【關? 鍵? 詞】網絡服務提供者;“避風港規(guī)則”;“過濾義務”;侵權責任

【作者單位】李文婧，北京大學經濟學院，農業(yè)農村部農村經濟研究中心。

【中圖分類號】D923.41 【文獻標識碼】A 【DOI】10.16491/j.cnki.cn45-1216/g2.2021.09.010

隨著網絡技術的高速發(fā)展，傳統(tǒng)印刷時代相對穩(wěn)定的版權保護利益格局被打破[1]。近年來新興的電子書、數(shù)字化圖書館、網絡直播平臺井噴式出現(xiàn)，與之相應的，著作權侵權糾紛也呈爆發(fā)式增長，一些法律法規(guī)無法有效處理相關問題，導致利益失衡。網絡服務提供者要在何種程度上對網絡用戶的侵權行為承擔責任，是一個亟待探討的問題。

一、網絡服務提供者責任認定的國際新動向

1.美國的“避風港規(guī)則”

“避風港規(guī)則”是目前國際上關于網絡服務提供者責任認定最為廣泛適用的規(guī)則。其最早來自1998年美國《數(shù)字千年版權法案》（Digital Millennium Copyright Act，DMCA）第512條，旨在為著作權人和網絡服務提供者提供平等的保護。如果對原創(chuàng)作品不予以保護，著作權人將失去創(chuàng)作和分享作品的動力，但是如果網絡服務提供者對于上傳到其網站上的內容承擔過高的責任也會限制互聯(lián)網的發(fā)展。為了在保護著作權人的利益和網絡服務提供者的利益之間找到一個平衡點，DMCA將著作權侵權的監(jiān)督責任分配給著作權人，網絡服務提供者的義務則是接到著作權人的相關投訴之后迅速刪除侵權內容。換句話說，DMCA規(guī)定網絡服務提供者沒有積極監(jiān)督其網站上傳播的內容是否構成著作權侵權的義務，只有當侵權內容明顯出現(xiàn)在其網站上時，網絡服務提供者才有義務迅速刪除或者禁止訪問相關內容。

具體而言，要獲得“避風港規(guī)則”的庇護，需要滿足以下條件。第一，網絡服務提供者不知道其網站上存在侵權內容，只有網絡服務提供者實際知道存在侵權內容的情況下，才有義務迅速刪除或者禁止訪問相關內容。這里規(guī)定的“實際知道”是一種主觀標準，其相比立法中較為常用的“應當知道”范圍更窄，即只有關于他人侵權的事實和情況已經像一面紅旗在網絡服務提供者面前飄揚那樣明顯的情形下（“紅旗標準”），才能認定為“實際知道”。根據(jù)一般認知認為網絡服務提供者的網站存在侵權內容并不能滿足512條中要求的“實際知道”條件，辨別具體內容是否構成侵權的義務應當由著作權人承擔。在美國法院的相關判例中，法院認為，即使網絡服務提供者對于用戶的直接侵權活動有“一般認知”（網絡服務提供者知道直接侵權行為大量存在，但并不確切知道哪一種行為具體構成侵權），也無義務采取措施降低著作權侵權的風險。第二，網絡服務提供者沒有直接從該侵權活動中獲得經濟利益。DCMA并未對“有權利并有能力控制侵權活動”或“獲得直接產生于該侵權活動的經濟利益”進行進一步的闡釋說明。在美國法院的相關案例中，法院認為某自媒體平臺用戶量增長與侵權內容直接掛鉤，因此可以認定該平臺因獲得了直接經濟利益而喪失了受“避風港規(guī)則”保護的資格。第三，網絡服務提供者在知道存在侵權內容之后立即刪除了相關侵權內容。在網絡服務提供者收到依據(jù)512（c）（1）（A）（iii）提出的侵權內容通知后，該網絡服務提供者必須立即刪除侵權內容或者使其無法訪問。第四，網絡服務提供者指定了代理人。網絡服務提供者必須指定一個代理人，代理人的姓名和聯(lián)系信息可在公眾可訪問的位置公開獲得。版權局必須將指定代理人的信息存檔，并將所有代理人的信息整合，建立目錄。

2.從“避風港規(guī)則”到“過濾義務”的轉移

2019年3月26日，歐洲議會全體會議表決通過《數(shù)字化單一市場版權指令》（Directive on Copyright in the Single Digital Market），其中第十七條明確了網絡服務提供者具有“過濾義務”，規(guī)定互聯(lián)網公司要對上傳到其網站的內容負責，使用過濾器對涉嫌侵權的內容進行篩查，如果沒有及時制止，就要對侵權行為負責[2]?！稊?shù)字化單一市場版權指令》對不同的網絡服務提供者設定了不同的最低義務，并且要求網絡服務提供者承擔適當?shù)淖⒁饬x務（不設置過高的注意義務，是避免限制該產業(yè)的發(fā)展）;網絡服務提供者需要對上傳網站的內容進行形式上的審查，例如對版權材料的完整性和充分性進行形式上的審查，但不需要對其真實性等進行審查?！稊?shù)字化單一市場版權指令》的“過濾義務”主要體現(xiàn)在其要求網絡服務提供者設置相應的審查系統(tǒng)，通過上傳過濾器進行初步排查，并“鎖死”不符合版權要求的作品，在獲得完整權利證明之前不向公眾開放。這一制度的設計改變了網絡服務提供者被動參與的“通知—刪除”模式，要求網絡服務提供者提高主動性和警惕性。

