■曹 靜 桂 瑩

避風港原則有效平衡了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商、著作權(quán)人和網(wǎng)絡(luò)用戶的利益，然而，由于法律規(guī)范的原則性，不同主體對“明知或應(yīng)知”、“合格通知”和“立即移除”等問題的理解不同，使避風港原則在適用上產(chǎn)生了爭議?！懊髦驊?yīng)知”應(yīng)當以一般理性人的注意義務(wù)為判斷標準。不宜限制通知的形式，應(yīng)當對合格通知的內(nèi)容作出可操作性的規(guī)定。對“立即移除”的認定，應(yīng)當適當限制法官的自由裁量權(quán)。

一、避風港原則及其適用條件

信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展給傳統(tǒng)版權(quán)制度帶來了極大沖擊，90年代后，一些國家相繼研究網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下作品的傳播和版權(quán)制度的調(diào)整，以平衡網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商、著作權(quán)人和網(wǎng)絡(luò)用戶的利益。1998年美國頒布了《數(shù)字千年版權(quán)法案》（Digital Millennium Copyright Act，簡稱DMCA），該法第512條規(guī)定了避風港原則，即當網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商實際上不知道也沒有意識到能明顯推出侵權(quán)行為的事實或情況時，在接到權(quán)利人的合格通知后，及時移除侵權(quán)內(nèi)容的，不承擔責任。避風港原則受到紅旗標準的限制，紅旗標準是指如果侵權(quán)信息和事實已經(jīng)像一面鮮亮的紅旗在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商面前公然飄揚，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商應(yīng)立即采取移除措施，否則不受避風港原則的保護。

我國相關(guān)立法和司法解釋吸收了避風港原則，如：《侵權(quán)責任法》第36條，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》（以下簡稱《條例》）第14、15、22和23條，《最高人民法院關(guān)于審理網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第5和第7條。

適用避風港原則的條件有三個：一，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商不知道侵權(quán)事實的存在，知道既包括明知，也包括應(yīng)知；二，權(quán)利人向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商發(fā)出了合格的通知書；三，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在接到權(quán)利人的通知書后，及時移除了侵權(quán)內(nèi)容。

但是，避風港原則的適用并未因此而明晰化。今年3-15期間，50位作家聲討百度文庫侵權(quán)，引起法律人士的熱議。一種觀點認為百度文庫中的大部分作品“未經(jīng)著作權(quán)人許可”，且“通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播他人作品，或者利用他人上傳的侵權(quán)作品，在網(wǎng)站或者網(wǎng)頁上提供刊登收費廣告服務(wù)，直接或間接收取費用”，應(yīng)認定為“以營利為目的”，構(gòu)成侵權(quán)。另一種觀點認為，百度文庫作為信息存儲空間，沒有事先審查義務(wù)，不知道也不應(yīng)當知道侵權(quán)的存在，不構(gòu)成侵權(quán)。百度文庫侵權(quán)糾紛爭論的焦點在于其是否適用避風港原則，是否滿足避風港原則的適用條件。對“明知或應(yīng)知”、“合格通知”和“立即移除”等問題的不同理解，是爭議的根本原因。

二、“明知或應(yīng)知”的判斷標準

“明知或應(yīng)知”的判斷標準即避風港原則適用除外的標準，亦判斷“紅旗”的標準?！懊髦驊?yīng)知”的前提是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當承擔的“注意義務(wù)”，注意義務(wù)與事先審查義務(wù)截然不同。DMCA明確規(guī)定：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者享受“避風港”免責不以其監(jiān)控網(wǎng)絡(luò)服務(wù)、積極尋找侵權(quán)內(nèi)容為前提?！稓W盟電子商務(wù)指令》也宣布：成員國不得規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者負有監(jiān)視其存儲的信息以及積極發(fā)現(xiàn)相關(guān)侵權(quán)事實的義務(wù)?！稓W盟電子商務(wù)指令報告》更加明確地指出，規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者沒有監(jiān)視網(wǎng)絡(luò)的義務(wù)十分重要，因為要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者監(jiān)控海量內(nèi)容不但在實踐中不可能，也會給網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者造成過重的負擔和提高用戶使用基本網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的費用。

