呂 明

(合肥師范學院政法與管理系,安徽合肥230061)

論法律原則的選擇適用

呂 明

(合肥師范學院政法與管理系,安徽合肥230061)

相比較法律規(guī)則的選擇適用,法律原則的選擇適用具有特定內(nèi)涵。法律原則選擇適用不但賦予法官自由裁量權(quán)以“質(zhì)的規(guī)定性”,同時也因為法律原則的“沖突存在”而獲得其自身的必然性。在對法律原則進行選擇適用的過程中要特別關(guān)注“法律解釋”問題。

法律原則;合法性;自由裁量;解釋

關(guān)于法律原則在司法中的適用,中國的法學理論界基本達成了這樣的共識:在法律有明確規(guī)定的情況下,司法機關(guān)適用法律的規(guī)定;在沒有明確規(guī)定的情況下,可以用法律原則、政策裁判案件。然而,就法律適用的研究對象而言,無論是法學理論工作者還是法律實務工作者,在談到這個問題時,仍然自覺或不自覺地將法律適用等同于法律規(guī)則①法律規(guī)則和法律規(guī)范是否一樣學界尚有爭論,在本文中如無特別說明,法律規(guī)則等同于法律規(guī)范,涵攝“設置具體權(quán)利義務”之概念。的適用,將法律原則的適用放在法律適用概念之外。筆者認為,之所以會出現(xiàn)這種情況,大致可以歸結(jié)為三個原因:首先,單從數(shù)量而言,法律規(guī)則顯然是法的主體要素。這一點在成文法國家的法典中表現(xiàn)的尤其明顯 ,翻開這些法典,規(guī)則性法律條文占了絕對多數(shù)。其次,由于法律規(guī)則自身的具體性和明確性,在加上中國大陸法的傳統(tǒng),法律規(guī)則在司法過程中的運用往往被認為更能體現(xiàn)達到正確、合法的法律適用要求。②國內(nèi)的法理學教科書一般都將法的適用的基本要求概括為正確、合法、及時三個方面。最后,也是最為重要的一個原因,從司法實踐的角度而言,近年來,國內(nèi)的法院實際面臨著“法律原則如何適用”的難題。如果說前兩個原因尚可歸咎于法律工作者對法律原則之“誤讀”,屬情有可原;對于最后一個原因則反映了長期以來所存在著的法學理論和司法實踐的脫離問題,或者說在“法律原則如何適用”這樣一個難題面前,法律工作者特別是法律理論工作者實際采取了一種“存而不論”的消極態(tài)度。對此,舒國瀅教授曾直言不諱地指出,如果我們不能在理論層面給予法律原則適用以“智識和技術(shù)上的支持”的話,那么“法官極有可能濫用自由裁量權(quán),這將對我國現(xiàn)行法秩序的安定性和法律適用的統(tǒng)一性造成損害,且無端增添未來司法改革的成本,加大建構(gòu)良性的司傳統(tǒng)的難度”。[1]正是基于與舒國瀅教授同樣的擔憂,本文試圖對法律原則適用中的“法律原則選擇適用”問題進行較為深入地討論,而這種討論主要是基于法律原則和法律規(guī)則在適用中不同特點而展開的。

一、法律原則選擇適用的概念界定及其在司法實踐中的意義

雖然“法律原則如何適用”是司法實踐中的難題,但對于法律原則與法律規(guī)則在適用上的不同特點卻有較為成熟的研究成果。其中,學者們最有價值的研究是對兩者適用范圍和適用方式之差異的發(fā)現(xiàn)。學者們看到:一,在適用范圍上,法律規(guī)則由于內(nèi)容具體明確,它們只適用于某一類型的行為;而法律原則對人的行為及其條件有更大的覆蓋面和抽象性,它們對從社會生活或社會關(guān)系中概括出來的某一類行為、某一法律部門甚或全部法律體系均通用的價值準則,具有宏觀的指導性,其適用范圍比法律規(guī)則寬廣。二,在適用方式上,法律規(guī)則是以“全有或全無的方式”應用于個案當中的。一條規(guī)則所規(guī)定的事實是既定的,或者這條規(guī)則是有效的,在這種情況下,必須接受該規(guī)則所提供的解決辦法;或者該規(guī)則是無效的,在這種情況下,該規(guī)則對裁決不起任何作用。而法律原則的適用則卻有所不同,它不是以“全有或全無的方式”應用于個案當中的。因為不同的法律原則具有不同的“強度”,而且這些不同強度的原則,甚至沖突的原則可能存在于一部法律之中。[1]