該規(guī)定是對“避風港規(guī)則”的革命性變革，旨在降低“避風港規(guī)則”給著作權人帶來的消極影響，將利益保護的天平傾向于著作權人。歐盟議會提出某些平臺已經采用了上傳過濾器，比如Youtube平臺上的Content ID技術，將用戶上傳的內容與平臺作品庫中的內容進行自動比對，如果發(fā)現(xiàn)涉嫌侵權，則告知權利人，由權利人決定是否允許用戶上傳[3]。鑒于網絡內容過濾的科學技術逐步發(fā)展成熟，在網絡著作權領域，網絡服務提供者建立正版作品數(shù)據(jù)庫，運用過濾技術可以進行快速且大規(guī)模的網絡傳播內容檢測，輕松實現(xiàn)對網絡傳播內容的事前審查。

二、中國網絡服務提供者侵權責任認定的困境

我國目前關于網絡服務提供者責任的規(guī)定中，引進了美國DMCA中“避風港規(guī)則”，初衷是保護網絡技術產業(yè)，但不可避免地也給網絡服務提供者的間接侵權行為提供了一定的庇護。

1.界定網絡服務提供者主觀過錯的標準較模糊

我國有關網絡的法律條文中，或多或少地提到了有關網絡服務提供者責任界定的內容。但是縱觀這些法律條文，并未準確提出網絡服務提供者主觀過錯的評判尺度，常存在前后表述不一致的情況。就界定網絡服務商主觀認知情況而言，也存在各種說法，如最高人民法院《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第4條，在用戶進行各種網絡活動的過程中，網絡服務提供者“明知”其網站的用戶侵犯了他人著作權，或由該著作權人明確提出該侵犯行為后，卻仍然沒有制止用戶的不當行為，從而造成一定的侵權損失的，法院可按照《民法通則》第130條來進行過錯認定并依法處理?！肚謾嘭熑畏ā返?6條強調，網絡服務商在“知道”用戶從事網絡侵權活動后，不采取各種手段加以阻止的，應依法承擔連帶責任;《信息網絡傳播權保護條例》第22條規(guī)定，網絡服務提供者“不知道也沒有合理的理由應當知道”用戶在網絡上所從事的視頻表演、音樂錄音、產品發(fā)布等活動是否侵犯他人權益;最高法的相關規(guī)定指出，人民法院應根據(jù)網絡服務提供者的過錯，即“明知或者應知”用戶的網絡侵權行為，來評判其需不需要承擔相應的責任。根據(jù)這些法律條文可知，當前立法者對于網絡服務提供者主觀過錯的評判標準存在一定的分歧，認識尚未得到統(tǒng)一。一方面，根據(jù)共同侵權的一般規(guī)則，一些立法者比較認同“應當知道”或“知道”的普通法則，另一方面，按照美國“避風港規(guī)則”下的紅旗標準，部分立法者傾向于約束“應當知道”的范圍或網絡服務提供者的注意義務等內容。在2014年的《中華人民共和國著作權法》（草案送審稿）中明確規(guī)定了免除網絡服務提供者著作權審查義務，但對于網絡服務提供者主觀過錯的認定仍然采用“知道或應當知道”這一評判標準。但是在2020年最新出臺的《中華人民共和國著作權法》（2020年修正）中沒有關于網絡服務提供者審查義務的內容。筆者認為，由于在立法上沒有得到統(tǒng)一，這可能將影響到具體司法實踐的適用效果，從而降低司法公信力。

2.網絡服務提供者關于注意義務的規(guī)定存在缺陷

探尋DMCA設立初衷是立足于當時的網絡技術水平，著作權人在網絡侵犯自身著作權的案件中，因難以鎖定真正的侵權人，轉而以網絡服務提供者作為對象請求賠償。作為技術中立方的網絡服務提供者多為此類案件所累，為保護及促進互聯(lián)網產業(yè)的發(fā)展，“避風港規(guī)則”應運而生。而現(xiàn)今網絡技術發(fā)展日新月異，網絡存儲及傳輸技術水平不斷提高，特別是網絡直播產業(yè)持續(xù)發(fā)展，催生了新的傳播邏輯。與此同時，盜版、侵權活動的猖獗與網絡服務提供者防侵權意識的增強成為兩種相互對抗的力量。如在2012年作家韓寒與百度公司有關網絡文學的盜版案中，人民法院對百度公司采取措施與否以及所采取的措施是否妥當進行分析后，認為百度公司作為網絡服務提供者，其應盡的注意義務不能僅僅依賴于侵權行為發(fā)生時的應急措施和目前尚不完備的技術措施，事先過濾著作權信息來預防侵權行為的出現(xiàn)也屬于其應承擔的注意義務。但“避風港規(guī)則”適用的僵化性及紅旗標準不利于司法實踐中實務部門靈活解釋一般侵權規(guī)則下正常人合理注意義務的范圍，限制了法官對此自由裁量的空間和余地。而對網絡服務提供者注意義務的過度免除，可能導致網絡服務提供者因盜版作品能帶來巨額獲利而放任其在網站上傳播，最后只需承擔較少的注意義務而免除間接侵權的責任。

