李瑜青 雷明貴

合作型司法及其權威
——以法院調解實踐為視角

李瑜青 雷明貴

考察一下法院調解發(fā)展可以發(fā)現(xiàn)，它經歷了式微到再次被重視的過程。法院調解提出了一種合作型司法模式。中國20世紀90年代中期以來的民事訴訟程序改革，將更多的著力點放在“當事人主義”上，即賦予當事人更完整的程序權利。民事司法程序的原被告雙方具有對等的訴訟權利，以保證其平等的對抗性地位，與裁判者共同構成一個對抗制的三方審判模式。但法院調解的發(fā)展突破了原有的“對抗型”司法為唯一模式的思維框架。文章通過對基層法院的調解實踐的解剖，深入分析調解這種合作型司法運行的動力、發(fā)生的方式及司法權威性構造的特點等，認為合作型司法模式反映了法治的民主性內涵，是和諧司法的文化表現(xiàn)。

法院調解;合作型司法;司法權威

法院調解的發(fā)展使我們看到一種合作型司法正在悄然興起，突破了原有的“對抗型”司法為唯一模式的思維框架。本文通過對基層法院的調解實踐的解剖，深入分析調解這種合作型司法運行的動力、發(fā)生的方式及司法權威性構造的特點等。

一、調解是如何進行的

本文的研究以對湖南省3個基層法院的調研為基礎。在調研期間，筆者除查閱相關資料之外，重點參與了25起案件的旁聽，并訪問了數(shù)起案件的當事人。從所獲得的資料來看，當事人和法官都是基于自身利益作為選擇，其選擇的結果顯現(xiàn)出“案件管理”的外觀。

本文以其中一個案件為例，對各方的策略進行展示和說明。這是一起離婚案的調解實踐:C男，1974年生，C縣城郊務農，家中獨子，父母健在。L女，1981年生，鄰縣某鄉(xiāng)人，2003年兩人經人介紹結婚，結婚時女方帶有一子(三歲)。2008年4月L女向C縣法院提請離婚。離婚起訴書是由法院提供的表格文書，在寫明當事人的基本情況之后，原告寫明了離婚原因及請求，只有廖廖數(shù)語:

“男方好吃懶做、經常醉酒，夫妻感情不和，已經分居兩年?，F(xiàn)請求法官:第一，批準我們離婚;第二，只要離婚，不要求分任何財產。”

(一)原告:不得已才上法院

在中國傳統(tǒng)文化中，喜歡打官司的人不會受到正面的評價，公眾輿論甚至會排斥這樣的人。因此一般老百姓決定起訴打官司，在心理上還要過這一關，為自己的起訴提供正當性，以此獲得正面的道德評價。L女未婚即育有一子，自然會受到旁觀者的質疑。這樣的女子在鄉(xiāng)間還被賤稱為“拖油瓶”，當初L女選擇與C結婚時大概就已經將這種觀念內化了，否則她不會選擇一個“沒有能力養(yǎng)活自己、好吃懶做”的人做丈夫。因此L女必須向法官說明這一點，即她本來是想與C生活下去的，因為某種狀況的出現(xiàn)，不得已的情況下她才提出了離婚:

“我已經給過他多次機會了，他還是不改，跟他在一起是過不下去了。之前我也想過要好好過日子，但他實在不爭氣……經常喝酒喝得醉死過去，我看他是已經酒精中毒，已經好長時間無法過夫妻生活……又好吃懶做，拈輕怕重。今年過年前，我讓他和我到鄉(xiāng)(政府民政部門)登記離婚，他不去。他家人都曉得，他這樣的人找不到老婆，肯定要勸我們不離。拖下去這婚離不了，我到法院來也是不得已……”