上述比較實際意味著就法律規(guī)則的適用方式而言,法律規(guī)則適用的有效性實際是建立在兩個前提的基礎上:其一,案件事實恰好滿足了規(guī)則中的“假設”要素;其二,案件所涉及到的法律規(guī)則之間不容許矛盾的存在。在這樣的前提下,法官要做的工作首先就是尋找到所有符合于事實的法律規(guī)則。而一旦尋找到這些法律規(guī)則,法官接下來要做的工作就是嚴格遵循亞里士多德的三段論推理獲得法律后果。這樣,至少從分析法學的角度來看,在法律規(guī)則的適用中并不存在實質(zhì)意義上的選擇問題,或者說法官即使有所謂對法律規(guī)則的選擇工作也只應是形式意義上的,是對邏輯上“唯一”法律規(guī)則的查找活動。與此不同的是,由于“沖突的原則可能存在于一部法律之中”,法官在適用法律原則時顯然不可能如法律規(guī)則的適用那樣,僅在邏輯意義上尋找“唯一”的法律原則,即法官必須對法律原則進行一種形式意義以外的選擇加工?；蛘哒f,法官需要通過對法律原則的內(nèi)容理解,來決定哪一個法律原則更適合在個案上的運用。這樣,相比較法律規(guī)則的選擇適用,法律原則的選擇適用具有了特定內(nèi)涵。

那么“法律原則選擇適用”在司法實踐中到底具有什么樣的意義呢?筆者認為,這種意義主要體現(xiàn)在與法官自由裁量權(quán)的關(guān)系中,即法律原則選擇適用實際賦予了法官自由裁量權(quán)以“質(zhì)的規(guī)定性”,而這種“質(zhì)的規(guī)定性”又主要體現(xiàn)在兩個方面:

首先,法律原則選擇適用可以保證法官自由裁量權(quán)在本質(zhì)上仍然是一種法律適用活動。法官在法律規(guī)則不足或不明的情況下裁決案件可以不用直接到法律以外尋找資源加以說明。眾所周知,直接使用法律以外的資源來對案件進行判決一個最為突出的后果就是,它會損害近代法治所要求的法律形式合理性要求。特別在大陸法系國家,這種適用還有替代和侵犯立法權(quán)的嫌疑,法律原則選擇適用的出現(xiàn)實際消解了法官行使自由裁量權(quán)中的“造法”的問題。

其次,允許對法律原則進行選擇適用也為法官的自由裁量權(quán)尋找到了切實的空間。可以說,如果僅以法律規(guī)則作為案件判決根據(jù),法官的自由裁量權(quán)往往難以得到有效的發(fā)揮,特別是在沒有適合于案件事實的法律規(guī)則的情況下,將會直接導致法官拒絕裁判。這種情況在中國尤顯突出,它的直接負面影響就是使司法作為“最后一道救濟程序”的意義大打折扣。而法律原則選擇適用則體現(xiàn)了法律原則的靈活性優(yōu)勢,如R·德沃金所言,這種靈活性首先表現(xiàn)為,原則不指明如果符合規(guī)定的條件時將自動發(fā)生法律后果;其次表現(xiàn)為,它也不試圖規(guī)定使它非適用不可的條件,法律原則“僅說明主張某種決定的理由,而不強迫必須作出某一特殊的決定”?！爱斘覀冋f某一條原則是一個法律原則時,其全部意思是,該項原則如果是有關(guān)的話,官員們必須把它作為傾向這一方面或另一方面的理由加以考慮?！盵2]324這樣,從總體而言,法官“自由裁量權(quán)”的合法性和自由性都在法律原則選擇適用過程中得到了充分體現(xiàn)。

