柴松霞

（天津財經(jīng)大學法學院，天津 300222）

論德國刑事訴訟模式改革對我國的啟示

柴松霞

（天津財經(jīng)大學法學院，天津 300222）

自從1877年《德意志帝國刑事訴訟法》制定完成以來，德國刑事訴訟模式處于不斷的發(fā)展、變化之中。但這種改革是謹慎、理性的，它尊重德國國情和歷史傳統(tǒng)，對德國刑事訴訟模式的完善產(chǎn)生了積極的效果。中國可以借鑒德國刑事訴訟模式變革的經(jīng)驗，取長補短，探索適合中國國情的刑事訴訟模式。

德國；中國；刑事訴訟；模式

刑事訴訟模式又稱刑事訴訟結(jié)構(gòu)、刑事訴訟構(gòu)造或刑事訴訟形式。由于法律文化傳統(tǒng)的差異，現(xiàn)代西方國家的刑事訴訟制度基本上可分為當事人主義程序（如英、美）和職權(quán)主義程序（如德、法）兩大類型。我國1979年的刑事訴訟法規(guī)定的訴訟模式與大陸法系職權(quán)主義模式式十分相近。1996年對刑事訴訟法的修正以及其后的刑事訴訟改革，借鑒、采納了當事人主義訴訟中的理念與制度，將保護被告人權(quán)利和程序公正提到了核心的位置[1]。

如今，在刑事訴訟法再度修改之際，有些學者仍然一味地強調(diào)借鑒西方國家六十、七十年代的某一理論學說和某國立法規(guī)定，甚至將他國已修正或正在修改的某些原則和制度拿來就用，片面夸大當事人主義訴訟模式在保障被告人人權(quán)的功能，忽視職權(quán)主義在犯罪控制方面的作用，要求“走出超職權(quán)主義的泥潭”，“構(gòu)建像現(xiàn)代法治國家那樣的‘以裁判為中心’的縱向構(gòu)造”，主張“全面實行英美法系的當事人主義訴訟模式”[2]。

刑事訴訟模式的產(chǎn)生與發(fā)展絕不是偶然的，而是隨著國家政治制度、經(jīng)濟制度、社會制度和文化傳統(tǒng)的發(fā)展而發(fā)展的。當前，對一度甚囂塵上的“全面當事人主義”之中國刑事訴訟模式進行反思，無疑會有利于我國刑事訴訟模式的正確定位。顯然，“全面當事人主義化”的偏誤在于：沒有順應(yīng)國際刑事司法制度和理念的最新發(fā)展態(tài)勢，更不符合中國的憲政體制和社會基礎(chǔ)。因為中國基本屬于大陸法系模式，于是本文擬將以大陸法系的代表性國家——德國的刑事訴訟

模式為例，來談中國刑事訴訟法修改可借鑒之處。

一、德國刑事訴訟模式的發(fā)展概況

德國刑法頒布于1871年，刑事訴訟法頒布于1877年；至2003年底為止，此兩法修正的次數(shù)已分別高達187次及158次，刑事訴訟法之修正法案所牽涉到的條文數(shù)目竟達到2044個①。當?shù)聡?871年統(tǒng)一時，北德聯(lián)盟作為其帝國的前身不僅早已擬草一部統(tǒng)一的刑事法典，其立法程序甚至已完成三讀，只不過新法典尚未施行而已。由于北德聯(lián)盟在普魯士的領(lǐng)導下，于刑法施行日期到來之前已變成德意志帝國，所以原來之區(qū)域性法典順勢變成德國全國之共同刑事法典[3]。雖然刑事實體法如此已獲得統(tǒng)一之面貌，但法院組織法及刑事訴訟法仍維持其原有之地方性差異。直到1877年初為止，法院組織法及刑事訴訟法才如同實體法一樣得到全國性之統(tǒng)一規(guī)范基礎(chǔ)。1879年《刑事訴訟法典》和《司法制度改革法》生效，這兩部法律是刑事訴訟的核心法典[4]。

