張慶盈

(山東大學歷史文化學院,山東濟南 250100)

創(chuàng)意的法律保護方法分析①

張慶盈

(山東大學歷史文化學院,山東濟南 250100)

對創(chuàng)意進行法律保護有其必要性與正當性。創(chuàng)意的法律保護方法并不僅限于著作權(quán)法,《反不正當競爭法》、《合同法》等其他法律同樣適用于創(chuàng)意的保護。國外對創(chuàng)意的法律保護方法對我們也有著一定的借鑒意義。

創(chuàng)意;法律保護;商業(yè)秘密;合同

“創(chuàng)意的法律保護”并不是一個新問題。學界對該問題的關(guān)注,更多的是“該不該保護”的問題,以及對司法實踐中關(guān)于“創(chuàng)意屬于思想的范疇,不受我國著作權(quán)法的保護”的個案判決的爭論。筆者認為,創(chuàng)意的產(chǎn)業(yè)屬性和經(jīng)濟價值,決定了對創(chuàng)意進行法律保護的必要性和正當性,創(chuàng)意不受法律保護的觀點是不能成立的。然而“創(chuàng)意在現(xiàn)行法律和司法實踐中沒有作為一個獨立的對象受到應(yīng)有的合理的使用和保護。較之于專利、專有技術(shù)和著作權(quán)等,創(chuàng)意的使用和保護不夠規(guī)范?！雹購垜c盈:《文化、創(chuàng)意、財富與創(chuàng)意的法律保護》,《東岳論叢》2006年第 4期。因此有必要探討創(chuàng)意如何得到有效的法律保護,以及從立法層面上如何更好的保護創(chuàng)意。

一、創(chuàng)意并適當表達就能得到著作權(quán)法的保護

“思想與表達兩分法原則最早確定于美國 1976年版權(quán)法中,該法明確規(guī)定著作權(quán)法不保護‘思想’。我國著作權(quán)法中雖然沒有明確確立這個原則,但在司法審判實踐中,都采用了這個原則。”②蔡麗:《淺析創(chuàng)意的法律保護的正當性》,《法制與社會》2009年第 12期。筆者認為,“創(chuàng)意”(idea)和“表達”(expression)在作品創(chuàng)作中是內(nèi)容與形式的關(guān)系,也可以說是作品創(chuàng)作的兩個階段?！皠?chuàng)作思想”導(dǎo)致創(chuàng)作的發(fā)生,而“表達”,則是創(chuàng)作活動的體現(xiàn)。介于“創(chuàng)意”與“表達”這兩者之間的,是體現(xiàn)人類智慧的創(chuàng)作過程。

著作權(quán)法保護“表達”的實質(zhì),是為了保護作者在創(chuàng)作過程中產(chǎn)生的、以“表達”來體現(xiàn)的“創(chuàng)意”。筆者認為,不予保護和難以保護是不同的概念。不予保護是價值取向問題,難以保護是立法技術(shù)問題。著作權(quán)法不保護“創(chuàng)意”的說法,違背了著作權(quán)保護創(chuàng)造性勞動的立法宗旨。我們平常說的著作權(quán)法不保護“創(chuàng)意”而保護“表達”,實際是在說,“獨創(chuàng)性意念”本身如果沒有合適的表達,著作權(quán)法難以保護,或者說無法保護。作者的獨創(chuàng)性意念一旦通過合適的方式“表達”出來,就應(yīng)該并可以成為著作權(quán)法保護的對象。美國 1976年版權(quán)法中所謂著作權(quán)法不保護“思想”的說法,應(yīng)該是在翻譯時不盡科學,美國的Whelan案就存在著將實質(zhì)上屬于思想的內(nèi)容,作為表現(xiàn)保護的判決。

《中華人民共和國著作權(quán)法》第三條規(guī)定“本法所稱作品,包括以下形式創(chuàng)作的文學、藝術(shù)和自然科學、社會科學、工程技術(shù)等作品:(一)文字作品;(二)口述作品;(三)音樂、戲劇、舞蹈、雜技藝術(shù)作品;(四)美術(shù)、建筑作品;(五)攝影作品;(六)電影作品;(七)工程設(shè)計圖、產(chǎn)品設(shè)計圖、地圖、示意圖等圖形作品和模型作品;(八)計算機軟件;(九)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品?！雹厶貏e值得注意的是上述表達中的“文字作品”和“口述作品”,“文字”和“口述”就是兩種明確的表達方式,如果一個創(chuàng)意,作者用文字或口頭的形式進行了表達,當然應(yīng)該予以著作權(quán)法的明確保護。