據(jù)了解離婚訴訟的原告以女方居多，全國的情況大約是60%以上，個別地區(qū)甚至高達70%。女性起訴離婚的理由主要有兩個:其一是解除婚姻關系;其二是在解除婚姻關系的同時還爭取經濟利益及對子女的身份利益。但二者都需要提供“夫妻感情確已破裂”的證據(jù)，而其訴求是否能夠被認定，還要看法官綜合情況之后的判斷如何，因此爭取法官的支持是一項重要任務。而很多原告往往重點訴說日常生活中對方的不是，以證明自己離婚的正當性，至于司法判決所要求的證據(jù)則很少能充分提供。

(二)被告:示弱和爭取同情

被告C男在得知老婆L向法院提出離婚后，找來自己的兩個叔叔(都是他們村里的村干部)托人給法院的主審法官打招呼，這次到法院來，是抱著一定不要離婚的想法來的。與原告形單影只到法院來不同，與被告C同來的有他父親及兩個叔叔。在法庭上見到L之后，在法官的授意下，C開始向原告及法官訴說自己的不是:

“我有很多做得不對的地方，喜歡喝點小酒、打點小牌(方言:指賭博)，平時家里的事管得少，因為家里有父母親在，也不缺我這個人。對L也不夠好，沒有多給她零用錢，還要讓她去打工，我以后要出去努力賺錢養(yǎng)家……”

被告C在說明自己的不是之后，還說明了自己為什么不去外面打工的原因:

“我不是怕吃苦，是在外面找不到合適的工作。(我)又沒有什么文化，到外面只能夠干點苦力活，身體吃不消;找點身體吃得消的工作吧，腦殼(指頭腦)又吃不消。所以還是準備在家好好種田，農閑的時候打點零工賺錢。我現(xiàn)在的這個情況，也不能怪父母親，家里就我一個獨兒子，他們(父母親)讓我讀書我又不想讀，現(xiàn)在受苦的只有自己，還要拖累L……”

對于一位被妻子起訴離婚而自己堅決不離的丈夫來說，被告所要示弱的對象既有法官，又有對方當事人。在法庭上盡量給足對方(即妻子)面子，還對法官的勸服言聽即從，否則很有可能引發(fā)不利后果。因而被告的“答辯”也往往停留在日常生活細節(jié)以及自己認為有意義的事情上，對“法律關系”較少關注。而且筆者所了解過的離婚案件處理，即使是開庭審判，也常流于“家務事訴說”，為保證庭審節(jié)奏，當事人的訴說經常會被打斷。

(三)法官:摸清底線，背靠背做工作

當事人對訴訟結果的心理預期很重要，如果訴訟預期太高，法官就要在第一時間里援引法條、依據(jù)情理來進行引導，將當事人的訴訟預期降低，這樣，當事人進入訴訟的過程有時就變成一個訴訟預期不斷降低的過程。只有將當事人的預期降低到合理程度，溝通空間才會相對擴大，法官才能更好地進行斡旋。離婚案件進入調解程序之后，法官要做的第一件事就是了解當事人的“底線”:是要離婚還是“嚇嚇對方”，是“真的沒法過下去了”還是“想分點財產”，摸清底線后，法官才能真正開始做工作。

本案處理過程中，法官在送達起訴狀時就側面了解到男方是“堅決不肯離婚”，而女方在起訴時也托了人，“說什么也要離”，雙方的分歧是明顯的。法官注意到該案的重點是做通女方的工作，因此休庭后非常熱情地請L到法官辦公室坐坐，并吩咐書記員倒來開水。法官一句“說說你們的情況，你自己的想法”打開了L的話匣子，L一口氣說了一個小時，等她說得差不多了，法官再問“你看你們還有沒有可能和好?”L的情緒比較激動，非常堅決地表示“一定要離”。這時法官開始勸說了:“C的情況，他好吃懶做，你不是今天才知道的吧?他們家對你和你兒子也算不錯了。從你剛才說的那些情況，看不出你和他的感情破裂了嘛……”然后法官讓L留在辦公室做被告的工作:“L一定要離婚，(指著C)你看你還像個男人嗎?沒有能力養(yǎng)家，對老婆還不好，等到哪天老婆跑了，后悔還來不及!還不快過去給L認錯!”在法官的授意下，C來到辦公室，又是給L礦泉水又是遞紙巾。末了，法官仍讓被告及他們一家到另一個房間，繼續(xù)給L做工作:“你看，C還是不錯的，要給機會讓他改”，聽到這里L已是大哭，等她哭完，法官繼續(xù)說:“你不給他面子，不給我法官面子，也得給自己一個臺階下吧!即使離婚也要離得和和氣氣，你看他家的父親、叔叔都來了，就算你們以后做不了夫妻，也不至于變成仇人吧!這次就不離了，你給他機會讓他改正錯誤。夫妻之間還是要相互支持的，不能夠讓他就這樣破罐子破摔……你看你是撤訴呢還是我們給出個和解協(xié)議?”