納粹時期（1933~1945年），德國刑事訴訟法中的許多法治條款遭到了踐踏，人權(quán)保護狀況十分惡劣。第二次世界大戰(zhàn)后，德國在分為德意志聯(lián)邦共和國（西德）和德意志民主共和國（東德）的同時，法律也被分為兩種。西德的刑事訴訟法在發(fā)展的同時，繼承和發(fā)展了德國刑事訴訟法的歷史傳統(tǒng)，而東德的刑事訴訟法則體現(xiàn)社會主義類型刑事訴訟法的特點。1991年，隨著東、西德的合并，德國再次統(tǒng)一了法律，西德的法律適用于整個德國。百余年來，隨著實踐和發(fā)展的需要，德國對刑事訴訟法不斷進行修正，其特色性逐漸明朗、增強。德國的刑事訴訟程序仍然遵循著1877年刑事訴訟法所確立的結(jié)構(gòu)。自從《德意志帝國刑事訴訟法》制定完成以來的將近130年里，自然也是發(fā)生了一些變化。但是，德國的刑事訴訟法始終是以所謂的審訊準則②為基礎(chǔ)，也就是以國家機關(guān)有探求真實的義務(wù)的原則為基礎(chǔ)。

這一原則當然適用于起訴前的程序階段——偵查程序。這里，要注意的是有查明案件事實義務(wù)的檢察機關(guān)，它作為客觀中立的機關(guān)，既要收集能夠證明被嫌疑人罪責的信息和證據(jù)，也要收集有利于被嫌疑人的那些證據(jù)③。在主審程序中，雖然公訴機關(guān)和辯護方有權(quán)當庭向證人和鑒定人發(fā)問④；有權(quán)如通過查證申請促使法院進一步提取證據(jù)⑤；在特定的前提下，有權(quán)提出自己的證據(jù)⑥。他們完全可以積極推動訴訟材料的收集，另一方面，對此也大可不必如此去做。但是，在該程序中，負責證據(jù)收集和出示是法院的職責⑦。不同于其他歐洲國家的法律制度，對于把向法庭出示證據(jù)的責任轉(zhuǎn)移給訴訟各方的問題，德國至今還沒能做出決定。然而，在過去的20年中，德國在法院和當事人各方之間責任分配的訴訟結(jié)構(gòu)中心問題上，重心已經(jīng)發(fā)生了偏移。

要了解德國刑事訴訟模式的特點，必須交待一下德國刑事訴訟的憲法背景。德國是一個聯(lián)邦共和國。德國有聯(lián)邦刑法典和刑事訴訟法典⑧，但各個州并沒有自己的刑法典或刑事訴訟法典。德國刑法典和刑事訴訟法典都是聯(lián)邦法律[5]。這與美國不同，美國有50個州的刑事法典，外加聯(lián)邦的刑事法典。與美國相比，德國體制的缺陷在于：沒有更多可能進行創(chuàng)造性的立法嘗試；長處在于：有利于法律的統(tǒng)一。16個州的法院系統(tǒng)，而不是聯(lián)邦最高法院或聯(lián)邦憲法法院，構(gòu)成了德國法院的體系。

所有的德國法院都是州法院，因此，所有的職業(yè)法官都是州的官員，而不是聯(lián)邦的官員。這一規(guī)則的例外，僅適用于聯(lián)邦最高法院⑨和聯(lián)邦其他的最高法院（比如關(guān)于稅法方面）[6]以及聯(lián)邦憲法法院。當然，德國的刑事法院都是州法院，唯一的例外就是上面提到的具有刑事管轄權(quán)的聯(lián)邦最高法院。但是，聯(lián)邦最高法院只是上訴法院，不存在享有初審管轄權(quán)的聯(lián)邦刑事法院。因此，德國刑事案件中的司法權(quán)，意味著由州法院適用聯(lián)邦刑法典和刑事訴訟法典。

由此，聯(lián)邦憲法和聯(lián)邦憲法法院對聯(lián)邦刑事訴訟的重要性可見一斑。與美國相似，德國刑事訴訟法在很大程度上受到聯(lián)邦憲法的影響，尤其是受到諸如住宅的不受侵犯權(quán)、人身自由受保障權(quán)、生命權(quán)和身體權(quán)等公民權(quán)的影響[7]。在這一點上，必須有立法的明確授權(quán)，才能干預憲法所保障的公民權(quán)，這是德國憲法的特點。也就是說，除非立法授權(quán)，否則個人的憲法權(quán)利不受限制。例如，直到1998年，德國刑事訴訟法才將對私人住宅的電子監(jiān)控（竊聽裝置）作為刑事偵查的一種手段加以規(guī)定[8]。在這之前，法官沒有資格授權(quán)采取這樣的偵查措施，警察和檢察官也無權(quán)力，這一點為德國刑事訴訟各機關(guān)長期遵守。