北京市高級人民法院印發(fā)的《關(guān)于審理著作權(quán)糾紛案件若干問題的解答》(京高法發(fā)字[1995]192號)規(guī)定,著作權(quán)法對作品的保護對象,是作者對這些主題、思想、情感或科學原理的表達或表現(xiàn)?！渡钲谑衅矫嬖O(shè)計作品版權(quán)保護辦法》第五條規(guī)定,平面設(shè)計作品的實質(zhì)部分,即平面設(shè)計作品的創(chuàng)意表達受法律保護。2004年 7月,北京世熙傳媒文化有限責任公司與國家計生委下屬的中國人口宣傳教育中心共同制作了一檔題為《面罩》的性教育電視節(jié)目,其節(jié)目嘉賓戴著面具談與性有關(guān)的話題。2004年 12月 10日,國家廣電總局下文將《面罩》暫停播出。2005年 4月起,搜孤網(wǎng)站推出一檔題為《面罩》的情感類談話節(jié)目,其節(jié)目嘉賓也是戴著面具談與性有關(guān)的話題。兩個月后,世熙公司將搜孤公司告上法庭,指控搜孤侵犯著作權(quán)。此案中,嘉賓戴面罩以保護隱私的制作模式就是一種創(chuàng)意,如果世熙公司當時把這種“模式”設(shè)計成具體方案,并以文字表達出來,就可以成為文字作品,應(yīng)該受到著作權(quán)法的保護。如果搜狐公司的“面罩”欄目在節(jié)目制作上與世熙公司的“面罩”欄目相同或者類似,則世熙公司有權(quán)依其文案主張搜狐公司侵犯著作權(quán)。

二、不受著作權(quán)法保護并不等于不受任何法律保護

(一)按照商業(yè)秘密進行保護

我國《反不正當競爭法》第十條規(guī)定,本法所稱的商業(yè)秘密,是指不為公眾所知悉的、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。

有實用性的創(chuàng)意應(yīng)該屬于商業(yè)秘密的范疇,據(jù)此保護的前提是權(quán)利人對該創(chuàng)意以適當形式進行了表達并采取了保密措施。在現(xiàn)實操作中,創(chuàng)意人保護自己的創(chuàng)意,“可以簽署保密協(xié)議或者在自己出具的文件上注明‘秘密’或‘保密’等字樣來進行先行保護?！雹夙貘櫭?《廣告創(chuàng)意法律保護方法淺議》,《中國廣告》2008年第 4期。按照國家工商局發(fā)布的《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》,權(quán)利人能證明被申請人所使用的信息與自己的商業(yè)秘密具有一致性或者相同性,同時能證明被申請人有獲取其商業(yè)秘密的條件,而被申請人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法獲得或者使用的證據(jù)的,工商行政管理機關(guān)可以根據(jù)有關(guān)證據(jù),認定被申請人有侵權(quán)行為。

《反不正當競爭法》第二十條規(guī)定經(jīng)營者違反本法規(guī)定,給被侵害的經(jīng)營者造成損害的,應(yīng)當承擔賠償責任,被侵害的經(jīng)營者的損失難以計算的,賠償額為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤;并應(yīng)承擔被侵害的經(jīng)營者因調(diào)查該經(jīng)營者侵害其合法權(quán)益的不正當競爭行為所支出的合理費用。被侵害的經(jīng)營者的合法權(quán)益受到不正當競爭行為損害的,可以向人民法院起訴?！斗床徽敻偁幏ā返诙粭l第二款規(guī)定經(jīng)營者擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢,或者使用與知名商品近似的名稱、包裝或裝潢,造成和他人的知名商品相混淆,使購買者誤認為是該知名商品的,監(jiān)督檢查部門可以責令停止違法行為、沒收違法所得,可以根據(jù)情節(jié)處以違法所得一倍以上三倍以下的罰款;情節(jié)嚴重的,可以吊銷營業(yè)執(zhí)照。銷售偽劣商品,構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責任。2004年北京清華紫光傳媒集團北京全景互動文化傳播有限公司董事張鐵軍,將北京世紀星碟文化傳播有限公司經(jīng)理及其公司告上法庭,指控該經(jīng)理創(chuàng)立的“女子十二樂坊”品牌,剽竊了他的創(chuàng)意,侵犯了他的著作權(quán)和商業(yè)秘密。在“女子十二樂坊”一案中,原告雖主張曾將《整合報告》交付被告,但既沒有將《策劃文案》列為本單位的商業(yè)秘密,也未與被告就此簽訂保密協(xié)議。根據(jù)本案現(xiàn)有證據(jù),亦不能證明原告將帶有“機密”字樣的《整合報告》交付給了被告,而最終駁回了原告的請求。但是,法院并未反對依據(jù)《著作權(quán)法》之外的法律以及商業(yè)秘密的方式保護創(chuàng)意。本案中,如果張鐵軍將關(guān)于“中華女子樂坊”的創(chuàng)意以口頭形式公證,或者以書面形式表達后制定保密措施,只要證明被告受到了該策劃的啟示,按照策劃的總體思路進行了實踐。法院可能會支持其商業(yè)秘密侵權(quán)之訴。