正是這“給個臺階下”的建議，以及法律關于初次起訴離婚之后六個月可再次提起訴訟的規(guī)定，讓女方選擇了“調解和好”的結果。從整個程序處理過程來看，這個結果的達成，是法官充分運用法律和人情進行引導后才得以成就的。盡管法官以及當事人、旁觀者都對他們的婚姻沒有多少信心，案件還是以“調解和好”的外觀出現(xiàn)。因為是否還有感情繼續(xù)存續(xù)，當事人能否維持這個婚姻，并不是法律判斷之力所能及的事情，也不是一個司法裁判所能夠達到的結果。最為保險的方法無疑是給雙方當事人一些時間、一個機會，去重新修復這種瀕臨破滅的關系。

就法院調解過程來看，當事人雙方均較少訴諸“法律的邏輯”，他們很少講到“法律怎么說”，而是將日常生活中處理關系的思維方式帶上了法庭，如示弱、爭取同情。在他們眼里，任何生活中的事實都可以進入法庭，都要求被重視，而法官是他們都信任的中間人。但法官基于其職業(yè)責任的關系，主要著眼于糾紛在法律上的解決，即最終得到一個雙方都相對滿意的處理結果，而盡量避免“情感涉入”。只要不突破法律的底線，或者即使突破了法律的底線只要當事人沒有爭議，法官也會默認此種結果。法院調解的權力結構，很容易由三方模型變?yōu)閮煞侥Ｐ?，即不服的一方被壓服。調解只會使糾紛處理具有一種“和諧”的外觀，并不能真正化解當事人之間的糾紛。就法院調解的實質而言，它是一種基于法律的管理:對內注重效率，對外注重協(xié)調。

二、司法調解的動力機制

學界對司法調解的復興有不少見解。如有學者指出調解復興可能是訴訟爆炸的現(xiàn)實壓力所引發(fā)的，但筆者認為其實是司法為適應社會轉型所面對的問題而進行的整合，應對復雜的社會環(huán)境，這才是司法調解的動力所在。

(一)組織層面:司法體制

對法院及司法的職能定位在某種程度上限定著法院調解制度的發(fā)展和實踐。我國司法權從國家權力中分立的過程才剛剛開始，只具備了形式上的分立性。在2006年修訂的《法院組織法》中，其職能定位是“通過審判活動，懲辦一切犯罪分子，解決民事糾紛，……維護社會主義法制和社會秩序……人民法院用它的全部活動教育公民忠于社會主義祖國，自覺地遵守憲法和法律?！?/p>

基層法院的定位是“通過解決糾紛……維護法制和秩序”，也即糾紛解決是首位的最基本的任務。在現(xiàn)行的體制中，法院作為國家司法機關，對法律沒有解釋權，其司法活動要遵從立法機關制定的法律條文。法院在解決糾紛的過程中只能重述規(guī)則但不能創(chuàng)新規(guī)則，但當糾紛解決和規(guī)則重述無法達成一致時，則以前者為重。在這樣的背景下，為防止違反司法，以當事人協(xié)議為外觀的司法方法就很容易成為司法機關的重要選擇，一則解決了糾紛，完成了司法的體制性任務;二則未違反規(guī)則，而是通過當事人的合意規(guī)避規(guī)則的適用。也就是說在現(xiàn)行的司法體制下，司法機關有采用法院調解的動力，最根本的原因就在于法院調解可以避免提交到法院的案件溢出，從而保證在司法體制內部解決問題，進而有助于證成司法體制的合法性。