對刑事訴訟而言，憲法規(guī)定的比例原則至關(guān)重要。它包含兩層含義：一是對憲法性公民權(quán)利的干預必須是必要的；二是侵犯權(quán)利所可能帶來的損失與預期的目的相比，必須合比例⑩。比如說，從德國刑事訴訟法典的措詞來看[9]，為了澄清被告是否患有中樞神經(jīng)系統(tǒng)疾病，這可能會導致免除或顯著減輕其刑事責任的問題，允許從被告人腦或脊髓中提取樣本。但是，如果涉嫌的犯罪行為不是像謀殺、強奸那樣的嚴重犯罪，那么，這種對身體具有相當程度的侵犯就是不合比例的，因此，也是不合憲法的[10]。聯(lián)邦憲法對刑事訴訟的重要影響，最終立足于聯(lián)邦憲法法院。在該法院存在的50多年里。它一直深遠影響著刑事訴訟法的發(fā)展，這個法院實質(zhì)性地決定了德國刑事審判中法治的基本要素。

德國聯(lián)邦憲法法院有權(quán)宣布與聯(lián)邦憲法抵觸的州和聯(lián)邦法律無效，這跟美國最高法院一樣，并可以推翻其它法院的判決和行政部門的政令。這一原則同樣適用于對刑事案件的裁判，聯(lián)邦憲法法院已經(jīng)多次以違反憲法為由撤銷聯(lián)邦最高法院的裁決。聯(lián)邦憲法法院的大多數(shù)裁決都是個人提起的憲法申訴的結(jié)果。依據(jù)德國法律，人人都有權(quán)向聯(lián)邦憲法法院提起申訴，以違反憲法為由質(zhì)疑州和聯(lián)邦最高法院的終審裁決[11]。聯(lián)邦憲法法院每年會接到大約5000個這樣的憲法控訴[12]。這對于16個大法官和大約50個助理法官而言，意味著繁重的工作量。超過90%的控訴通過簡易程序被無解釋地駁回。能夠最終成功的只有大約2%的控訴[13]。

憲法申訴的許多裁判已經(jīng)顯著改變了刑事訴訟法的走向。舉例來說，羅賓森被指控持械搶劫并遭受審前羈押。羈押已經(jīng)持續(xù)了9個月，但由于管轄法院長期以來刑事案件負擔過重，上訴法院不得不決定：6個月的審前羈押期滿后，是否允許繼續(xù)進行羈押[14]。由于案件壓力過重的原因，上訴法院簽發(fā)命令：對羅賓森的羈押延長3個月；如果確有必要，之后還可以繼續(xù)羈押。被告對此提出了憲法申訴。在這樣的案件中，聯(lián)邦憲法法院通常會撤銷上訴法院的決定，并釋放被告。法院認為，初審法院長期以來案件壓力過重的問題，屬于州政府的責任。州必須為它的司法機關(guān)配備足夠的法官，從而使得法院能夠正常發(fā)揮其審判功能。因此，比例原則禁止州基于初審法院案件壓力過重為由，將被告的審前羈押期限延長到6個月以上[15]。由于憲法申訴制度的存在，德國憲法法院成了事實上的最終上訴法院，比聯(lián)邦最高法院還要高一個層次。這實際上干預了刑法和刑事訴訴法的管轄權(quán)，德國的許多律師認為這是一個錯誤的發(fā)展[16]。

通過對德國訴訟模式發(fā)展概況的介紹，中國須采取理性、謹慎的態(tài)度，結(jié)合本國國情修改刑事訴訟法，不可放棄一些基本原則。

二、德國刑事訴訟模式特點管窺——以偵查程序為例

德國刑事訴訟階段的劃分具有獨特性。大多數(shù)國家是以偵查、起訴和審判作為訴訟階段劃分的基本標準，德國刑事訴訟法典把有關(guān)偵查行為的規(guī)定放在通則里面，沒有規(guī)定專門的偵查階段，通則之后，緊接著就是審判程序，公訴位于審判程序篇下的一章。這一體例反映了這樣的立法精神：在整個刑事訴訟過程中，審判是核心，此前的所有工作都是為審判做準備，稱為準備程序，即偵查程序。

