，即不直接表現(xiàn)為對作為主體的人的貢獻(xiàn)，而是直接表現(xiàn)為對自身或者所屬系統(tǒng)維持和發(fā)展的貢獻(xiàn)，當(dāng)然，這些可見的客觀后果可能與法律目的一致，也可能與侵權(quán)法的目的根本不相合。

四、定義侵權(quán)法功能概念的價(jià)值

侵權(quán)法功能概念的明確，不但為我們提供了分析其他問題的可能工具，而且揭示該概念的方法及理念本身也給人以諸多啟示，其價(jià)值主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面:

第一，依據(jù)侵權(quán)法功能的概念和特征，可深入剖析侵權(quán)法歷史沿革中的功能樣態(tài)及發(fā)展規(guī)律。古代法時(shí)期，侵權(quán)法尚處于孕育和成長階段，雖然在古代晚期出現(xiàn)了侵權(quán)法的雛形，但結(jié)構(gòu)尚不完整和清晰，所以沒有一定的現(xiàn)實(shí)地位，也未能體現(xiàn)出獨(dú)立的侵權(quán)法的功能;近代法時(shí)期，侵權(quán)法成為一個(gè)相對獨(dú)立的法律部門，侵權(quán)法的功能因?yàn)榍謾?quán)法特有的結(jié)構(gòu)而彰顯，主要表現(xiàn)出補(bǔ)償、遏制、私權(quán)保護(hù)、行為指引、利益平衡等功能。由于各國具體的社會生活條件存在一定差異，彼此的法律制度在細(xì)微之處也多參差，所以這些功能在各國的表現(xiàn)形式也不同，總體上體現(xiàn)出由重視遏制和社會功能逐漸向重視補(bǔ)償功能發(fā)展，此時(shí)期的侵權(quán)法功能具有了獨(dú)立性、多元性、層次性的品格;現(xiàn)代法時(shí)期，侵權(quán)法發(fā)生了很大變化，嚴(yán)格責(zé)任急速擴(kuò)張、保護(hù)范圍擴(kuò)大、責(zé)任認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)適用性增強(qiáng)、侵權(quán)責(zé)任多元化，這些變化使補(bǔ)償功能的核心地位得以確立與鞏固，而遏制、權(quán)利保護(hù)、利益平衡、行為指引等功能繼續(xù)彰顯。

第二，利用系統(tǒng)論中的整體與部分、整體與結(jié)構(gòu)、結(jié)構(gòu)與功能的相互關(guān)系，在分析法律的規(guī)則要素基礎(chǔ)上論證侵權(quán)法規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)，于其中能科學(xué)揭示侵權(quán)法功能的應(yīng)然狀態(tài)及功能層次，并且侵權(quán)法功能得以運(yùn)行的原因和原理也可得到論證。將侵權(quán)法首先看作一個(gè)系統(tǒng)，這樣，通過禁止性義務(wù)規(guī)則所具有的負(fù)激勵(lì)功能使其表現(xiàn)出遏制功能，通過賠償責(zé)任形式規(guī)則達(dá)到回復(fù)被侵害的權(quán)利或者補(bǔ)償受害人的損失目的，使其表現(xiàn)出補(bǔ)償功能。然后，將侵權(quán)法看作民法系統(tǒng)的一個(gè)要素，通過基本功能的發(fā)揮使其表現(xiàn)出私權(quán)保護(hù)的規(guī)范功能。①劉凱湘等:《論無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)行為》，《政法論叢》2009年第6期。最后，將侵權(quán)法看作社會系統(tǒng)較小的子系統(tǒng)，使其通過自身發(fā)展并與社會其他主體相互作用，在社會導(dǎo)向和利益調(diào)控方面發(fā)揮獨(dú)特功能。