我國避風港原則在立法主旨上與上述立法一致，因此通常情況下，注意義務(wù)應(yīng)采取一般理性人標準，即一般理性人在相同情況下是否能意識到侵權(quán)行為的存在。依據(jù)《條例》第22條，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在以下情形下承擔著更高的注意義務(wù)：（1）從服務(wù)對象提供作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經(jīng)濟利益；（2）對傳輸?shù)男畔⑦M行了積極的控制或影響（如編輯或修改等）。以上情形下，即使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在接到通知后及時采取措施，移除侵權(quán)內(nèi)容，也不能免責。

三、“合格通知”的界定

對通知的形式和內(nèi)容，《條例》第14條規(guī)定通知書應(yīng)當包含下列內(nèi)容：（一）權(quán)利人的姓名（名稱）、聯(lián)系方式和地址；（二）要求刪除或者斷開鏈接的侵權(quán)作品、表演、錄音錄像制品的名稱和網(wǎng)絡(luò)地址；（三）構(gòu)成侵權(quán)的初步證明材料。權(quán)利人應(yīng)當對通知書的真實性負責?！督忉尅返?條規(guī)定“著作權(quán)人提出確有證據(jù)的警告”，第7條規(guī)定“著作權(quán)人發(fā)現(xiàn)侵權(quán)信息向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提出警告或者索要侵權(quán)行為人網(wǎng)絡(luò)注冊資料時，不能出示身份證明、著作權(quán)權(quán)屬證明及侵權(quán)情況證明的，視為未提出警告或者未提出索要請求?！笨梢?，合格的通知由權(quán)利人發(fā)出；必須采取書面形式；內(nèi)容中必須含有權(quán)利人的姓名（名稱）、聯(lián)系方式和地址，侵權(quán)作品的名稱和網(wǎng)絡(luò)地址及對侵權(quán)情況的證明。

（一）通知的發(fā)出者和形式

我國法律并未對權(quán)利人的代理人發(fā)出通知做出規(guī)定。筆者認為，通知的發(fā)出者既可以是權(quán)利人，也可以是權(quán)利人的代理人。理由有兩點：其一，依發(fā)出通知的行為性質(zhì)來看，屬于可代理行為。其二，若不允許代理，未成年人等無民事行為能力和限制行為能力人的權(quán)益將受到嚴重損害。對代理人發(fā)出的通知是否合格的認定標準，亦缺少明文規(guī)定。

關(guān)于通知的形式，使用書面通知無疑是裁決權(quán)利人與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商糾紛的有力事實依據(jù)。然而，由于網(wǎng)絡(luò)傳播超越了時空限制，侵權(quán)損害后果具有不確定性與無限擴展性，侵權(quán)內(nèi)容移除的時間越早，越能防止權(quán)利人損失的擴大。因此，不宜限制通知的形式，應(yīng)賦予權(quán)利人自由選擇的權(quán)利，如采用數(shù)據(jù)電文、口頭通知等便捷形式。

（二）通知的內(nèi)容

我國司法實踐并未嚴格遵守通知必須指出侵權(quán)作品的名稱和網(wǎng)絡(luò)地址的規(guī)定，如“十一大唱片公司訴雅虎案”中權(quán)利人的通知書列舉了34名演唱者以及48張專輯的名稱，提供了136首歌曲的具體URL地址各一個作為示例，盡管未提供全部網(wǎng)址，仍被法院認定為合格的通知。

至于“構(gòu)成侵權(quán)的初步證明材料”，依據(jù)證據(jù)法的理論，初步證明是指提出的證據(jù)已經(jīng)足夠充分，使得舉證責任轉(zhuǎn)移至相對方提出反駁證據(jù)。因此，權(quán)利人必須準備相當于訴訟程度的證據(jù)材料。在舉證困難之外，權(quán)利人還忍受著借助刪除規(guī)則在解決與侵權(quán)人糾紛前防止損失擴大之期望的落空。

此外，在該條件下，是否構(gòu)成侵權(quán)的標準完全由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商認定，這相當于要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商具有專業(yè)法律技能。如果將不合格的通知認定為合格的，繼而移除了涉嫌侵權(quán)的內(nèi)容，則可能面臨對服務(wù)對象的違約責任；如果將合格的通知認定為不合格的而不對涉嫌侵權(quán)的內(nèi)容予以移除，則不能享受避風港原則的保護。