如此，可將德國刑事訴訟階段分為：準備程序階段、中間程序階段和審判程序階段?！皽蕚涑绦颉笔侵?，從偵查到提起公訴的訴訟過程。換言之，由于法典中沒有專門偵查階段的規(guī)定，那么偵查程序與起訴程序就融合在一個訴訟階段中?！爸虚g程序”是指，從檢察官將案件移送到法院起至庭前審法院作出開庭審理決定時的階段?！皩徟谐绦颉笔侵?，從開庭審理起至宣判時止。因此，要考查德國刑事訴訟制度時，需要明確其訴訟階段的特色之處。下面以準備程序為例來說明一下德國訴訟程序的理性化。

根據(jù)《德國刑事訴訟法典》第160條、161條的規(guī)定，偵查是從檢察院了解到有犯罪行為嫌疑時，對事實情況進行審查開始的，為此目的，檢察院要么自行，要么通過警察機構(gòu)部門及官員進行任何種類的偵查。警察機構(gòu)部門及官員負有接受檢察院的請求、委托的義務(wù)。由此可見，檢察官是偵查程序的指揮者，由其實施所有對事實之偵查及實現(xiàn)國家刑罰權(quán)必要之措施。偵查中實行警檢一體化，預審法官專司裁決權(quán)。但實踐中警察仍有獨立的偵查權(quán)，如在偵查過程中，檢察官領(lǐng)導和指揮警察的偵查行為，警察只實施具體的偵查工作，不能作出任何決定，在偵查中扮演檢察官助手的角色。其實，司法實踐中的做法與法律上的規(guī)定有一定的距離。在偵查實踐中，警察表現(xiàn)為主動偵查的一面。中等嚴重程度以下的刑事案件，均由警察獨立進行偵查，待案情基本確定之后，才移交給檢察官。

根據(jù)《德國刑事訴訟法典》第163條，警察機構(gòu)及其官員只能作出不允許延遲的決定，并且應(yīng)當不延遲地將案件材料、證據(jù)送交檢察院或地方法院。由此可得知，警察的權(quán)力是有限的，作為檢察院的輔助機關(guān)，受到檢察院的限制，是在檢察院的命令和指揮下展開偵查活動的。除此以外，刑訴法還規(guī)定：“檢察院認為有必要進行系屬法官職權(quán)范圍的調(diào)查行為時，應(yīng)向要在其轄區(qū)進行這些行為的地方法院提出申請”（11）。盡管法律賦予檢察院指揮偵查的權(quán)利，但有些措施，一些對權(quán)利影響極深、極強的措施，如證據(jù)保全、對證人及鑒定人進行宣誓訊問等，只有法官才有權(quán)力命令為之，因此法律上規(guī)定了偵查法官的設(shè)置。

偵查法官又稱預審法官，隸屬于地方法院，其辦公室一般都設(shè)在警察局或拘留所，以便能夠及時在偵查程序中作出決定。在德國的刑事偵查程序中，許多偵查措施或決定都必須由預審法官來決定。預審法官的職權(quán)包括：根據(jù)檢察官的請求接受證人和鑒定人的宣誓；發(fā)布逮捕、拘留令；暫時扣押駕駛執(zhí)照；決定進行扣押、搜查、沒收、身體檢查等偵查行為。預審法官也可以在情況緊急時，不經(jīng)檢察官請求依照職權(quán)直接采取強制措施，但應(yīng)隨后將案件移交檢察官。