二、法律原則選擇適用的必然性

概念和意義的說明并不能代替“必然性”論證。以上的分析表明,法律原則的選擇適用是基于法律原則的“沖突存在”而展開的,沒有法律原則在內(nèi)容上的矛盾性,法律原則的選擇適用也將喪失必然性和必要性。所以,在這里我們有必要對法律原則“沖突存在”的原因進行探詢,只有回答好了這個問題,我們才有可能對法律原則的選擇適用進行進一步思考。

我們?yōu)槭裁葱枰稍瓌t?一般認為,法律原則在一個法律文本中是作為法律規(guī)則的補充而存在,而在效力上又高于法律規(guī)則。這就意味著,法律原則的出現(xiàn)與法律規(guī)則自身存在的不可克服的缺陷密切相關(guān),因為只有這樣法律原則才有在場的必要,那么法律規(guī)則到底存在著什么樣“自身不可克服”的缺陷呢?就法哲學的視角而言,法律實際一直存在著“社會性”和“規(guī)范性”兩方面要求。而現(xiàn)代語言學告訴我們法律規(guī)則的單一存在很難同時兼顧這兩方面要求,特別是來自于“社會性”的要求。如上所述,相對于法律原則而言,法律規(guī)則在表述上是較為具體和明確的;而就法治理想而言,這種具體性和明確性主要功能在于遏止法官在司法過程的肆意,獲得嚴格意義上的“規(guī)范性”,然而法律規(guī)則的問題也正出現(xiàn)在這種嚴格的“規(guī)范性”之上。首先,法律規(guī)則在滿足了法律“規(guī)范性”要求的同時,卻在豐富多彩的社會生活面前顯得力不從心,特別是在發(fā)展變化較快的時代,基于經(jīng)驗而制定的法律規(guī)則根本無法對社會現(xiàn)實進行預測。其次,哲學理論告訴我們“規(guī)范性”的基本品格就是“普遍性”,而“普遍性”帶來的往往就是“封閉性”。法律規(guī)則在滿足了法律“規(guī)范性”的基本要求后,也就難免因為封閉性和僵化性而不斷遭到詬病。第三,法律規(guī)則即使在其明確性和具體性上也是相對的。語言哲學明確地告訴我們,作為符號而存在的語言是不可能精確描述現(xiàn)實生活的,即使是看似縝密的法律規(guī)則也不能逃脫這樣一種宿命。立法者精心編纂的成文法典往往并不能清晰、準確、完整地傳達立法者的規(guī)范旨意,而成文法文本也常常需要經(jīng)過法官的解釋以后才能適用于具體的個案糾紛處理。在這樣的情況下,以司法三段論的方式適用法律、處理糾紛,就不再是單純的“概念計算”式的邏輯推演過程。法官在確定作為推理前提的法律規(guī)范與案件事實以及在法律規(guī)范與案件事實之間建立“涵攝”關(guān)系時,不可避免地會通過各種管道滲入自己的意志,并在法律適用過程中以自己的意志修正立法者的規(guī)范意圖。換句話說,即使就遏止法官在司法過程中的肆意而言,法律規(guī)則所發(fā)揮的作用也是有限的。

