潘 鑫，樊 坤，唐 紅

（1.安徽省畜牧獸醫(yī)局，安徽合肥 230001；2.安慶市畜牧獸醫(yī)局，安徽安慶 246000；3.蚌埠市畜牧獸醫(yī)技術(shù)推廣站 ，安徽蚌埠 233000）

2011年6月30日第十一屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十一次會議通過了《中華人民共和國行政強制法》（以下簡稱《行政強制法》），該法將對各類行政執(zhí)法帶來深遠的影響，動物防疫執(zhí)法也不例外，現(xiàn)在距離2012年1月1日該法施行不足半年，未雨綢繆及早研究該法會對動物防疫執(zhí)法產(chǎn)生的影響十分必要，本文列明并進行了初步分析。

1 行政強制措施只能引據(jù)法律的規(guī)定

《行政強制法》第10條規(guī)定：“行政強制措施由法律設(shè)定。尚未制定法律，且屬于國務(wù)院行政管理職權(quán)事項的，行政法規(guī)可以設(shè)定除限制公民人身自由、凍結(jié)存款、匯款和應(yīng)當(dāng)由法律規(guī)定的行政強制措施以外的其他行政強制措施。尚未制定法律、行政法規(guī)，且屬于地方性事務(wù)的，地方性法規(guī)可以設(shè)定查封場所、設(shè)施或者財物及扣押財物的行政強制措施?！盵1]可見行政強制措施的設(shè)定以法律設(shè)定為原則，以行政法規(guī)設(shè)定及地方法規(guī)設(shè)定為例外，只有在尚未制定法律的領(lǐng)域可能有行政法規(guī)或地方法規(guī)設(shè)定行政強制措施的情況出現(xiàn)，而包括農(nóng)業(yè)部在內(nèi)的各種部門規(guī)章及地方政府規(guī)章則沒有行政強制措施的設(shè)定權(quán)。動物防疫工作已經(jīng)有《中華人民共和國動物防疫法》（以下簡稱《動物防疫法》），在農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量方面已經(jīng)有了《中華人民共和國農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法》（以下簡稱《農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法》），在動物防疫行政執(zhí)法領(lǐng)域，涉及使用行政強制措施必須引據(jù)以上兩部法律，否則就是違法。

《動物防疫法》中只有一個條文，即第59條第2款第（2）項“對染疫或者疑似染疫的動物、動物產(chǎn)品及相關(guān)物品進行隔離、查封、扣押和處理”，其中查封和扣押為法定的行政強制措施，這一條文實施主體為動物衛(wèi)生監(jiān)督機構(gòu)（如畜牧局、動物衛(wèi)生監(jiān)督所）[2]?！掇r(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法》第39條規(guī)定：“縣級以上人民政府農(nóng)業(yè)行政主管部門在農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全監(jiān)督檢查中，可以對生產(chǎn)、銷售的農(nóng)產(chǎn)品進行現(xiàn)場檢查，調(diào)查了解農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全的有關(guān)情況，查閱、復(fù)制與農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全有關(guān)的記錄和其他資料；對經(jīng)檢測不符合農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全標(biāo)準(zhǔn)的農(nóng)產(chǎn)品，有權(quán)查封、扣押?！盵3]這一條文實施主體是農(nóng)業(yè)行政主管部門，不同行政主體間不能任意引用行政強制的條文。

2 正確理解夜間不得實施行政強制執(zhí)行

《行政強制法》第43條規(guī)定：“行政機關(guān)不得在夜間或者法定節(jié)假日實施行政強制執(zhí)行。但是，情況緊急的除外?！睂@一條的正確理解首先要分清行政強制措施和行政強制執(zhí)行?！缎姓娭品ā返?條規(guī)定：“本法所稱行政強制，包括行政強制措施和行政強制執(zhí)行。行政強制措施，是指行政機關(guān)在行政管理過程中，為制止違法行為、防止證據(jù)損毀、避免危害發(fā)生、控制危險擴大等情形，依法對公民的人身自由實施暫時性限制，或者對公民、法人或者其他組織的財物實施暫時性控制的行為。行政強制執(zhí)行，是指行政機關(guān)或者行政機關(guān)申請人民法院，對不履行行政決定的公民、法人或者其他組織，依法強制履行義務(wù)的行為?！?/p>