現(xiàn)在，由于技術(shù)的進步，秘密偵查的可能性明顯擴大，秘密偵查即秘密收集調(diào)查對象信息的偵查方法。這些方法在刑事訴訟法的最初文本中幾乎是默默無聞的：根據(jù)它的構(gòu)想，訊問和搜查是以偵查人員和信息主體之間的坦誠接觸為特征的[17]。唯一的例外是，從一開始就存在的郵件的扣押可能性（12），對此扣押，可以在事后通知被告人，只要該告知不可能危害到偵查的成功（13）。接下來，在秘密收集信息的有效形式方向上邁進的一大步是，在1968年規(guī)定的電話監(jiān)聽（14），這一措施使得德國憲法所保護的電訊秘密受到了嚴重地侵犯（15）。因此，只是在為了調(diào)查特定的嚴重犯罪的時候，而且，用其他方法調(diào)查該案件事實是沒有希望的，或者是有嚴重困難的，并且必須有一個法官給出批準令狀，才允許使用該措施。20多年來，人們認為,即使是密謀實施的犯罪，對查明事實電話監(jiān)聽也是足夠的，人們從沒有過分頻繁地使用過它。

這種狀況在20世紀80年代發(fā)生了變化，那時，打擊所謂的有組織犯罪開始成為刑法和刑事訴訟法討論的主題。在當時的保守政府眼里，有組織犯罪（16）是各州內(nèi)部安全的一個嚴重的威脅（17）。為了有效“擊潰”或說“瓦解”有組織犯罪，人們相信，只有秘密地摸清它的內(nèi)部結(jié)構(gòu)，才能掌握對付它的主動權(quán)。在刑事訴訟法中，秘密偵查方法（18）的擴大就服務(wù)于這一目標，在這些秘密偵查方法中，人們可以同時動用新的監(jiān)視（聽）技術(shù)提供的可能性監(jiān)聽監(jiān)視電訊和其他的私人間通訊[18]。采取的重要步驟是，規(guī)定可以借助技術(shù)手段，比如借助攝像機和衛(wèi)星（19）進行監(jiān)視和觀察，以及規(guī)定可以竊聽私人間的談話，比如借助于秘密安裝的麥克風竊聽器（20）。

在偵查階段賦予預審法官這種權(quán)力的法律意義在于：第一，通過預審法官審查、簽發(fā)各種帶有裁決性的決定，可以實現(xiàn)法官對偵查過程的法律監(jiān)督權(quán)。第二，對于預審法官作出的決定，裁決對象可以通過法律救濟程序上訴，從而進一步保障被裁決人的合法權(quán)益。第三，根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，預審法官審查后，執(zhí)行部門采取強制措施所取得的證據(jù)，在法庭審理過程中才具有證據(jù)效力。這可以進一步對偵查活動中收集證據(jù)的手段、方法進行法律監(jiān)督，以提高證據(jù)的有效性和合法性。

在偵查過程中，警察與檢察官是合作關(guān)系，在其他的日常工作中，各自分屬不同機構(gòu)，獨立行使職權(quán)，沒有合作關(guān)系。在偵查工作中的合作關(guān)系具體表現(xiàn)為，一方面檢察官可以把自己接收的案件直接交給警察進行具體的偵查活動，警察發(fā)現(xiàn)案件后，也應(yīng)先將案件報送檢察官，在接到檢察官的命令后再進行偵查。另一方面是偵查活動終結(jié)時，當警察將案件移交給檢察官之后，檢察官認為某些證據(jù)不夠確鑿，檢察官可以要求警察補充調(diào)查某一證據(jù)，對于偵查終結(jié)的案件檢察官有權(quán)作出法律決定。

參與式偵查模式是一種允許辯護律師參與偵查機關(guān)進行的重大偵查活動的程序設(shè)計,即在偵查程序中引入辯護方的參與,表現(xiàn)為辯護律師在場,有權(quán)提出請求、評論或保留性意見,并記入筆錄。參與式偵查模式的內(nèi)容主要是指律師在控方進行重大偵查行為,如訊問犯罪嫌疑人、詢問證人、勘驗、檢查、搜查、扣押等調(diào)取證據(jù)時在場。長期以來,我國刑事訴訟法學界都認為,參與式偵查模式僅在奉行正當程序至上的英美法系國家才被遵行,而傳統(tǒng)上大陸法系國家一般將偵查活動視為偵查機關(guān)的單方行為,辯護律師不得參與其中。

