梅龍生

(河南財經政法大學法學院,河南鄭州450002)

侵權責任抗辯事由是侵權責任法的主要制度,它的主要功能是阻卻責任成立和減輕或免除行為人的責任。在以結果責任為承擔責任方式的時期,抗辯事由沒有適用的可能。隨著人們自由意識的覺醒、理性的思維方式的發(fā)展以及立法技術水平的提高,對于原被告之間發(fā)生的損害分配,人們會考量諸多因素,而抗辯事由就是不可或缺的因素之一。

在《侵權責任法》頒布以前,侵權責任抗辯事由分散存在于《民法通則》《環(huán)境保護法》和《產品質量法》等法律制度中。在這些法律法規(guī)中,侵權責任抗辯事由不僅沒有體系化或類型化,甚至有規(guī)定不一致的地方;同時,有些侵權責任抗辯事由的配置所考慮的因素缺乏正當性。因此在《侵權責任法》制定以前,我國學者就有將侵權責任抗辯事由類型化或體系化的設想。王利明主張將抗辯事由分為正當理由和外來原因[1]。張新寶主張抗辯事由應當分為三類,即正當理由、客觀事件和第三人過錯[2]。上述的劃分是從抗辯事由自身的角度出發(fā),在司法實踐中沒有多少價值。2010年7月1日生效的《侵權責任法》亦未認真考慮侵權責任抗辯事由的配置和體系化的問題,可能造成侵權責任抗辯事由適用上的模糊。為此,我國有學者提出侵權責任的抗辯事由應當體系化或類型化,該學者認為,根據(jù)抽象程度和作用的不同,免責事由的各種類型處于免責事由類型體系的不同位階之上,共分為三個層次[3]。但是該分類仍然是從抗辯事由自身的性質這個角度出發(fā),而不是從侵權責任的類型和責任成立的角度出發(fā)分類,進而將侵權責任抗辯事由體系化,同時,亦未論及侵權責任的抗辯事由配置所需考慮的因素問題。

筆者認為,侵權責任的抗辯事由的體系應當從阻卻責任成立和侵權責任的類型兩個角度建立,同時,我們應當吸收英美法系國家判例法中的抗辯事由“精細化”模式的合理因素,抗辯事由的配置應考量如國家或社會政策價值取向等諸多因素。

一、侵權責任抗辯事由配置的理論與立法考察

由于兩大法系的法律傳統(tǒng)的差異,侵權責任抗辯事由的配置和所需考量的因素也有諸多差異。英美法系基于其判例法的傳統(tǒng),侵權行為多類型化。在英國早期,侵權法律制度的具體規(guī)則通過眾多“訴因”(causes of action)得以運行,每個訴因對應一個侵權行為的事實和責任的構成要件。由于侵權責任的抗辯事由往往與侵權行為的構成要件相伴而生,抗辯事由的類型和內容既精細又復雜。侵權責任的構成要件規(guī)定得如此精確,以至于這種對應關系可以通過簡單的函攝來建立,而無需作任何進一步的評價[4]。因此,英美法系國家的侵權責任抗辯事由是雜亂的,并沒有一個有機統(tǒng)一的體系,增加了法官裁判的難度。當然,盡管英美法系國家精細的責任構成要件會使侵權責任成立的判斷過程變得復雜,但它可以有效地阻卻侵權責任的成立,避免將無辜的行為人推到道德及法律譴責的層面。在英美法系國家,侵權責任的抗辯事由是根據(jù)侵權行為的類型來配置的,相關因素也多被考慮,以至于英美法系國家侵權責任抗辯事由的配置達到精細化。

在大陸法系,由于人們推崇理性主義和邏輯思維方法,法、德民法典均規(guī)定了侵權責任法的一般條款。《法國民法典》第1382條是法國侵權責任法的一般條款,其高度的抽象概括使不應產生侵權責任的諸多“加害行為”卻被納入應當承擔侵權責任的范圍之中?！兜聡穹ǖ洹废Ｍ麑Υ诉M行糾正,因此試圖通過將侵權行為類型化來克服此種缺陷,可是將各種侵權行為類型化幾乎不可能,最終結果是又回到抽象概括的立法模式上來。為了避免合法行為或不應當承擔侵權責任的行為落入承擔侵權責任的范圍,性質和功能不同的諸多抗辯事由產生?！斗▏穹ǖ洹逢P于侵權責任的五個條文并未列舉侵權責任的抗辯事由,其侵權責任的抗辯事由主要是從判例中發(fā)展而來?！兜聡穹ǖ洹分星謾嘭熑畏l文中包含有若干抗辯事由,尤其是行為不具有違法性這一抗辯事由的規(guī)定,意義重大。法、德民法典關于侵權責任立法最大的區(qū)別是,《德國民法典》把違法性作為侵權責任的構成要件。這樣,德國法上的侵權責任的抗辯事由就有兩類:一為阻卻責任成立的抗辯事由,二為責任成立后的免責和減責事由。法國和德國的侵權責任法中的抗辯事由盡管已經體系化,但未能做到“精細化”,致使抗辯事由的列舉較為粗糙。