三、網絡服務提供者責任認定的中國方案

1.對網絡服務提供者增加法律激勵措施

2017年12月30日正式生效的《全面與進步跨太平洋伙伴關系協(xié)定》（Comprehensive and Progressive Agreement for Trans-Pacific Partnership，CPTPP）中提出，各成員國應從法律角度對網絡服務提供者予以支持，促使其與著作權人共同抵制網絡侵權活動;同時各成員國應設立相應的法律規(guī)范，鼓勵網絡服務提供者與著作權人共同參與防范侵權活動，共同抵制沒有經過著作權人授權而存儲或傳輸信息的行為，這其實是增加了網絡服務提供者預防間接侵權的義務。根據(jù)此項機制的要求，網絡服務提供者在各項網絡活動中應對用戶的相關網絡行為進行規(guī)范與監(jiān)管，以網絡版權警察的身份來保證各項正規(guī)網絡服務活動得以順利開展。一方面，由于網絡服務提供者是用戶服務的供給者，這使得它的利益和用戶利益并不完全一致，可能會帶來內容審查與抑制網絡創(chuàng)新意識的問題，另一方面，過分監(jiān)督用戶可能會使用戶隱私受到侵犯，自由闡述思想的積極性也受到抑制。最終，由于成員國的異議，在此條內容上又添加了“或其他的行動作為替代方案”這一解釋，即能夠遏制網絡侵權的活動均可被稱為替代方案。目前，我國已經釋放出加入CPTPP的信號，納入激勵機制一方面是對標國際的要求，另一方面可以通過激勵機制提高版權產業(yè)的創(chuàng)新力與競爭力。

2.深化網絡服務提供者的審查責任

在中國的《信息網絡傳播權保護條例》及《侵權責任法》中，沒有明確涉及網絡服務提供者具有提前審查義務及承擔相關責任的規(guī)定，而當前學術界普遍認為網絡服務提供者無須承擔此責任。根據(jù)2012年最高法的相關規(guī)定，網絡服務提供者未提前對用戶的相關活動進行審查，那么侵犯信息網絡傳播權的活動發(fā)生時，人民法院不能依據(jù)該行為后果來評判其存在過錯行為。2020年11月11日，《中華人民共和國著作權法》（2020年修正）正式通過，對信息網絡傳播權的范圍進行了調整，刪除了“以有線或者無線方式向公眾提供作品”中的“作品”二字，這意味著信息網絡傳播權的客體可以進一步擴大到“鏈接”等非作品客體。但對于網絡服務提供者的審查義務沒有做出進一步的規(guī)定。目前，在具體的司法實踐過程中，一些事件的出現(xiàn)已經證明了網絡服務提供者應承擔起相應的注意責任。如在2005年的湖南快樂陽光互動娛樂傳媒有限公司侵害同方股份有限公司案件中，法院認為“主動定向連接服務商應承擔起更高的認知責任”。在樂視網公司訴英菲克公司、華數(shù)傳媒侵害作品信息網絡傳播權糾紛案中，法院也提出影視作品的所有人一般會在網絡上收費發(fā)布相關作品，來獲取一定的商業(yè)利益。按照社會生活經驗，這些事件所帶來的效果基本可以預見。所以，網絡服務提供者在定向為用戶提供網絡信息存儲等活動時，應基于上述可預見行為，審查與著作權及相關權有關的內容，作為對著作權在網絡環(huán)境中可能受到侵害的事先預防。

四、結語

網絡服務平臺發(fā)展的良莠不齊以及相關法律法規(guī)的滯后，使得網絡服務提供者在獲取巨大經濟利益的同時，網絡著作權侵權現(xiàn)象愈演愈烈。20年前“避風港規(guī)則”對網絡服務提供者所設定的較低注意義務以及中國現(xiàn)行法律法規(guī)中對該規(guī)則的不完全引進，不利于目前較發(fā)達的網絡技術環(huán)境中的著作權保護。2019年歐盟版權法改革中所確立的“過濾義務”，對網絡服務提供者設置了更多的注意義務，是比較符合目前較發(fā)達的網絡技術環(huán)境中的著作權保護需求的。因此，筆者認為，我國對網絡著作權的保護應與國際接軌，重新審視網絡服務提供者的責任認定問題。

|參考文獻|

[1]蔡夢虹，李彬. 數(shù)字網絡環(huán)境下版權保護的利益平衡機制研究[J]. 出版廣角，2018（15）：22-25.

[2]任彥. 歐盟強化數(shù)字版權保護力度[N]. 人民日報，2019-04-18.

[3]司曉，曹建峰. 歐盟版權法改革中的大數(shù)據(jù)與人工智能問題研究[J]. 西北工業(yè)大學學報（社會科學版），2019（3）：99-102.