參與式偵查模式改革是2004年德國議會討論的司法改革議題之一。德國聯(lián)邦司法部也曾提出過類似的立法議案。參與式偵查模式改革的目的是希望辯護律師在偵查程序中尤其是在詢問證人時發(fā)揮作用。具體方案是,從偵查開始,被追訴人的律師就可以參與證人詢問等證據(jù)調(diào)查程序,參與訊問其他共同被告,參與選擇鑒定人,等等。改革的建議者們希望通過這一改革措施使被追訴方較早地參與偵查程序,形成更為開放、公正的偵查程序；同時希望通過在偵查程序中引入被追訴方的參與,讓被追訴方能更多地接受偵查程序的結(jié)果,使偵查所獲得的證據(jù)能直接運用到審判程序中,協(xié)商也能夠得以較早進行[19]。

參與式偵查模式有利于促成程序公正進行,有利于矯正極端功利化的偵查傾向,有利于實現(xiàn)人權(quán)保障功能,有利于最大限度地發(fā)現(xiàn)真實,實現(xiàn)實體正義。目前,德國正在推行參與式偵查模式改革,在偵查程序中引入了辯護方的參與,賦予了辯護律師在控方進行重大偵查行為時的在場權(quán)。長期以來,我國的偵查程序一直沿襲了大陸法系國家的傳統(tǒng)做法,將偵查活動視為偵查機關(guān)單方實施的秘密行為,從而影響了公正審判,甚至釀成了一些冤、假、錯案。對此,我國應(yīng)借鑒德國參與式偵查模式改革的合理做法,進行偵查模式的改革。

總之，德國刑事訴訟審前程序呈現(xiàn)出這樣的特點：它是一個由警察、檢察官、偵查法官共同參與的程序，三方在偵查中發(fā)揮不同的作用。檢察官主持偵查，命令為暫時逮捕、扣押、搜查、設(shè)置管制站等緝捕措施；警察在檢察官的命令和指揮下展開工作；一些影響極強的措施，需要偵查法官的介入。警察能夠進行干預侵犯的權(quán)力極其有限，在緊急情況下才有一些例外。偵查階段的權(quán)力空間被警察、檢察官、偵查法官三方分享了，避免了一方的獨斷專行，國家權(quán)力的行使被賦予“謹慎”的特征，相對應(yīng)的公民個人權(quán)利得到了“溫和”的對待。

但是，無論從法律規(guī)定上看，還是從訴訟實踐的運行中看，德國預審法官的權(quán)限比法國預審法官的權(quán)限要窄，預審法官的自行決定權(quán)很有限。筆者認為，德國的這種設(shè)計模式較為科學。它既發(fā)揮了法官中立性和專業(yè)素質(zhì)高的作用，同時又注意到偵查行為的特殊性。既不賦予預審法官過多的偵查權(quán)力，又讓法官在偵查活動中有限度的介入，行使必要的監(jiān)督和干預權(quán)力，因此，比較合理。中國和德國刑事訴訟都注重對事實真相的追求，但德國法律多了一些理性和節(jié)制。德國刑事訴訟法從第94條到111條對扣押、監(jiān)視電話通訊、掃描偵查、使用技術(shù)手段、派遣秘密偵查員、搜查都作了詳細規(guī)定。權(quán)利、義務(wù)明確，具有很強的操作性[20]，并且把逮捕詳細分為一般逮捕和暫時逮捕，分別規(guī)定有不同的執(zhí)行條件。

相比之下，中國刑事訴訟法關(guān)于偵查措施的規(guī)定較為簡單、粗線條化。在上述的偵查措施中，中國刑事訴訟法僅僅對搜查和扣押有所規(guī)定，其他的偵查措施沒有涉及。中國刑事訴訟法所規(guī)定的偵查手段的種類是少的，現(xiàn)有的偵查手段的規(guī)范又簡單化，這樣就導致警察在進行偵查行為時缺乏應(yīng)有的規(guī)范，一部分必要的偵查行為無法可依，有法可依的那部分因缺乏操作性而不能對偵查行為起到應(yīng)有的規(guī)范作用。在這樣的法律環(huán)境下，偵查權(quán)的行使極易招致指責。