2009年召開的首次全國法院調解工作經驗交流會上，明確提出了法院調解所要針對的問題，即訴訟難、執(zhí)行難、息訴難等，法院調解已經作為貫穿全程的一項工作，即“全程、全員、全面調解，要把調解工作貫穿于立案、審判、執(zhí)行的各環(huán)節(jié)，貫穿于一審、二審、再審、信訪的全過程”。

(二)個體層面

1．法官

作為司法科層體制下的一員，法官的中立只具有相對意義。他除了遵守法律之外，還要接受法院科層制的規(guī)制。其所受的規(guī)訓也表明其不僅要遵守法律，還要靈活地掌握國家司法政策，堅持“司法為民”。在案件壓力和考評壓力面前，法官傾向于避免司法風險。在“調解優(yōu)先、調判結合”的司法政策及一系列配套激勵機制面前，法官也有積極性去采用調解的方式處理案件。相比于審判來說，法院調解的優(yōu)勢非常明顯。即它有效地避免了在查清事實方面的困難，同時避免了法律風險。

其一是省卻了調查取證的麻煩。理想的民事審判過程是以事實為依據(jù)，需要當事人按照證據(jù)規(guī)則的要求提出證據(jù)，有時甚至需要法官依職權取證。在調解中，由于雙方的對抗性被軟化，彼此不會對訴訟程序、證據(jù)規(guī)則據(jù)理力爭，而著眼于“以互諒互讓的態(tài)度解決問題”，調查取證的要求不再如此繁瑣和嚴格，可以免去許多麻煩。

其二是當事人不會再上訴，省卻了法律風險。調解結案的案件，經當事人簽收調解協(xié)議書后即不得上訴。以調解結案的案件，當事人要么是通過自行協(xié)商達成協(xié)議，要么是在權衡利弊的基礎上接受調解建議，對爭議解決結果比較認同，通常不會采取上訴的方式提出異議。這種“案結事了”的方式對法官而言有較高的價值，因為一旦上訴，一審裁決結果就處于效力未定狀態(tài)，需要面臨上級法院的檢視。一旦被發(fā)回重審或依法改判，法官考評機制會作出對法官不利的評價。這是法官所不愿意看到的，因此最沒有風險的做法就是讓當事人在一審時就完全口服心服，甚至執(zhí)行完畢不留下后遺癥。這也是許多法官遇到某些案件后傾向于采取調解結案方式的重要因素。在具體案件的處理當中，法官會從案件是否能夠執(zhí)行，是否會引起當事人不滿并引發(fā)上訴等因素來考慮的。

2．訴訟人

對于訴訟人來說，其選擇調解的原因在于司法審判本身的不可控制性，這種無力感既來源于法院審判所可能受到的外力干預，也有可能來源于法官自由裁量權的存在。為避免在一種主觀任意性很強的狀態(tài)下的結果難測訴訟帶來更大的風險，因此在民事糾紛發(fā)生時人們的行為方式傾向于“私了”或法院調解。

在審判程序中，程序的引導者是法官，由法官決定證據(jù)是否被采信，而在法院調解當中決定的主體開始多元化，當事人均以對對方當事人及法官的行為預期為基準，作出行為選擇，因而爭取在面對面的交涉、達成合意以及為建構一種長期關系的努力中，去尋求司法的可預測性、交易安全以及利益維護?？傮w來看，在法院調解中，當事人獲得一種對程序的控制權，以及進入到司法程序中的參與感。