所以,法律規(guī)則自身所存在的缺陷使法必須求助于一個與法律規(guī)則不同的法的要素存在。首先,這種要素對社會生活應該更具包容性和彈性,因為只有具有了這種包容性和彈性,法律規(guī)則的僵化所帶來的問題才可以彌補。其次,這種要素在效力上必須高于法律規(guī)則,因為只有這樣才能對法律規(guī)則的解釋和說明進行指導,進一步遏止法官的司法肆意,否則就是“前門驅(qū)狼、后門進虎”。正是基于這兩項要求,一個嶄新的法的要素——法律原則就產(chǎn)生了。法律原則是被書寫在實定法中①如無特別說明,本文所指的法律原則也都是實定法意義上的。,是作為法的一個基本要素而存在的,它被明確賦予具有高于法律規(guī)則的效力。為了增強法律的包容性和彈性,法律原則高度抽象,而體現(xiàn)這種抽象最直接的標志就是法律原則取消了法律規(guī)則中的“假設”要素,因為“假設”要素的取消可以從形式上弱化法律原則的適用情勢,而使其法律原則具有廣泛的覆蓋面。需要我們注意的是,外延擴大的同時也就意味著內(nèi)涵的縮小,各法律原則“假設”要素的取消雖然使他們在適用的形式上得到極大擴展,卻同時導致了內(nèi)容上“沖突存在”。以我國民法中的自愿原則和誠實信用原則為例,就形式而言,在合同糾紛案件中,這兩大原則實際都可以適用,然而由于兩個原則實際包含的價值追求上的差異,其適用結(jié)果往往卻是不同的。正是基于法律原則這樣的存在特性,法官必須在法律原則的適用中進行實質(zhì)性選擇,法律原則選擇適用也因而具有無可置疑的必然性。

三、法律原則選擇適用中的解釋

研究法律原則選擇適用的實踐意義最終還是對法律原則選擇適用結(jié)果的關(guān)注,雖然法律原則在選擇適用過程中較少形式上的束縛,然而獲得一個相對合理的法律原則適用結(jié)果無論如何是值得期待的。筆者認為,合理的法律原則選擇適用結(jié)果的獲得主要與法律原則選擇適用中的“解釋”問題相關(guān)。

(一)法律原則選擇適用中的解釋是否是“法律解釋”

法律解釋是什么?這是一個在中國學術(shù)界爭議頗多的問題。張志銘先生在《法律解釋操作分析》一書中,列舉了九種對法律解釋的理解或界定,最后得出結(jié)論:“它們一般都把法律解釋理解為對‘法律規(guī)定’或‘法律規(guī)范’的意義內(nèi)容的闡明或說明”[3]16。按照維特根斯坦“意義即使用”的原則,我們有理由認為中國學界所指的法律解釋在解釋對象上是特指法律規(guī)則的。即,無論是傳統(tǒng)的法律解釋還是建立在當代哲學詮釋學上的法律解釋都是為法律規(guī)則的適用提供幫助的,只不過傳統(tǒng)的法律解釋反對任何形式的法官“造法”,認為通過法律解釋總能尋找到那個符合案件事實的“唯一”法律規(guī)則,其所暗含的是法律規(guī)則不存在矛盾的假設;而建立在當代詮釋學上的法律解釋理論則認為法律規(guī)則的矛盾是不可避免的,法律規(guī)則“三段論”式的適用不過是一個烏托邦,但是通過帶有法官“造法”性質(zhì)的法律解釋活動則可以“清除可能的矛盾規(guī)范”[4]194。這樣,從總體而言,我們看到,法律解釋從某種意義上來說是圍繞如何進行法律規(guī)則的適用而展開的,即如何將一般法律規(guī)則具體化以適應于個案。顯然,這種圍繞法律規(guī)則適用而進行的法律解釋和法律原則選擇適用中的解釋差別很大。法律原則在選擇適用的過程中當然也需要解釋,舒國瀅教授在《法律原則適用的困境—方法論視角的四個追問》一文中曾經(jīng)指出,適用法律原則需要三個條件:“窮盡規(guī)則”、“實現(xiàn)個案正義”、“更強理由”。[1]而這三個條件都意味著對法律原則的進行解釋的必要性。但是由于法律原則選擇適用是建立在既不否認法律原則之間的矛盾也不試圖消除這種矛盾的基礎上的,所以就解釋目標而言法律原則選擇適用中的解釋與法律解釋必然不同。因為就后者而言,其解釋目標在于證明法律規(guī)則對具體案件在適用上的邏輯“唯一性”,以獲得判決的正當性。甚至有的時候為了獲得這種邏輯“唯一”性,法官對法律規(guī)則的解釋變成了“造法”;而對法律原則選擇適用中的解釋而言,法官在這里并沒有證明邏輯“唯一性”的包袱存在,法官解釋并闡明法律原則的抽象內(nèi)容的目的僅僅在于說明某個法律原則更適合于具體案件。正是基于這樣的差別,同時也是為了尊重使用習慣和避免混淆,我們在概念上就不能把對法律原則選擇適用中存在的解釋也稱為法律解釋。