在中國刑事訴訟中，偵查、提起公訴、審判是三個獨立的訴訟階段，是三個漸進的過程。偵查是整個訴訟的開端和基礎(chǔ)，占據(jù)著重要的地位。偵查階段是整個訴訟的重頭戲，偵查結(jié)果是審判的基礎(chǔ)，它在某種程度上主宰了最終的判決。這就使得中國刑事訴訟的偵查階段、偵查權(quán)得到強化。在偵查階段，警察幾乎獨占權(quán)力空間，享有幾乎沒有約束的權(quán)威，獨立完成對刑事案件的偵查、拘留、執(zhí)行逮捕、預審，僅僅在逮捕的時候需要獲得檢察院的批準，作為中立、公正象征的司法權(quán)完全沒有介入，警察在這一階段幾乎不受任何監(jiān)控地行使偵查權(quán)。

同時，人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)進行刑事訴訟，應(yīng)當分工負責，互相配合，互相制約（21）。公安機關(guān)儼然是和檢察院、法院并列的機關(guān)，警察沒有理由聽從檢察官的指揮，實踐中公安機關(guān)與檢察院之間爭端的發(fā)生就不足為奇。偵查在兩種不同的立法體例中占據(jù)不同的地位，決定了偵查主體和偵查權(quán)在兩國刑事訴訟中不同的風貌。德國警察行使偵查權(quán)是抑制的，中國警察行使偵查權(quán)是張揚的，其中原因大概是中國刑事訴訟的目的受歷史傳統(tǒng)的影響，更側(cè)重于懲罰犯罪、保障國家安全和維護社會秩序。借鑒外國完備的法律制度，結(jié)合中國的司法實踐，完善中國刑事訴訟立法，是中國刑事訴訟將要走的路。

三、德國刑事訴訟模式改革對中國的啟發(fā)

中國和德國的刑事訴訟制度有相似之處，其中原因主要是中國法律在歷史上與作為大陸法系典范的德國法律有一定的淵源。另外，兩國都有強調(diào)國家權(quán)力的歷史政治文化傳統(tǒng)。從德國刑事訴訟模式改革、發(fā)展的歷程可知，德國法律多了一些理性和節(jié)制。中國可以總結(jié)、吸收其經(jīng)驗教訓，取長補短，為本國刑事訴訟模式的相對科學、完善提供一定的借鑒作用。

第一，刑事訴訟目的制約或決定著刑事訴訟模式的擇取。兩大法系國家分別實行職權(quán)主義和當事人主義訴訟模式，在很大程度上是與各自追求的刑事訴訟目的相對應(yīng)的。刑事訴訟的根本目的與法的目的相一致，即維護國家的政治和經(jīng)濟基礎(chǔ)制度，促進文明的發(fā)展和社會的進步；直接目的是實現(xiàn)國家刑罰權(quán)和保障公民人權(quán)的統(tǒng)一[21]。而“全面當事人主義化”僅關(guān)注到表層目的（直接目的）的某個方面，即保障被告人人權(quán)，而忽視了另一方面，即實現(xiàn)國家刑罰權(quán)，更是忽略了深層次的目的（根本目的），即維護國家秩序和保障社會制度。顯然，“全面當事人主義化”脫離了社會歷史的發(fā)展條件而靜態(tài)地看問題。

長期以來，我們對大陸法系的職權(quán)主義模式的實質(zhì)內(nèi)涵了解相對較少，甚至將職權(quán)主義等同于糾問式訴訟，等同于有罪必罰，等同于踐踏人權(quán)，等同于落后保守，而一談到當事人主義就是程序正義，保障人權(quán)。事實上，自當事人主義模式誕生之日起，檢控部門就不是純粹的訴訟一方當事人，這也就為當事人主義訴訟模式和職權(quán)主義模式的借鑒與融合埋下了伏筆。而今，以德國為首的大陸法系國家紛紛進行了憲政和司法制度的改革，在不同程度上吸收了英美當事人主義程序的內(nèi)容。20世紀70年代起，美國逐步對“對抗制”作出若干修正，參照大陸法系制度，強調(diào)檢察官的客觀義務(wù)與中立官署的角色。英國從1986年1月1日起在英格蘭和威爾士普遍建立檢察機關(guān)，從而實施了與大陸法系相同的檢察官起訴制度[22]。