法院調解相對于判決方式來說，是基于特定目的以促進合作(這種合作的基點是雙方當事人“滿意”)的一種方式，其目的是“解決問題”。在進入調解程序后，法官對調解方案制定有兩個決定性因素:即調解協(xié)議的“合法律性”和調解結果的“可接受性”，以此為基準，調解策略主要體現(xiàn)在“摸清雙方底牌”、“明晰法理”、“講講人情道理”，如果實在不行再“拖一拖”，“拖”到訴訟人愿意調解了，再采取前述方法進行調解。對當事人來說，則是利用各種可能利用的策略，使案件結果向有利于己方的方向發(fā)展，包括“主動示弱”、“爭取法官同情”等。律師是當事人的幫助者(在基層法院的民事訴訟中并不常見)，其最基本的職能是從法律上幫助當事人分清是非，制定應對方案。同時由于其相對于法官而言更了解風土人情，也是案件辦理中法官的助手。律師要在法官的調解傾向、當事人的實際權益維護以及自身職業(yè)利益之間尋求平衡，這種求平衡的傾向直接指引著律師的策略選擇。

總之，法院調解的運作有一個最根本動因，那就是參與各方都能夠從中獲利，是一種多方共贏的程序。法院調解在今天受到重視并非僅僅因為它是中國傳統(tǒng)文化的精華，是獨具特色的“東方經驗”。更直接的動因是在實踐中它能夠滿足需要，能夠做到與現(xiàn)實相洽切。法院調解在與民間調解、法院審判的區(qū)分中獲得價值，又因與法院審判(國家審判權)的聯(lián)系使其發(fā)揮最大功用。

三、法院調解作為“合作型司法”的實踐

司法調解的發(fā)展反映了一種合作型司法的形成。從其自身來詮釋，司法即要體現(xiàn)正義性，“司法”與“正義”同義，在英文中是使用同一詞“justice”，而法官的核心就是裁判，judge與judgement詞根相同。在傳統(tǒng)的司法模式上，以對抗型的特點來反映司法的正義。我國1978年以來的法制重建特別是20世紀90年代中期之后，隨著司法改革的進一步推進，以原告(控方)、被告(辯方)、裁判者為基礎的三方模型被視為我國司法模式的基礎:民事訴訟法強調更徹底的當事人主義，而刑事訴訟法則強調抗辯制審判模式，反映了對“對抗型司法模式”的繼承。然而司法實踐表明，完全的對抗制在刑事訴訟中則缺乏相應的制度基礎而流于落空［1］48-56，而完全的當事人主義并沒有支撐起民事司法“對抗制”的框架，當事人自主性的發(fā)揮并沒有把他們全部引向審判，相當多的當事人選擇了法院調解。在各種現(xiàn)實的壓力面前，司法場域的各參與者都在積級尋求一種更加符合自身利益的運作方式。

而民事司法當中的“法院調解”可以說是一種合作型司法模式。所謂合作型司法模式，即司法的方式不以對抗為前提，而是通過平等對話、合意協(xié)商的方式來解決糾紛。調解是第三方以適當?shù)姆绞酱偈辜m紛當事人進行平等協(xié)商，合意解決其爭議的一種糾紛解決活動和糾紛解決方式。如果一種活動既符合調解的特征，具備調解的要素，而同時又在法院的主持下進行，那么這種活動就可以稱之為法院調解。法院調解過程是在訴訟程序保障之下的當事人平等對話與商談，使法院調解與民間調解(及行政調解)相區(qū)別;法院調解協(xié)議需要經過法院合法性審查后生效，并賦予國家強制力保障執(zhí)行，從而使法院調解具有與判決相同的既判力。

當然，“合作”是與作為我國司法模型基礎的“對抗”相區(qū)別而稱的。合作有兩個層次，其一是當事人之間的合作;其二是當事人與司法機關的合作。通常講的“合作”主要限于第一個層次，也更顯見。而第二個層次的合作則更隱晦，從更寬泛意義上來講，當事人只要服判息訟，即已構成與國家司法機關事實上的合作，這是一種最低層次的合作。也是司法體制得以正當存在的基礎。如果當事人對司法機關的終局裁判不服，就案件處理進行申訴、上訪，則司法裁判的終局性效力就面臨質疑，會威脅到司法體制的獨立性。如果說當事人將案件起訴到法院，意味著原告與司法機關合作的開端，這種合作要運作下去，還需要有被告及訴訟第三人的合作。審判過程當中，司法體制的正當性需要時時面對質疑，如何消解這種質疑并把對抗限定在當事人之間，是訴訟程序制度設置的主要考慮因素。從這個意義上來講，司法制度的設置是為了給“不滿”以一個程序化的消解通道，目的是在此基礎上達成合作、化解“不滿”，“合作”則是司法程序的基本目標。