行政強制措施包括查封、扣押、凍結(jié)存款等手段，行政強制執(zhí)行包括加處罰款、拍賣查封扣押物品、代履行等手段。行政強制措施是行政決定形成過程中，為保障管理行為順利進行而實施的暫時性限制；而行政強制執(zhí)行則指對不自動履行行政決定的當(dāng)事人強制其履行義務(wù)。《行政強制法》第43條只是關(guān)于行政強制執(zhí)行，不影響夜間及法定節(jié)假日對當(dāng)事人采取行政強制措施，也就是說動物衛(wèi)生監(jiān)督機構(gòu)在夜間采取查封、扣押病害動物及動物產(chǎn)品完全不受此條文的影響。

根據(jù)《行政強制法》第43條，實施行政強制執(zhí)行以白天執(zhí)行為原則，只有在緊急情況下才能在夜間或法定節(jié)假日實施行政強制執(zhí)行。動物防疫中的屠宰檢疫及相關(guān)執(zhí)法工作經(jīng)常在夜間開展，控制疫情越早越好，法律手續(xù)齊備后沒收銷毀病害肉的行動越快越好，夜間強制執(zhí)行是無法避免的。這一只針對行政強制執(zhí)行的條文，對屠宰檢疫執(zhí)法依然影響很大，正確理解這一條文避免不必要的自我束縛十分必要。

筆者認(rèn)為訂立這一條文是防止行政機關(guān)利用夜間突襲執(zhí)法對象，使得行政執(zhí)法不那么光明正大且擾亂正常社會秩序。然而某些行政強制執(zhí)行有很強的時機性質(zhì)，錯過時機就會導(dǎo)致執(zhí)行無法完成或產(chǎn)生災(zāi)害性后果，所以立法者以“但書”的形式規(guī)定緊急情況下夜間強制執(zhí)行不受影響，判定何為“緊急情況”成為關(guān)鍵。屠宰行業(yè)大多是在夜間進行，對于屠宰戶或屠宰企業(yè)夜間是他們正常工作時間，白天反而成了休息時間，夜間執(zhí)行對他們形成不了“突襲”效果。而對于須要緊急控制的疫情或病害肉，夜間工作白天休息的屠宰戶或屠宰企業(yè)，在夜間有更大的便利調(diào)動人員和交通工具將病害動物和動物產(chǎn)品轉(zhuǎn)移走，而造成疫情擴大，這種疫情擴大、病害肉流入社會的現(xiàn)實危險性應(yīng)當(dāng)判定為“緊急情況”。所以筆者認(rèn)為如果待強制實施的行政決定是與病害動物及病害動物產(chǎn)品直接相關(guān)的，比如人民政府對一類或二類動物疫病區(qū)實施封鎖疫區(qū)、動物衛(wèi)生監(jiān)督機構(gòu)自行或申請人民法院沒收處理染疫動物及動物產(chǎn)品都應(yīng)當(dāng)判定為“緊急情況”，從而可以在夜間實施沒收病害肉品等行政強制執(zhí)行手段，等到白天再執(zhí)行就錯過了控制病害擴大的最佳時間。法律根據(jù)是《動物防疫法》第26條關(guān)于發(fā)現(xiàn)疫情“應(yīng)當(dāng)及時采取必要的控制處理措施”的規(guī)定，這一條文太原則化，筆者建議農(nóng)業(yè)部可以出臺部門規(guī)章，對何為“緊急情況”設(shè)定出簡潔明確、易于操作的硬杠杠，才能使動物衛(wèi)生監(jiān)督機構(gòu)第一線工作人員拋開思想顧慮及時處置疫情。雖說部門規(guī)章不能解釋法律，但如果有部門規(guī)章可循，執(zhí)法實務(wù)中很有利于贏得被執(zhí)行人及人民法院的認(rèn)可。如果待執(zhí)行的是有關(guān)罰款的金錢給付、吊銷證照等與疫情及病害不直接相關(guān)的行政決定，則不能判定為“緊急情況”，即使夜間當(dāng)事人在場且其他條件都具備的情況下，仍要等到白天再實施才合法。