第三，參照侵權(quán)法功能的實(shí)然和應(yīng)然狀態(tài)，依據(jù)侵權(quán)法功能概念的內(nèi)涵及其特征，損失分散、懲罰、預(yù)防、教育等概念是否屬于侵權(quán)法的功能范疇可得到辨析。首先，損失分?jǐn)偩哂袑p失在多數(shù)主體之間進(jìn)行分散的功能，對于保險(xiǎn)法而言它是內(nèi)在的、確定的基本功能。但是，對于侵權(quán)法而言，其并非侵權(quán)法內(nèi)在結(jié)構(gòu)的反映，也不具有侵權(quán)法的屬性，所以非侵權(quán)法的功能，僅能成為實(shí)現(xiàn)補(bǔ)償功能的一個(gè)手段;其次，對于懲罰，當(dāng)侵權(quán)責(zé)任與刑事責(zé)任分離的時(shí)候，其性質(zhì)及其目的的承擔(dān)就使得它對懲罰的需求消失，所以，懲罰不是侵權(quán)法的功能，盡管我國侵權(quán)法存在有爭議的懲罰性的規(guī)范，但是，這種規(guī)范所要實(shí)現(xiàn)的功能仍然是補(bǔ)償和遏制，只是這些基本功能起到了對行為人懲罰的作用而已，因此，懲罰在侵權(quán)法中只是實(shí)現(xiàn)遏制功能的一種手段;對于預(yù)防，因?yàn)榍謾?quán)法所面對的常態(tài)是損害的發(fā)生，因此決定了侵權(quán)法調(diào)整的關(guān)系主要是一種事后的救濟(jì)關(guān)系，其無法在結(jié)構(gòu)上獨(dú)立設(shè)置事先積極的對損害事件本身發(fā)生的預(yù)防規(guī)范，故無法使侵權(quán)法單獨(dú)表現(xiàn)出預(yù)防的功能，盡管“停止侵害”“排除妨礙”具有對損害進(jìn)一步發(fā)展的阻止功效，但這無異于損害賠償責(zé)任機(jī)制運(yùn)行下具有的遏制功能體現(xiàn)，這種功能對社會的作用表現(xiàn)為對今后類似事件的預(yù)防上，惟有“消除危險(xiǎn)”“發(fā)布禁令”“召回”具有事先預(yù)防功能，但充其量是遏制功能的延伸;至于教育，其屬于道德范疇，沒有在法律上加以規(guī)范的必要，它只是遏制功能在實(shí)現(xiàn)過程中表現(xiàn)出的對行為人的一種影響即作用罷了。

第四，有利于區(qū)分侵權(quán)法功能與功能的實(shí)現(xiàn)、分析影響侵權(quán)法功能實(shí)現(xiàn)的因素。侵權(quán)法功能的實(shí)現(xiàn)，是指在國家強(qiáng)制力的保證下，通過侵權(quán)法的實(shí)施，將體現(xiàn)在侵權(quán)法律規(guī)則中的一定意志、利益和目標(biāo)轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)。其價(jià)值在于能將蘊(yùn)含在侵權(quán)法內(nèi)的侵權(quán)法的目的、價(jià)值、功能等從可能性轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)性，并使社會秩序的規(guī)范化模式轉(zhuǎn)化成現(xiàn)實(shí)的社會秩序。但是，侵權(quán)法的功能在實(shí)現(xiàn)過程中會受到諸如侵權(quán)法自身的限定、機(jī)會因素、保險(xiǎn)制度、社會保障制度、市場機(jī)制、侵權(quán)人的能力及信用、受害人的舉證能力、有效率的訴訟維權(quán)意識及糾紛解決過程中的行動策略等因素的影響，因此，通過分析可以明確，倘若使侵權(quán)法功能有效的實(shí)現(xiàn)，可能不僅僅是單純地完善侵權(quán)責(zé)任的立法，相反，消除影響功能實(shí)現(xiàn)的障礙才是真正解決問題的關(guān)鍵。

D923．3

A

1003－4145［2011］11－0090－04

2011－09－26

孫玉紅，西北政法大學(xué)民商法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。

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