法院調解就是這種“合作型司法”的最典型表現(xiàn)形式，其運作的外觀，既非英美法系的對抗式訴訟，也不是大陸法系的糾問式審判，而是二者之間的某種中間狀態(tài)。法官探知案件真相的努力讓位于“基于自認真相”:當事人之間就何者為真并不過分計較，而是關注怎樣達成一個雙方都相對滿意的處理結果。對訴訟效果滿意度的追求使得司法程序的規(guī)定被置于次要地位，而法院調解所開放出的溝通空間使得當事人之間可以基于自身利益的需要，在現(xiàn)有制度性框架內求取中道。法官主要是在解決糾紛的交涉中發(fā)揮媒介和調節(jié)作用。司法的思維方式不以對抗為前提，不以非此即彼的兩分法為目標?！皩徟姓叩牡闹饕鳂I(yè)是把對抗性因素不斷分解重組，通過反復的‘一分為二’和‘合二為一’式的辯證法處理，使對立的邏輯轉化為連續(xù)的邏輯，導致廣泛的中間項和灰色區(qū)”［2］。

法學界對法院調解的規(guī)范化研究都預設了一個“司法現(xiàn)代化”的前提，而其現(xiàn)代化的標準就是西方現(xiàn)有的司法模式。這兩種不同的觀點實質上目的相同，只是為達到目的而選擇的路徑有異。否定法院調解的學者認為，法院調解與現(xiàn)代法治精神相悖，惡樹結不出善果;而肯定者則認為，即使法院調解不符合人們關于法治的想象，但還存在著向現(xiàn)代法治進行“創(chuàng)造性轉化”的可能，因此重點在于找到這種轉化的路徑。

四、“合作型司法”的權威

“合作型司法”的發(fā)展爭議最集中的是司法權威性問題。有學者甚至認為法院調解使司法的權威性受到了根本性的破壞。但筆者認為，“合作型司法”不是在消解司法的權威性，而是在一個新的意義上構建司法的權威性。

可以看到，法院調解制度的運作都是在個案中發(fā)生的，調解的過程往往表現(xiàn)為當事人或律師或其他訴訟參與人圍繞案件的事實和法律關系進行的利益的談判。行動者的策略選擇展示出司法場域的結構特征:訴訟人之間的橫向合作被整合進由司法支配的機制當中，兩個層次的合作相互銜接，共同達成一種動態(tài)均衡。由于法院調解這種注重結果而非重程序的司法運作方式的加入，使得正規(guī)司法存在一個制度性的“回旋空間”。在這個制度性的回旋空間中，“法律”的地位比較模糊。對當事人來說，“法律”不僅是一種符號，而且是一種能夠帶來利益的力量;對律師來說，“法律”是一種獲取利益的規(guī)則體系，可以以此為據(jù)找到說法;而對法官來說，“法律”是隨時存在的底線，但在政策需要及當事人的合意面前，它又是一種可以變通、越過的界限。這是法院調解與審判最重要的差異之一，如果說審判是規(guī)則重述的過程，法律在審判中具有作為判斷標準的權威地位，而法律的權威來自于它是經由自由民主過程而被建構起來，所有公民都加入這一進程，當事人對司法判決結果的服從來自于法律的這種“公意”特征。然而在法院調解過程中，法律最多只具有符號的或工具性的價值，法院調解以“當事人的合意”取代了“公意”。審判過程主張程序的合法性和結果的合法性，法院調解則更主張以當事人對訴訟結果的承認為主要表現(xiàn)形式，它以處理效果的“雙方滿意”證成司法運作的可行性與正當性。但在人民主權的時代，筆者認為其實法官的職業(yè)理性本身并不足以作為維持司法權威的根據(jù)，而要從法官的職業(yè)理性和人民意志的互相承認中去尋找司法權威的來源，即法官的職業(yè)理性與當事人生存?zhèn)惱碇g能夠相互承認，合作型司法不是不要司法權威，而是給我們提出了司法權威要重視當事人民意性基礎問題。