3 行政強制措施權(quán)不得委托

《中華人民共和國行政處罰法》第18條、第19條規(guī)定了行政機關(guān)可以將行政處罰委托給有資格的受托單位具體實施處罰[4]。受委托機構(gòu)以委托機關(guān)的名義具體實施行政處罰，而委托機關(guān)僅負(fù)有監(jiān)督檢查的職責(zé)。2006年農(nóng)業(yè)部《農(nóng)業(yè)行政處罰程序規(guī)定》第4條第3款進一步規(guī)定，農(nóng)業(yè)行政執(zhí)法的委托應(yīng)當(dāng)委托給農(nóng)業(yè)管理機構(gòu)[5]。也就是在農(nóng)業(yè)系統(tǒng)內(nèi)部實施委托，目的應(yīng)當(dāng)是合理整合調(diào)度、優(yōu)化整合本系統(tǒng)的執(zhí)法人力和物質(zhì)資源。這是個很好的安排，但隨著《行政強制法》的實施，委托行政處罰將產(chǎn)生很大影響。除行政處罰外其他行政管理事項也可能涉及行政委托。如按《動物防疫法》規(guī)定，動物防疫條件合格證發(fā)放及相關(guān)行政管理由地方人民政府獸醫(yī)主管部門行使權(quán)力，實際的日常工作常委托動物衛(wèi)生監(jiān)督機構(gòu)履行。隨著《行政強制法》的實施，各種形式的行政委托都將受到限制。

《行政強制法》第17條規(guī)定：“行政強制措施由法律、法規(guī)規(guī)定的行政機關(guān)在法定職權(quán)范圍內(nèi)實施。行政強制措施權(quán)不得委托。”雖然行政處罰還是可以依法委托出去，但根據(jù)這一條文，即使在農(nóng)業(yè)系統(tǒng)內(nèi)部，涉及行政強制措施的事務(wù)也不得實行委托，而必須由委托機關(guān)自行辦理行政強制措施。這就是說隨著《行政強制法》的實施，行政委托將變成不完全的委托，當(dāng)受托機構(gòu)要實施行政強制措施時，必須報請委托機關(guān)自行辦理，否則就違反《行政強制法》，這一點在動物防疫執(zhí)法中要有清醒認(rèn)識。

4 動物防疫執(zhí)法只能查封、扣押與疫病直接相關(guān)物品，不得擴大化

《行政強制法》第11條規(guī)定：“法律對行政強制措施的對象、條件、種類作了規(guī)定的，行政法規(guī)、地方性法規(guī)不得作出擴大規(guī)定?！钡?3條規(guī)定：“查封、扣押限于涉案的場所、設(shè)施或者財物，不得查封、扣押與違法行為無關(guān)的場所、設(shè)施或者財物；不得查封、扣押公民個人及其所扶養(yǎng)家屬的生活必需品?！边@兩個法條講的是查封、扣押不得擴大化。