(二)法律原則選擇適用中的解釋理論

雖然法律解釋和法律原則選擇適用中的解釋不是同一個概念,然而就所運用的解釋理論而言,二者并沒有什么根本性的不同。因為二者都需要在一定程度上對原則和規(guī)則的內(nèi)容進行闡明。而就已經(jīng)存在的各種解釋理論而言,筆者更認為哲學詮釋學特別是以加達默爾為代表的當代哲學詮釋學,對法律解釋和法律原則選擇適用中解釋具有更為重要的意義。

眾所周知,當代哲學詮釋學通過對19世紀以施萊爾馬赫和狄爾泰為代表的方法論解釋的批判為人們的認知結(jié)構(gòu)提供了一種全新的視角。具體來說,以前的解釋理論多受傳統(tǒng)主體——客體二分的傳統(tǒng)哲學圖式的影響,強調(diào)在解釋的過程中的“價值無涉”和消除“先見”,強調(diào)對文本、作者原意的客觀找尋;而當代詮釋學則認為,如果承認作者及其所創(chuàng)制的文本有其特殊的歷史性。那么也必須承認解釋者對文本的理解和解釋也會有自己特殊的歷史性,歷史性是人類存在的基本事實,作者、文本和解釋者都內(nèi)在地嵌于歷史性之中。這樣,在解釋的過程中,主體的“前見解”不但是不可消除的,而且對于“理解”也是一個必要前提。需要我們注意的是,當代哲學詮釋學的這種認識已經(jīng)使當代法律解釋呈現(xiàn)出嶄新的意義。很多學者都認為,法律解釋實際就在于尋求在立法者、法律文本和解釋者之間的“視閾融合”。正是基于這樣的原因,筆者主張當代哲學詮釋學也極有必要引入到法律原則選擇適用的解釋中去,而這種引入至少可以從三方面將啟發(fā)我們?nèi)ピ撊绾芜M行法律原則的選擇適用。

1.法律原則選擇適用的生活經(jīng)驗性要求。如果說理解依賴于前見①或前見解,海德格爾認為包含著前擁有、前見解和前把握的理解之前結(jié)構(gòu)乃是理解的結(jié)構(gòu)化了的前提,解釋著的理解本質(zhì)上是通過這個前結(jié)構(gòu)而完成的,理解從來都不是一種“無前提”的把握。前見解乃是指引性的意義狀態(tài)之實現(xiàn),它是通過對前擁有的反思完成的,并通過反思,前擁有才上升到概念的高度,把前擁有的情境關(guān)聯(lián)納入此在的情境之中。,那么對于一個法律原則的內(nèi)容存在多樣理解是就是一種正?，F(xiàn)象,我們因此也不必對普通社會成員的理解提出過多的要求。然而對于法官來說,其對法律原則的理解上卻有著職業(yè)上要求和義務。因為對于一份司法判決來說,其判決成功與否的一個重要標準在于判決能否被公眾所被接受。此即法律的安定功能,這項功能的實現(xiàn)要求法官在理解法律原則上必須盡量和公眾的一般理解保持一致,否則司法判決無法發(fā)揮真正意義上的安定功能。問題是如何獲得這樣的一致性?哲學詮釋學告訴我們,“理解植根于生活實踐,詮釋學共同的前理解之概念,應該證明理解在生活實踐中獲得承認”[5]372,這實際上就是說法官必須具有和普通人一致的生活經(jīng)驗。一方面,對法律原則的內(nèi)容的獲得存在于法官“前見解”之中,由于法律原則的抽象性,法官的“前見解”將使法律原則的內(nèi)容具體化;另一方面,法律原則的內(nèi)容又存在于當事人、社會大眾的理解之中。共同的生活經(jīng)驗將有助于法官與普通人形成較為接近的“前見”,而共同的前見必將使法官的判決更容易獲得當事人和社會大眾的理解。實際上“人民法官”的稱號就在提醒著我們注意此點,然而現(xiàn)實生活中,特別在新的司法改革中,我們在倡導法官的專業(yè)教育、法官的職業(yè)化、法官“精英”的同時,卻往往自覺或不自覺地忽略了共同生活經(jīng)驗的培養(yǎng),而這種狀態(tài)從總體上是不利于法官對法律原則進行選擇適用的。