（三）對DMCA規(guī)定的借鑒

DMCA規(guī)定，合格的通知包括：（1）關(guān)于聲稱受到侵犯的版權(quán)作品的證明（如果通知涉及在同一個站點上的多個版權(quán)作品，則應(yīng)制作在該站點的這些作品的代表性目錄）；（2）關(guān)于被指控的侵權(quán)材料的證明，以及足以讓網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者找到這些侵權(quán)材料的信息；（3）足以讓網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與提出侵權(quán)指控的人聯(lián)系的信息（包括地址、電話號碼、電子郵件地址）；（4）關(guān)于提出指控的人確實獲得了權(quán)利人授權(quán)或法律允許的聲明；（5）經(jīng)權(quán)利人授權(quán)負責處理侵權(quán)事宜的人的手書簽名或電子簽名。

同我國法律法規(guī)相比，DMCA的規(guī)定具有以下先進之處：一，明確規(guī)定允許通知書的代理行為，代理通知書只需在權(quán)利人合格通知書標準的基礎(chǔ)上加上授權(quán)證明即可。二，侵權(quán)材料的說明足以讓網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商找到即可。三，侵權(quán)證明的標準低，沒有給網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商施加過重的審查義務(wù)。

綜上所述，應(yīng)當頒布司法解釋或完善立法來增強我國避風港原則的可操作性，允許通知的代理行為，不限制通知的形式，降低權(quán)利人的侵權(quán)證明標準和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商認定侵權(quán)的難度。

四、“立即移除”的界定

立即移除是避風港原則的重要條件，但我國法律法規(guī)和美國DMCA都沒有對“立即”的含義做出界定，在實踐中也存在著各種不同認識。

（一）接到通知

接到通知是計算“立即”的起點，探討接到通知的時間十分必要?，F(xiàn)行《條例》規(guī)定通知必須采取書面形式，這與我國訴訟程序中訴訟文書的送達有相似之處，因此，可以認為通知書由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商簽收之日起即為接到。對于以后可能采取的數(shù)據(jù)電文、口頭通知等方式，可以類比《合同法》要約與承諾到達的相關(guān)規(guī)定。數(shù)據(jù)電文進入網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商指定的特定系統(tǒng)的時間為接到通知的時間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進入網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商任何系統(tǒng)的首次時間為接到通知的時間?？陬^通知的接到時間為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商受領(lǐng)通知的時間。

（二）“立即”的認定

法律沒有對“立即”予以量化，直接造成了法院審理案件時標準不統(tǒng)一，極易導致同案不同判的現(xiàn)象。在司法實踐中，有的以在公證處做出公證前移除的，為立即移除；有的以在權(quán)利人要求的期限內(nèi)移除的，為立即移除。

以上判斷標準均有不合理處，因為無論是做出公證的時間還是權(quán)利人要求的期限，都是權(quán)利人一方以自己的行為或意思表示為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商設(shè)定的，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商只能被動接受，這不僅有違民事主體的平等性，而且難以保證期限設(shè)定的合理性，不利于保護網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的利益。

筆者認為，應(yīng)當為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商設(shè)定防止和及時制止侵權(quán)的最低標準條件，如安裝相應(yīng)的軟件和一定的人力資源投入。其次，規(guī)定法官行使自由裁量權(quán)應(yīng)考慮的因素，如網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的規(guī)模、經(jīng)濟實力、認定通知是否合格的難度等。

[1]史學清，汪涌．避風港還是風暴角—解讀《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第23條[J]．知識產(chǎn)權(quán),2009(3)．

[2]馮曉青．網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)保護、限制及其利益平衡[J]．社會科學,2006(11)．

[3]黃武雙.論搜索引擎網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商侵權(quán)責任的承擔——對現(xiàn)行主流觀點的質(zhì)疑[J]．學術(shù)論壇，2007(5)．

[4]劉波林．關(guān)于《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》的幾點感悟[J]．電子知識產(chǎn)權(quán)，2006（8）．