查封、扣押針對兩種財物，一種是財物自身有缺陷的，如動物防疫執(zhí)法所涉及的病害動物及動物產(chǎn)品；另一種是與案件有牽連的自身無缺陷的產(chǎn)品。按照《動物防疫法》第59條，所能查封、扣押的僅為染有疫病的動物及動物產(chǎn)品以及相關(guān)物品；按照《中華人民共和國農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法》第39條，所能查封、扣押的物品僅為經(jīng)檢測不符合農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全標(biāo)準(zhǔn)的農(nóng)產(chǎn)品。農(nóng)業(yè)執(zhí)法是一種專業(yè)性管理，所能查封的物品都是有問題的物品。而其他社會管理性的執(zhí)法則能夠查封正常物品，如《中華人民共和國海關(guān)法》就規(guī)定海關(guān)能夠扣留與違法相關(guān)的、正常無瑕疵的物品[6]。此處的“扣留”與扣押是同義詞。我們在動物防疫執(zhí)法時要意識到，我們在行使查封、扣押權(quán)時只能針對染疫等病害動物、動物產(chǎn)品及與疫病直接相關(guān)的物品。比如某經(jīng)營戶出售病害肉，經(jīng)查他有三個冷藏柜，病害肉全部在一個冷藏柜里，我們就只能查封、扣押出問題的那個，否則就是違法擴大查封、扣押范圍。而如果是工商部門追究該經(jīng)營戶無照經(jīng)營，則有權(quán)查封全部三個冷藏柜，無論里面裝的是合格肉品還是不合格肉品。動物防疫執(zhí)法人員在行使查封、扣押權(quán)時要意識到，我們的查封、扣押權(quán)是有限的查封、扣押權(quán)，不能擴大查封、扣押范圍。

5 動物防疫行政強制執(zhí)行主要依靠申請法院執(zhí)行

《行政強制法》第34條規(guī)定：“行政機關(guān)依法作出行政決定后，當(dāng)事人在行政機關(guān)決定的期限內(nèi)不履行義務(wù)的，具有行政強制執(zhí)行權(quán)的行政機關(guān)依照本章規(guī)定強制執(zhí)行?！毙姓娭茍?zhí)行有“加處罰款或者滯納金；劃撥存款、匯款；拍賣或者依法處理查封、扣押的場所、設(shè)施或者財物；排除妨礙、恢復(fù)原狀；代履行；其他強制執(zhí)行方式”等六種形式。動物防疫執(zhí)法只有兩種手段，一是對不繳納罰款的每日加處百分之三的罰款，意圖迫使當(dāng)事人自己履行。二是以 “代履行”方式之外，針對消極對待免疫、消毒之類的行為，然后收取一點處理費。兩種都是很溫和的強制執(zhí)行手段，其他強制執(zhí)行手段《動物防疫法》都無授權(quán)，無法使用限制人身自由、拍賣、劃轉(zhuǎn)款項等強力的強硬的強制執(zhí)行手段。

何為“具有行政強制執(zhí)行權(quán)的行政機關(guān)”法律沒有明確界定，但有一點是清楚的，即動物衛(wèi)生監(jiān)督機構(gòu)以致農(nóng)業(yè)主管部門都不能使用人身制服和經(jīng)濟剝奪的直接強力手段。在當(dāng)事人極度不配合及反抗的情況下，必須申請人民法院執(zhí)行。我國行政強制執(zhí)行的制度安排是以申請法院強制執(zhí)行為原則，行政機關(guān)自我執(zhí)行為例外。只有很少的行政機關(guān)能自行強制實施處罰，如公安部門自行限制違法者的人身自由，海關(guān)部門自行從違法當(dāng)事人賬戶劃轉(zhuǎn)款項、變賣扣留貨物等。動物防疫機構(gòu)沒有這類強力自我執(zhí)行權(quán)，必須申請法院。