這種合作型司法(即法院調解)的具體運作是通過“構造半自主社會領域”實現(xiàn)的，對具體參加訴訟的當事人來說，法院調解更容易給他們一種參與感，一種掌控程序的感覺，他們更有積極性去介入這種協(xié)商。與判決程序重點在對抗式審理以及嚴格依據(jù)證據(jù)規(guī)則運轉，普通當事人很難事實上融入司法程序不同，法院調解更重視法律規(guī)范和社會生活事實之間的溝通關系，相對于法律條文來說，它更尊重后者。法院調解尊重當事人生活事實，在法律原則的籠罩下，調解程序的各參與者共同建構起了一個半自主的社會空間。所謂“自主”，是指各參與者可以選擇程序與實體規(guī)范，但這種自主性還要受到國家正式法的規(guī)制，因此這種“自主”不是充分的，因而是“半自主”的。法院調解的這種“半自主性”，其目的是為了實現(xiàn)司法的自我生成性，即在司法機關內部解決問題，不將提交到司法機關的問題送到其他機關，從而保證司法體系內部的自洽性，實現(xiàn)“開放的封閉運行”，達成司法解決的終局性，保證司法處理結果的確定力，進而證成司法體制的合法性。盡管法院調解面臨著諸多質疑，但它仍然被大量使用，其存在會對傳統(tǒng)的“對抗式”司法理論構成挑戰(zhàn)。即司法的最根本特點也許不是“對抗”而是“合作”，只是在不同的司法形式當中，這種合作的當事人、合作內容以及合作的層次有差異。這種“合作型司法”既有傳統(tǒng)文化的因子，也是現(xiàn)實情境下司法場域各行動者的選擇，具有現(xiàn)實合理性。法院調解制度吸收了傳統(tǒng)的“和合”資源，然其最根本的動力以及推動法院調解繼續(xù)存在下去的力量，則是現(xiàn)實的社會要求——各訴訟參與人都能夠從中獲得利益，是一種基于合作的“利益兼得”機制。這種利益兼得機制的后果，使得司法的有效性(即司法獲得的滿意度)得以證成，從而有助于建立起司法的權威。法治從根本上而言是以民主為基礎，合作型司法的運行符合法治的內涵要求。