2.法律原則選擇適用的程序性要求。當代詮釋學認為,個人的前見解不是一成不變的,而是處在一個不斷變化和自我修正的過程中。就此而言,法官的前見也是處在變化中的,顯然一個能夠充分使當事人、社會以恰當?shù)姆绞絽⑴c司法裁判過程的程序可以有效地使法官前見加以改變。而這種改變必將有利于法律原則選擇結(jié)果的接受,即當事人、社會通過有效的制度通道對司法過程的參與不但可以構(gòu)成對法官的裁量權(quán)的制約外在力量,也會通過影響法官的前見而最終影響法律原則的選擇結(jié)果,從而增強法律原則選擇結(jié)果的說服力和正當性基礎。當然,這一程序過程是以不影響司法獨立為前提的。

3.法律原則選擇適用的歷史性要求。伽達默爾認為,“解釋者也必須認識到文本的理解總也是在今天的應用”[5]372,因此,解釋者需要有“應用意識”。這實際上在提醒我們?nèi)魏我豁椃稍瓌t都不具有固定的含義,隨著歷史的變遷,法律原則的內(nèi)容必然因為發(fā)生更新,法官對法律原則的理解不可避免的打上時代的烙印。就此而論,表面上“任意”的法律原則的選擇適用必然反映了歷史訴求,這是法官在進行法律原則的選擇中不能忽略的。明白了這一點,法官就不會執(zhí)拗于法律原則選擇的絕對的一貫性。實際上,即使在強調(diào)一貫性的判例法國家(如美國),對于處于不同歷史時代的相類似案件也是允許選擇不同的法律原則的;而另一方面,法官自身也必須敏銳感受時代之變遷,這樣才不會沉溺于“概念法學”之泥沼中。

[1] 舒國瀅.法律原則適用的困境— —方法論視角的四個追問[J].蘇州大學學報,2005,(1).

[2] 張文顯.二十世紀西方法哲學思潮研究[M].北京:法律出版社,2006.

[3] 張志銘.法律解釋的操作分析[M].北京:中國政法大學出版社,1999.

[4] [德]卡爾·拉倫茨.法學方法論[M].陳愛娥,譯.北京:商務印書館,2005.

[5] [德]阿圖爾·考夫曼,溫弗里德·哈斯默爾.當代法哲學和法律理論導論[M].鄭永流,譯.北京:法律出版社,2002.

(責任編輯 陶有浩)

On the Choice Applicability of Legal Principles

LV Ming

(Department ofPolitics and Management,Hef ei Normal University,Hef ei230061,China)

Compared to the choice applicability of law rules,the choice applicability of legal principles has a specific meaning.The choice applicability of legal principles empowers the judge to have discretion with“quality requirements”.Legal principles get their own inevitability due to the“conflicting existence”.In the process of choice of the applicable legal principles,special attention should be given to“l(fā)egal interpretation”problem.

Legal principles;legitimacy;discretion;interpretation

DF01

A

1674-2273(2011)04-0078-05

2011-05-08

安徽省哲學社會科學規(guī)劃項目“法的意識形態(tài)功能研究——以‘維穩(wěn)’為視角”(AHSK09-10D142)階段性成果之一

呂明(1975-),男,安徽合肥人,合肥師范學院政法與管理系副教授,法學博士,碩士生導師。