如果節(jié)目或欄目的制作模式被侵權(quán)或冒用或雷同或相似,屬于商業(yè)混淆行為,可以適用《反不正當競爭法》的保護。根據(jù)該法的規(guī)定,擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢,或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢,造成和他人的知名商品相混淆,使購買者誤認為是該知名商品的行為屬于商業(yè)混淆行為,是不正當競爭。

(二)按照合同法進行保護

根據(jù)合同法理論,合同采取當事人主義,只要不違反法律規(guī)定和公序良俗,權(quán)利和義務(wù)由當事人自由約定。合同作為約定當事人之間權(quán)利義務(wù)的書面憑證,一旦簽訂生效,對雙方當事人具有約束力。創(chuàng)意人不論是以口頭還是書面形式告訴使用方創(chuàng)意之前,可以簽訂創(chuàng)意保護協(xié)議書,對創(chuàng)意的使用方式、使用程度、費用和其他權(quán)利義務(wù)進行約定。如果簽訂了相應(yīng)的協(xié)議,當事人有違約行為的,權(quán)利受損者就可主張對方的違約責任。

我國現(xiàn)行《合同法》關(guān)于對締約過失責任的規(guī)定,有利于創(chuàng)意的法律保護。第四十二條規(guī)定當事人在訂立合同過程中有下列情形之一,給對方造成損失的,應(yīng)當承擔損害賠償責任:(一)假借訂立合同,惡意進行磋商;(二)故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況;(三)有其他違背誠實信用原則的行為。《合同法》第四十三條規(guī)定了當事人在訂立合同中的保密義務(wù),當事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密,無論合同是否成立,不得泄露或者不正當?shù)厥褂?。泄露或者不正當?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對方造成損失的,應(yīng)當承擔損害賠償責任?！爱斒氯嗽谟喠⒑贤?基于相互之間的信任,一方可能將自己的一些商業(yè)信息告訴對方,或者雙方在要約承諾的合同訂立中知曉了對方的這些商業(yè)信息。這些信息一旦對方要求保密,就具有商業(yè)秘密的性質(zhì)?！雹俳?《中華人民共和國合同法精解》,中國政法大學出版社 1999年版,第 34頁。在“女子十二樂坊”一案中,如果原告能夠有證據(jù)證明代表其創(chuàng)意的《整合報告》被執(zhí)行前,在其和被告的談判過程中,被告獲知了其仍處于秘密狀態(tài)的《整合報告》,談判不成后,被告對此《整合報告》進行了不正當?shù)厥褂?并對其造成了損失。原告也可以通過《民法通則》、《合同法》及《反不正當競爭法》的規(guī)定來維護自己對《整合報告》所擁有的權(quán)利。

2005年 4月,某地鐵公司向社會發(fā)布有獎?wù)骷麄骺谔?。原告張某投遞了參選口號:“地道服務(wù),鐵心選擇”,被告地鐵運營所定的宣傳口號為“地道服務(wù)、貼心一路”,原告訴被告創(chuàng)意侵權(quán)。深圳市中級人民法院經(jīng)審理認為,著作權(quán)法只保護思想的表達形式,而不保護思想本身,原告的創(chuàng)意屬于思想的范疇,不受著作權(quán)法保護。筆者認為,本案中原告可嘗試依據(jù)違約責任或懸賞廣告制度,主張被告違反了其懸賞廣告中的承諾,被告應(yīng)承擔違反其承諾的民事責任。