合作型司法權威的確立有利于促進和諧法治的發(fā)展，體現(xiàn)法治建設中的中國智慧。筆者認為，法治有一個由良法之治轉向和諧之法之治的超越問題。考證可以發(fā)現(xiàn)，依法治國是一個中性詞，類似的說法在歷史上已有人提過，如中國古代的管仲就主張“以法治國”，德國納粹當?shù)罆r，也主張“國家依照法律統(tǒng)治”。因此必須具體地分析具體情況。依法治國應當是良法治國，這是歷史上一個很重要的觀點。西方學者亞里士多德最早就這個問題做了論證，“法治應當包含兩重意義:已成立的法律獲得普遍的服從，而大家服從的法律又應該本身是制定得良好的法律……就服從良法而言，還得分別為兩類:或樂于服從最好而又可能定立的法律，或寧愿服從絕對良好的法律”［3］199。后來的學者對良法有了更明確的解釋或分析，如提出“良法就是人民利益所需而又清晰明確的法律”［4］271，毫無疑問，依法治國作為治國的基本方略，維護社會秩序，保障社會長治久安是其基本的價值追求。但還是不完整的，因為秩序只有以正義、人權為基礎才能得以維護;離開社會正義的長治久安實際上是不堅固的。強權不是真理，任何違背人民利益的秩序總是不長久的［5］6。但依法治國與良法相結合，并不是一個就事論事的問題，其中內含了法治的基本價值取向，即法治要追求的是一個社會的和諧，要建構的是和諧之法。而要追求和諧之法，在法治的建設上僅從法律的內部完善上來思考是不夠的，還必須從法律的實現(xiàn)過程來考慮，即要從法律的自身內部和法律實現(xiàn)外部兩個方面同時予以考慮。而傳統(tǒng)儒學以天人合一思想為基礎所主張“和”的正義可以提升法治這種的思想境界。其中“和”的觀念內容極為豐富?？鬃诱f過:“和無寡”，一個國家的強弱，決定性的因素不是人口的多少，而是君臣、軍民關系的協(xié)和。有學者指出，“和”既有天道觀的意義，也有人道觀的內涵［6］82。從人道的意義上，“和”表現(xiàn)為人們交往的倫理原則或價值觀念;從消極的方面看，“和”要求通過主體之間的相互理解、溝通，以化解緊張，抑制沖突;從積極的方面看，“和”則意味著主體之間同心同德，協(xié)力合作［6］83。在以上關系上，特別值得注意的是“和”在已有的制度層面運作的意義?！岸Y之用，和為貴”是傳統(tǒng)儒學的名言，這里禮本來涉及的是制度層面如儀式、政令、相處方式等的運作，但儒學卻將這種制度的運作與“和”這樣的倫理原則相聯(lián)系，強調禮的作用過程，貴在遵循、體現(xiàn)“和”的原則，換句話說這里指出在體制、組織背后人與人之間關系的意義，以“和”的原則達到彼此的相互理解與溝通，從而消除沖突、同心協(xié)力［6］83。這樣思考問題，對法治社會建設就提出太多的值得我們討論的問題。法治的建設不能游離于社會現(xiàn)實所存在的矛盾，法治的運作最為重要的是要促進社會的和諧發(fā)展。中國傳統(tǒng)儒學“和”的思想，使我們必須站在一個新的歷史的高度來思考司法的權威性問題，法官的職業(yè)理性與當事人生存?zhèn)惱碇g通過相互確認，使法治建立在廣泛民主性的基礎上。

［1］ 陳瑞華．刑事訴訟的中國模式．北京:法律出版社，2008

［2］ 季衛(wèi)東．中國司法的思維方式及其文化特征∥法律方法與法律思維:第3輯．北京:中國政法大學出版社，2005:67-88

［3］ 亞里士多德．政治學．北京:商務印書館，1965

［4］ 霍布斯．利維坦．北京:商務印書館，1995

［5］ 李龍．良法論．武漢:武漢大學出版社，2005

［6］ 楊國榮．儒字“和”的觀念及其內在意蘊∥儒學文化與和諧社會．上海:上海人民出版社，2005

Cooperative Judicial and Its Authority——Based on the Perspective of CourtMediation Practice

Li Yuqing LeiMinggui

Though the development of the courtmediation，it had experienced a process including decline first and then being taken seriously again．Courtmediation proposes a problem of themodel of cooperative judicial．Since themid-1990s，China's reform of civil procedure focusedmore andmore on the“adversary”，that is to givemore complete procedural rights for clients．Both the plaintiff and defendant in civil judicial procedures have equal rights to ensure their equal confrontative status，who then constitute a system of three trials adversarial trialmode．However，the developmentof courtmediation has broke the original againstmode as the only one type．Based on the analysis of the primary court'smediation practice and the power to run，the occurrence of themanner and the structure characteristics of the authority of this cooperative judicial，we think that the cooperative judicial reflects themeaning of democratic rule of law，and it is the culturalexpression of harmony justice．

Courtmediation;Cooperative judicial;Judicial authority

2011-07-28

本文為李瑜青主持中國法學會(部級)課題《法律實施的保障機制研究》(2011)研究成果之一。

李瑜青，華東理工大學法學院教授、博士生導師，上海法哲學研究會會長，郵編:200237;雷明貴，湖南省社會主義學院講師、博士，郵編:410001。

(責任編輯:連麗霞)