二、侵權責任抗辯事由的配置方式及需要考量的因素

以是否能夠阻卻侵權責任成立為標準,侵權責任抗辯事由分為阻卻責任成立的抗辯事由和減責和免責事由。阻卻責任成立的抗辯事由配置需要考量的因素是責任成立的正當性、合法性以及損害的結果是否與被告的行為之間有因果關系。阻卻責任成立的抗辯事由不得游離于構成要件之外,把抗辯事由作為責任構成要件的組成部分。若把責任成立的構成要件分為積極要件和消極要件的話,阻卻責任成立的抗辯事由就是消極要件。減責或免責的抗辯事由的配置需要考量的因素是損害分配的公平,而損害分配是否公平主要考慮原被告以及第三人過錯和他們的致害行為對損害結果發(fā)生的原因力;同時考慮一些非人為因素對損害發(fā)生的作用,以減輕或者免除加害人的侵權責任。

侵權責任是由于違反一定的民事義務而導致的法律上的負擔。首先,它作為一種不利負擔,就要求在認定責任是否成立時,要遵循公正的原則,即侵權責任的成立要具有正當性。侵權責任的成立的正當性主要表現(xiàn)為該加害行為無論從法律角度還是從道德角度都具有毋庸置疑的可譴責性。正當行使權利和依法執(zhí)行職務等行為致人損害,因其行為的合法性,即合乎道德和法律的要求,當然侵權責任不成立。侵權責任的成立要具有正當性不僅體現(xiàn)了道德上的正義,還體現(xiàn)法律上的正義。亞里士多德將正義分為兩類:普遍正義與特殊正義[5]。亞里士多德的特殊正義包含矯正正義,矯正正義以“平等”“公平”為主要原則。侵權責任法領域的正義主要體現(xiàn)為矯正正義,即對遭到破壞的正常秩序予以修正。我們應該從原被告兩個方面去考慮修正因素,被告行為若具有正當性,即使原告的損失巨大,也不可對原告的行為予以譴責,被告行為也是阻卻責任成立的抗辯事由,這是民法中“平等”“公平”原則的要求。我們可根據(jù)正當性和合法性的標準,對侵權責任構成要件進行審查。若某個事由能夠阻礙一個或數(shù)個要件的成立,那么侵權責任就不成立,該事由也就是阻卻侵權責任成立的抗辯事由。其次,被告的行為若和原告的損失沒有關聯(lián)性,被告的行為也可作為責任成立的抗辯事由。比如損害是由第三人的介入行為或其他原因造成的,對被告來說,侵權責任不成立。若被告的行為是原告損害結果的原因,且被告的行為缺乏正當性和合法性,那么侵權責任成立。責任成立之后,再考察損害結果是由多少原因造成,分析每個原因在損害發(fā)生過程中的作用。被告行為之外的原因,即為被告減責或免責的事由。然后再進一步分析被告以及他人的過錯程度,確定損害分配方式及份額。從原告的角度看,減輕或者免除被告的責任,實際上也是對原告行為或者他人行為的一種譴責。

以侵權責任的類型為標準,侵權責任的抗辯事由可分為過錯責任的抗辯事由和非過錯責任的抗辯事由。過錯責任的抗辯事由的配置和非過錯責任的抗辯事由的配置主要考慮兩類不同類型的侵權責任制度設立的宗旨。過錯責任原則,是建立在康德“意志自由”的哲學原理基礎上的?？档碌姆ㄕ軐W理論概括起來就是尊重人[6]。對人的尊重首先體現(xiàn)在尊重人的自由,只有人才有自由意志,自由是人與生俱來的權利。在19世紀,過失責任主義之所以被奉為金科玉律,其產生的主要理由有三個:一是符合道德觀念,二是符合社會價值要求,三是過失責任原則足以維護人的尊嚴[7]13。基于對人的自由的保護,人們在從事某種行為并造成損害,如果沒有過失,法律不應予以制裁,這就是對個人尊嚴和自由的尊重。一個人只要他在行為時,盡到了謹慎注意義務,在任何情況下,他都無可責備,因此過錯責任的抗辯事由的配置最主要的考量因素是看行為人行為時是否盡到了謹慎注意義務。無過錯責任的興起是為了應對19世紀末到20世紀初時劇增的工傷事故,同時受19世紀社會連帶主義思潮和損失分散理論的影響。無論從上述哪個理由,它都與同時期的國家政策的價值取向有關,即無過錯責任的產生更多地受國家法政策的影響,也就是說,無過錯侵權責任的抗辯事由的配置應更多地考量一個國家同時期的法政策的價值取向。