(三)其他知識產(chǎn)權(quán)保護方式

不同的創(chuàng)意成果,可以根據(jù)其不同的表現(xiàn)形式和自身特點而采用不同的保護方法,包括申請外觀設(shè)計專利保護,申請注冊商標進行保護等等。這些保護措施雖然保護的直接對象是創(chuàng)意成果,但蘊含在創(chuàng)意成果中的創(chuàng)意思想同時也間接得到了一定程度上的保護。

三、國外的創(chuàng)意法律保護

在國外,不乏以法律保護創(chuàng)意的案例。國外電視臺購買英國《百萬富翁》的節(jié)目創(chuàng)意需要支付約 3000萬港幣。在美國,“創(chuàng)意的法律保護方法大體包括以下幾種:財產(chǎn)權(quán)方法、準合同或不當?shù)美椒?、合同方?(包括明示合同和默示合同)、信任關(guān)系方法與反不正當競爭方法以及著作權(quán)方法?！雹谕跆?《美國對創(chuàng)意的法律保護方法》,《知識產(chǎn)權(quán)》2006年第 2期。財產(chǎn)權(quán)是一種絕對權(quán)、對世權(quán),較之于其他權(quán)利,法律對財產(chǎn)權(quán)的保護具有更大的力度,所以授予創(chuàng)意以財產(chǎn)權(quán)對創(chuàng)意人來說顯然是最有利的。如果這樣,創(chuàng)意的財產(chǎn)權(quán)性質(zhì)就會與“思想是不可被專有的”公理有沖突之嫌。因此,法院在將創(chuàng)意作為財產(chǎn)權(quán)保護時是極度謹慎的。準合同方法是比財產(chǎn)權(quán)方法應(yīng)用稍多的創(chuàng)意保護方法。在美國第二巡回上訴法院于1946年審理的Matarese訴Moore-McCor mack Lines案中提出了一個問題,即公司的一個雇員要求就一個期望獲得報酬的披露給公司經(jīng)紀人的創(chuàng)意的使用支付合理的價值,因該雇員未能證明經(jīng)紀人的授權(quán)而致合同失效,那么該公司是否應(yīng)支付合理的價值?法院的回答是肯定的。法院認為,經(jīng)辦人的“補償承諾、具體的特性、原告的發(fā)明的新穎性和可專利性、隨之的被告對創(chuàng)意的使用以及沒有支付原告補償?shù)氖聦嵕砻餍枰\用不當?shù)美瓌t。從而原告依不當?shù)美瓌t獲得了救濟。③王太平:《美國對創(chuàng)意的法律保護方法》,《知識產(chǎn)權(quán)》2006年第 2期。運用合同方法對創(chuàng)意進行法律保護可能是在實踐中應(yīng)用最廣同時也是最有效的方法,特別是明示合同對創(chuàng)意人提供了法律的便利和最有效的救濟途徑。合同的相對性原理決定了它僅僅在當事人之間具有約束力,合同僅僅約束當事人,而不像財產(chǎn)權(quán)那樣具有對世權(quán)的性質(zhì)。因此,用合同方法保護創(chuàng)意較之于財產(chǎn)權(quán)而言對第三人的影響較小,這也使得法院較為慷慨地使用這種方法保護創(chuàng)意人的權(quán)利。美國保護創(chuàng)意的其他方法主要包括信任 (秘密)關(guān)系法、反不正當競爭法以及專利法。專利法在一定程度上可以彌補著作權(quán)法的不足。在美國已出現(xiàn)了大量將商業(yè)經(jīng)營模式申請為專利的事例。當然,美國對創(chuàng)意的法律保護也存在著不穩(wěn)定、不系統(tǒng)的問題,美國法院對創(chuàng)意的保護告訴我們對創(chuàng)意的保護是可能的,但是采用何種方法保護創(chuàng)意卻仍然是必須要加以深入研究的。

在我國現(xiàn)行法律框架下,對創(chuàng)意進行法律保護的途徑和方法還不夠明確,不夠具體,司法實踐中的個案問題反映了我國知識產(chǎn)權(quán)保護立法的不足,創(chuàng)意人正確選擇救濟途徑的法律意識也相對淡薄,應(yīng)該根據(jù)創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)發(fā)展的實際需要,借鑒外國有益的法律和判例,為創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)發(fā)展提供有力的法律保障。

(責任編輯:蔣海升)

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1003—4145[2011]02—0037—03

2010-11-12

張慶盈,山東大學歷史文化學院文化產(chǎn)業(yè)管理專業(yè)博士生。