當(dāng)事人逾期不履行行政處罰決定的，《行政處罰法》第51條第2款第（2）項規(guī)定“根據(jù)法律規(guī)定，將查封、扣押的財物拍賣或者將凍結(jié)的存款劃撥抵繳罰款”。農(nóng)業(yè)部《農(nóng)業(yè)行政處罰程序規(guī)定》第60條第2款第（2）項也規(guī)定“根據(jù)法律規(guī)定，將查封、扣押的財物拍賣抵繳罰款”。這兩個條文都有一個重要限制條件“根據(jù)法律規(guī)定”，但是我們動物防疫執(zhí)法所依據(jù)的《動物防疫法》并沒有給動物防疫監(jiān)督機關(guān)這種授權(quán)，與動物防疫執(zhí)法密切相關(guān)的《中華人民共和國農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法》也沒有這種授權(quán)，上述法律及規(guī)章中的拍賣查封財物等手段，在目前的執(zhí)法實務(wù)中沒法使用。且筆者估計未來的動物防疫執(zhí)法也不會被賦予那些強力的自執(zhí)行權(quán)力，無法自行委托拍賣并以拍賣款抵繳罰款。動物防疫執(zhí)法只能適用《行政處罰法》賦予的每日加處百分之三罰款，迫使當(dāng)事人自己履行。且根據(jù)《行政強制法》第45條第2款，“加處罰款或者滯納金的數(shù)額不得超出金錢給付義務(wù)的數(shù)額”，所以加處罰款的效果也有限。筆者認(rèn)為動物防疫涉及到的強制執(zhí)行，最實際的辦法就是申請法院進行強制執(zhí)行。動物衛(wèi)生監(jiān)督機構(gòu)能做的主要是按《行政強制法》第55條將材料準(zhǔn)備扎實，以便及時通過法院的審查，及時實施強制執(zhí)行。

6 動物防疫執(zhí)法的代履行限制太多需要解決之道

在動物防疫執(zhí)法當(dāng)中，如果當(dāng)事人不自動履行行政決定，而防疫形勢又要求盡快采取措施，此時動物衛(wèi)生監(jiān)督機構(gòu)代為處理就顯得非常必要，這在法律上稱為代履行。動物防疫執(zhí)法的主要法律是《動物防疫法》，1997年《動物防疫法》第46條規(guī)定，不接受強制免疫、不對車輛等進行規(guī)定消毒、不對病害動物及動物產(chǎn)品進行無害化處理的，動物衛(wèi)生監(jiān)督機構(gòu)可以代為處理，費用由違法行為人承擔(dān)[7-8]。而2007年新修訂的《動物防疫法》第73條僅規(guī)定不進行強制免疫的、不合格種用乳用動物不按規(guī)定處理的、運載工具不按規(guī)定消毒的，由動物衛(wèi)生監(jiān)督機構(gòu)代作處理，所需處理費用由違法行為人承擔(dān)。將檢疫實務(wù)要求最迫切的，對病害動物及動物產(chǎn)品的代處理予以刪除。而在第75條規(guī)定，不依法處理病害動物及動物產(chǎn)品的，由“動物衛(wèi)生監(jiān)督機構(gòu)責(zé)令無害化處理，所需處理費用由違法行為人承擔(dān)”。按新法最多就是“責(zé)令”，對病害動物及產(chǎn)品沒有提及使用代履行手段，使得代履行處理病害動物及產(chǎn)品變?yōu)椴豢赡堋?/p>

《行政強制法》將代履行歸類為強制執(zhí)行的手段，第50條規(guī)定了當(dāng)事人不自行糾正違法行為且可能“危害交通安全、造成環(huán)境污染”時，行政機關(guān)可以實施代履行。這是一個授權(quán)性法律規(guī)定，是有利于行政執(zhí)法單位的。動物防疫執(zhí)法似乎可以依據(jù)此授權(quán)對病害動物及動物產(chǎn)品實施代履行進行無害化處理，但是《行政強制法》對代履行又做了嚴(yán)苛的程序限制。第51條規(guī)定有提前送達“代履行決定書”的程序，并且要提前三日催告當(dāng)事人自行履行。第52條規(guī)定只有“清除道路、河道、航道或者公共場所的遺灑物、障礙物或者污染物，當(dāng)事人不能清除的，行政機關(guān)可以決定立即實施代履行”。動物防疫執(zhí)法涉及動物和動物肉品，易死亡、易腐敗、易傳播人畜共患病，“提前三日催告后才能代履行”的規(guī)定對我們這個行業(yè)的影響極大，超過對工業(yè)品或谷物蔬菜等農(nóng)產(chǎn)品的影響。并且可以“立即實施代履行”的情形僅限于清除道路障礙及相關(guān)情況，動物防疫行業(yè)無論疫情多么嚴(yán)重、多么緊急，執(zhí)法單位都不能立即實施代履行。這種限制對動物防疫實務(wù)影響很大，需要系統(tǒng)解決。