三、阻卻侵權責任成立的抗辯事由和減輕或免責的抗辯事由配置及其體系

(一)阻卻侵權責任成立的抗辯事由配置及其體系

阻卻侵權責任成立的抗辯事由配置及其體系與侵權責任的構成要件緊密相聯(lián),抗辯事由大多都來自侵權責任的構成要件,因此,不同的責任構成要件就會產生不同的阻卻責任成立的抗辯事由。德國民法理論把侵權責任的構成要件分三個層次:第一層次為客觀構成要件,包括行為、責任主體、損害后果和因果關系;第二層次為違法性;第三層次為主觀構成要件,包括過錯、侵權責任能力[8]。兩相比較,法國民法在侵權責任構成上,缺少了違法性這一要件。我國臺灣學者將一般侵權行為之構成要件分為六點:(一)須有加害行為;(二)須侵害權利或利益;(三)須致生損害;(四)行為須為不法;(五)行為人須有責任能力;(六)行為人須有過失[9]。我國臺灣學者基本上接受了德國民法關于侵權責任構成要件理論,但我國《侵權責任法》和《法國民法典》關于侵權責任構成要件的規(guī)定相似,沒有違法性的構成要件。未把違法性作為侵權責任的構成要件,理由是隨著過錯判斷標準客觀化的發(fā)展趨勢,違法性成了判斷過錯的標準之一,違法性被過錯吸收。筆者和許多學者一樣,不認同該觀點,因為過錯是對行為人的主觀心里狀態(tài)的判斷,是一種抽象的事實判斷,而違法性是對行為人的行為的價值判斷,兩者不可能相互融合。根據(jù)德國民法理論,侵權責任構成要件分為三個層次。在該三個層次上,我們可以合理地配置阻卻責任成立的抗辯事由,以形成阻卻責任成立的抗辯事由體系。

侵權責任的第一層次構成要件為客觀要件,包括行為、責任主體、損害后果和因果關系。在第一層次上,主要的抗辯事由是被告不是適格的責任主體,或者雖是責任主體但沒有責任能力;被告沒有實施加害行為,或者實施了加害行為卻沒有損害結果,或者因果關系發(fā)展被介入因素阻斷。介入因素導致了另一損害結果,加害人的行為和損害結果之間的因果關系被介入因素阻斷,加害人的行為不產生侵權責任。如果原告受到的損害被告無法預料,那么被告在法律上就不承擔原告的損失。一個有效的介入原因是一種新的獨立的力量,中斷了初始不法行為和損害之間的因果關系,自身成為損害的直接原因[10]。受害人的行為、不可抗力和第三人的行為都可以作為介入因素,阻斷因果關系。在第二個層次上,王澤鑒認為,違法性阻卻事由包括正當防衛(wèi)、緊急避難、自助行為、無因管理、權利行使、被害者的允諾六個類型[7]232-245。史尚寬認為,阻卻違法之事由包括權利之行使、被害人之允諾、無因管理、自衛(wèi)行為四個類型[11]。鄭玉波將違法阻卻事由分為正當行為、緊急避難、自助行為、無因管理、權利行使、被害人允諾、正當業(yè)務七個類型[12]。可見,學者們對阻卻違法性的事由的認識基本上是一致的。權利的行使是正當合法的行為,創(chuàng)制法律的目的就是為了保護公民權利的行使,因此權利的行使當然可以作為阻卻侵權責任成立的事由。正當防衛(wèi)、緊急避險、自助行為是法律為了使合法權利不受不法侵害而授予公民保護自己權利的正當手段,也當然可作為阻卻侵權責任成立的抗辯事由。適法的無因管理是一種道德行為,應當受到鼓勵,當然也可作為阻卻侵權責任成立的抗辯事由。被害人允諾是指行為人的行為事先取得了受害人的授權,當然也可作為阻卻侵權責任成立的抗辯事由。因此筆者認為,阻卻違法性的抗辯事由包括:正當防衛(wèi)、緊急避難、自助行為、無因管理、權利行使、被害人允諾和依法履行職務。在第三個層次上,對于一般侵權行為,無過錯和無侵權責任能力是可以作為侵權責任成立的抗辯事由的。當然,監(jiān)護人的替代責任并不是為被監(jiān)護人承擔責任,而是為自己沒有盡到監(jiān)護職責而承擔責任。

