王斌

馬云，又是馬云。馬云近來(lái)似乎特別吸引大眾的眼球。從因“生活所迫”而大肆套現(xiàn)拋售創(chuàng)業(yè)板上市公司華誼兄弟的股份，到眼下圍繞支付寶控制權(quán)而上演的“毀約門(mén)”，一時(shí)間網(wǎng)絡(luò)上，論壇上，博客上，到處都是關(guān)于馬云自毀形象的負(fù)面言行，馬云似乎正在批駁的叫囂聲中一步步陷入萬(wàn)劫不復(fù)的道德深淵。我們不禁要問(wèn)，馬云怎么了？

秋菊打官司為了要一個(gè)說(shuō)法。一個(gè)深層次的說(shuō)法就是平等和法制精神的召喚。我認(rèn)為馬云“毀約門(mén)”提出的一個(gè)深層次的說(shuō)法應(yīng)該是契約精神的遵從和法制精神的召喚。想不到在這個(gè)問(wèn)題上，馬云與民女秋菊找到了共同的交集。區(qū)別只是秋菊叫冤，而馬云叫板。馬云叫的是商業(yè)誠(chéng)信和契約精神的板，因而觸犯了眾怒。

但馬云們似乎也不甘下風(fēng)，以國(guó)家安全及民族主義的大旗護(hù)體，劍指VIE協(xié)議控制的無(wú)效性。而談及協(xié)議的有效無(wú)效，似乎又要回到契約精神的老話(huà)題。必須要以契約精神去衡量其有效與否，即便所謂的國(guó)家主義和民族主義，也要讓位于法制精神，否則就有行政強(qiáng)奸司法、行政強(qiáng)奸商意之嫌，畢竟在過(guò)去的十幾年間，有數(shù)以千計(jì)的中國(guó)企業(yè)在自覺(jué)或不自覺(jué)地踐行VIE的協(xié)議模式。馬云你說(shuō)無(wú)效就無(wú)效？違背了契約精神你敢?

回過(guò)頭來(lái)，我們來(lái)探討一下VIE協(xié)議模式，VIE是可變利益實(shí)體的縮寫(xiě)，又稱(chēng)“協(xié)議控制”?？勺兝鎸?shí)體是為企業(yè)所擁有的實(shí)際或潛在的經(jīng)濟(jì)來(lái)源，但是企業(yè)本身對(duì)此利益實(shí)體并無(wú)完全的控制權(quán)，此利益實(shí)體本身是合法經(jīng)營(yíng)的公司或企業(yè)。中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)公司大多采用VIE形式獲得融資或上市。套用一下“鳳姐”的經(jīng)典，在過(guò)去的十年，及將來(lái)的十年，估計(jì)它始終是一個(gè)難以超越的偉大創(chuàng)舉。是否為新浪律師首創(chuàng)，暫不考證，但它的確創(chuàng)造性地解決了中國(guó)特色的問(wèn)題，就如同當(dāng)年毛澤東創(chuàng)造性地提出了農(nóng)村包圍城市的理論，教材上沒(méi)有，誰(shuí)敢說(shuō)它不合法？可令人費(fèi)解的是，對(duì)這種合法的制度安排，央行為什么在支付牌照的申請(qǐng)過(guò)程中又要區(qū)別對(duì)待？央行陽(yáng)謀背后的考量是什么？難道和馬云一樣也是對(duì)契約精神提出挑戰(zhàn)？可以肯定的是央行不會(huì)如此莽撞，有一種可能的解釋就是無(wú)知者無(wú)畏，事實(shí)上，有報(bào)道爆料，央行事后注意到VIE協(xié)議的復(fù)雜性、嚴(yán)肅性，認(rèn)真加以研究。研究以后，央行會(huì)說(shuō)什么，相信大家都懂的。

再來(lái)談?wù)劰局卫淼膯?wèn)題。在沒(méi)有通知董事會(huì)的情況下，馬云就私自決定撕毀控制協(xié)議，竊以為馬云此做法十分不妥。畢竟公司不是馬云的家天下，而且馬云團(tuán)隊(duì)的股份合計(jì)也只有20%多的份額?，F(xiàn)代公司法在保護(hù)小股東利益的同時(shí)，還是要遵守“資本多數(shù)決”的鐵律。但這次馬大俠竟然先斬后奏，漠視董事會(huì)的權(quán)力。可以說(shuō)馬云起到了一個(gè)很不好的示范效應(yīng)。馬云以確保支付寶拿到首批牌照作為行事的出發(fā)點(diǎn)，似乎是為了保障公司權(quán)利，實(shí)則踐踏了公司的內(nèi)部規(guī)則，損害了大股東的利益。如果解除協(xié)議僅僅是馬云個(gè)人的行為，而公司股東會(huì)和董事會(huì)都無(wú)決議通過(guò)的話(huà)，那么這種解除行為將是無(wú)效的。另外一個(gè)問(wèn)題，就是馬云解除協(xié)議后，支付寶公司將歸入其囊中，因而馬云應(yīng)是一個(gè)重要的利益關(guān)聯(lián)方。在這種情形下，馬云應(yīng)適用關(guān)聯(lián)股東表決回避，根本無(wú)權(quán)參加交易的表決。目前中國(guó)已經(jīng)進(jìn)入到一個(gè)程序正義的時(shí)代，它已經(jīng)成為現(xiàn)代公司治理的一個(gè)重要價(jià)值取向。如果說(shuō)馬云違反了契約精神是違反了實(shí)體正義的話(huà)，那么其擅權(quán)毀約應(yīng)是對(duì)程序正義的粗暴干預(yù)。無(wú)論何人，若違反正義，法律這把達(dá)摩克利斯之劍必將“殺無(wú)赦”。

以上是就事論事，然而事件絕非偶然，它折射出了轉(zhuǎn)型期里，各利益階層價(jià)值訴求的差異和碰撞，其中難免自利和浮躁。最近看了美國(guó)大片《功夫熊貓》，頗受啟迪，其中的主角阿寶，靠 “心靜”悟得了中國(guó)功夫的精髓，練就了上乘功夫。心靜很重要，但真正做到絕非易事。得之我幸，失之我命。心清則靜，心靜則清。（作者系中建中匯律師事務(wù)所律師、合伙人；華東政法大學(xué)法制新聞研究中心高級(jí)研究員）▲