對代履行的法律限制既有來自動物防疫本行業(yè)的新修訂的《動物防疫法》，也有來自公共性的《行政強制法》。這個問題將可能長期困擾動物防疫執(zhí)法，筆者能想到的解決之道有兩條。其一，對意圖實施的代履行與當(dāng)事人達成書面協(xié)議，使當(dāng)事人同意立即代為履行。這種方法如當(dāng)事人不配合還是行不通。其二，對現(xiàn)行《行政強制法》及《動物防疫法》出法律修正案，這種借鑒自國外的做法在《中華人民共和國刑法》修改中已經(jīng)得到使用，《行政強制法》剛頒布，《動物防疫法》2007年剛修訂，近年內(nèi)再行修改幾乎不可能，出修正案則可以在對法律不做大修改的情況下做出適應(yīng)形勢的調(diào)整。

綜上所述，筆者通過對《行政強制法》學(xué)習(xí)，結(jié)合動物防疫執(zhí)法實務(wù)，估計這部法律的頒布將對本行業(yè)產(chǎn)生上述主要影響。其中第1、第2、第3條是由《行政強制法》新帶來的影響；第4、第5條的意旨按現(xiàn)有法律也有蓄含，《行政強制法》以條文的形式予以明確；第6條則需要動物防疫行業(yè)集體探索乃至對法律進行修改才能很好應(yīng)付?！缎姓娭品ā飞形磳嵤?，真實的具體情況還沒有出現(xiàn)，本文就該法可能對動物防疫執(zhí)法產(chǎn)生的影響做了些理論探究，文中難免有錯誤，希望能起到拋磚引玉的作用，增進動物防疫行業(yè)同仁對《行政強制法》的學(xué)習(xí)熱情。

[1]第11屆全國人民代表大會常務(wù)委員會.中華人民共和國行政強制法[Z].國家主席令[2011]49號.北京：第11屆全國人民代表大會常務(wù)委員會，2011-06-30.

[2]第10屆全國人民代表大會常務(wù)委員會. 中華人民共和國動物防疫法[Z]. 國家主席令[2007]71號.北京：第10屆全國人民代表大會常務(wù)委員會，2007-08-30.

[3]第10屆全國人民代表大會常務(wù)委員會. 中華人民共和國農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法[Z]. 國家主席令[2006]49 號.北京：第10屆全國人民代表大會常務(wù)委員會， 2006-04-29.

[4]第8屆全國人民代表大會常務(wù)委員會. 中華人民共和國行政處罰法[Z]. 國家主席令[1996]63號.北京：第8屆全國人民代表大會常務(wù)委員會， 1996-03-17.

[5]農(nóng)業(yè)部.農(nóng)業(yè)行政處罰程序規(guī)定[Z].農(nóng)業(yè)部令[2006]63號.北京：農(nóng)業(yè)部，2006-04-25.

[6]第9屆全國人民代表大會常務(wù)委員會. 中華人民共和國海關(guān)法[Z]. 國家主席令[2000]35號.北京：第9屆全國人民代表大會常務(wù)委員會， 2000-07-08.

[7]第8屆全國人民代表大會常務(wù)委員會. 中華人民共和國動物防疫法[Z]. 國家主席令[1997]87號.北京：第8屆全國人民代表大會常務(wù)委員會，1997-07-03.

[8]肖 穎，鄧 勇.動物防疫工作中的行政強制執(zhí)行淺論[J].中國動物檢疫，2005，22（10）：4-5.