(二)減輕或免除侵權責任的抗辯事由的配置及其體系

在侵權責任成立之后,如果損害結果的產生不是被告一人所為,或者還有其他的原因,那么被告就具有了減輕或免除責任的抗辯事由。這些抗辯事由主要包括三個方面:一是受害人有過錯,二為第三人有過錯,三是事后的不可抗力。在此三種情況下,損害的發(fā)生由兩個以下原因造成,應根據(jù)各個行為人的過錯程度和各個行為對損害結果發(fā)生的原因力來分配責任,從而使被告擁有減輕或免除侵權責任的抗辯事由。受害人有過錯作為減輕或免除加害人責任必須滿足三個條件:一為受害人有過錯,二為損害結果具有同一性,三為損害是由加害人的行為與受害人的行為共同產生的。損害的結果應該在加害人和受害人之間進行合理的分配,因此在該抗辯事由的基礎上,產生了過失相抵制度。第三人過錯作為減輕或免除加害人的事由也必須具備一定的條件:一為第三人是原被告之外的第三人;二為第三人與被告之間不存在共同過錯,既無共同故意,也無共同過失,不構成共同侵權;三為第三人的過錯可以免除或減輕原告的責任。第三人的過錯根據(jù)其構成,又可分為第三人的完全過錯和第三人的部分過錯。第三人的完全過錯是指原告的損害完全是由第三人造成的,原告與被告均無過錯。第三人部分過錯又分為第三人與原告的共同過錯和第三人行為與被告行為競合。在第三人與原告有共同過錯情況下,原告與第三人構成混合過錯,各自承擔相應的責任,被告的責任可以在原告和第三人應當分擔損失的范圍內被免除。在第三人與被告行為競合的情況下,雙方的行為屬于原因競合,雙方不是承擔連帶責任,被告只是可以免除因第三人行為和原告的行為造成的部分責任。我國法律并未規(guī)定不可抗力作為責任不成立的抗辯事由,只是在一定的條件下,不可抗力可以作為減輕或免除責任的事由。

四、過錯責任的抗辯事由與無過錯責任的抗辯事由的配置和體系

基于對人的自由的保護,過錯責任的抗辯事由的配置最主要的考量因素是過錯。從過錯責任產生的道德基礎看,個人就自己過失行為所導致的損害負賠償責任,乃正義的要求;而從另一角度看,加害人沒有過失則不承擔責任也是符合道德要求的。從過失責任對“個人自由”與“社會安全”兩個基本價值調和作用看,也不能為了受害人的損失得到補償,過于加重加害人的責任。從維護人的尊嚴角度看,過失責任肯定人的自由。綜上所述,過失責任并沒有偏廢加害人的利益保護,甚至更加注重加害人利益保護。誠如美國著名法學家霍姆斯在其經典名著《普通法》中所言:“我們法律的一般原則是,意外事件之損害,應停留在它發(fā)生的地方。”[13]因此,過錯責任的抗辯事由應進行合理擴張,它不僅包括阻斷因果關系的受害人與加害人的約定、第三人的行為和不可抗力等,還應包括違法阻卻事由,分為正當行為、緊急避難、自助行為、無因管理、權利行使、被害人允諾、正當業(yè)務等類型。實際上,過錯責任的抗辯事由應當包括一切能夠阻卻責任成立和減責及免責的正當事由。

無過錯責任設置的目的是能夠使原告的損失得到補救,責任的分配更傾向于原告。一方面,為了防止矯枉過正,無過錯責任的適用范圍應嚴格的限制;但另一方面,為了使原告能夠得到救濟,應該嚴格限制被告的抗辯事由的數(shù)量和種類。同時,由于無過錯責任的產生更多地受國家政策的影響,因此無過錯責任的抗辯事由應更多地考量一個國家同時期的法政策的價值取向,所以其抗辯事由應做更嚴格的限制。我國《侵權責任法》采納了這種做法,比如高度危險責任只規(guī)定了受害人故意、戰(zhàn)爭和特殊情況下的不可抗力作為抗辯事由,《侵權責任法》第80條甚至規(guī)定了飼養(yǎng)的烈性犬等危險動物造成他人損害的,動物飼養(yǎng)人或者管理人承擔絕對責任。

另外,不同類型的侵權,因其性質的特殊性,其抗辯理由也具有特殊性,因此,特殊類型的侵權責任,被告除了使用一般抗辯事由來對抗原告外,還可以基于其自身特質而生的特殊事由來抗辯,而其特殊抗辯事由的配置應更多的是考量該類侵權責任的特質,這就是侵權責任抗辯事由的“精細化”。

綜上所述,侵權責任的抗辯事由的體系應當主要從阻卻責任成立和過錯兩個角度建立。同時,我們應當吸收英美法系國家判例法中的抗辯事由“精細化”模式的合理因素,對每一類具體的侵權責任,根據(jù)其特殊性在考慮是否再需要配置特殊的抗辯事由。在此基礎上,構建侵權責任抗辯事由的體系。另外,抗辯事由的配置應考量如國家或社會政策價值取向等諸多因素,以保證抗辯事由的配置的科學性和實用性。

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