所以不能對域外訴訟模式類型進行誤讀，即把職權(quán)主義與當事人主義看作法治發(fā)達國家刑事訴訟基本類型，而沒有看到或至少沒有深入而切實地分析，這兩種類型之外還存在著其他類型，包括借鑒和引進這兩種類型而生成的本土化類型，如日本折衷主義模式。特別需要說明的是：職權(quán)主義與當事人主義的分類并非放之四海而皆準的模式。且不能過于看重兩大訴訟模式之差異，而輕忽其共性。經(jīng)由反思可知，職權(quán)主義和當事人主義訴訟均可歸類于現(xiàn)代型刑事訴訟類型，表現(xiàn)出人權(quán)保障優(yōu)先、訴訟職能分化、運作機制理性化等現(xiàn)代性特征。兩大訴訟模式之間并非處于非此即彼的敵對態(tài)勢，兩者在秉持各自基本特色的前提下，早已存在共性并繼續(xù)存在一種相互融合的趨勢。

第二，對于刑事訴訟模式的定位最關(guān)鍵是要適合本國的國情，既不能照搬英美的“全面當事人主義”式，也不能照抄德國、日本的改革經(jīng)驗，而是從中國的實際出發(fā)，吸收外國的長處，形成適合于中國的刑事訴訟模式。我國刑事訴訟模式的建構(gòu)與完善必須根基于本國的政治、經(jīng)濟、文化、社會、傳統(tǒng)等因素的基礎(chǔ)之上；國際社會刑事訴訟領(lǐng)域中反映刑事訴訟共同規(guī)律、可資借鑒的，都應(yīng)當根據(jù)國情吸收和采納，無須苛求是英美的還是大陸的經(jīng)驗。

中國刑事訴訟模式帶有一定的傳統(tǒng)因素，“全面當事人主義化”與中國歷史傳統(tǒng)相沖突。在中國，國家權(quán)力本位的觀念早在青銅時代就有了相當?shù)陌l(fā)展，秦、漢以后更是有增無減，家國一體、融家于國。西漢時期，董仲舒在“罷黜百家，獨尊儒術(shù)”的原則指導下，提出了“大一統(tǒng)”的重要思想，從此儒家思想取得了意識形態(tài)中主流派的正統(tǒng)地位。在儒家思想的影響下，古代司法制度的著眼點不可否認地存在著維護個人權(quán)利、實現(xiàn)社會正義的一面，但更重要的一面是追求社會的有序與和諧。張偉仁先生在《清代法制研究》一書中指出：“我國傳統(tǒng)觀念認為宇宙是一個和諧的整體，人與萬物處于其中，功能雖異，但都息息相關(guān)，互相依賴；人的社會也是如此，個人因為不能單獨生存，所以必需群居合作，共謀集體的生活，這種集體以家庭為自然單位。聯(lián)結(jié)許多這種單元，便成了家族、鄉(xiāng)黨、國家”[23]。

中國社會的基礎(chǔ)正是建立在這種泛集體主義的基礎(chǔ)之上的。這種高度集中、統(tǒng)一的社會格局，必然形成一種以國家利益和社會秩序穩(wěn)定為最高價值的國家權(quán)力本位觀念。盡管百年來的變法力求切斷傳統(tǒng)與近代，試圖用西方法治取代傳統(tǒng)人治，但延續(xù)了兩千多年的中華法系諸特征在當前我國刑事司法制度中依然有相當程度的保留。我國當代司法權(quán)力不能完全獨立于行政權(quán)力，司法權(quán)力體系內(nèi)部的行政化色彩嚴重，與我國古代行政兼理司法的傳統(tǒng)有相當聯(lián)系；我國當代偵查、起訴、審判機構(gòu)的“流水線作業(yè)”，控審職能界線不能完全劃清，機關(guān)之間的信任與依賴尤其對偵查的信任，與我國古代訴訟職能一體化的司法與訴訟體制存在相當?shù)年P(guān)聯(lián)；法官超越控辯雙方的獨立調(diào)查權(quán)和獨立決定權(quán)等強制性職權(quán)運作，與我國古代司法官員的絕對性權(quán)力運作不能說沒有關(guān)系。所有這些，表明現(xiàn)行中國刑事訴訟制度與我國傳統(tǒng)訴訟制度有諸多“家族相似”。

實際上，注意歷史演進性、不與歷史上形成的制度割裂，而是承繼并繼續(xù)發(fā)揮其良性作用，或許是中國一百多年來尤其新中國幾次大規(guī)模變革中有意或無意之努力。這在1979年刑訴法中體現(xiàn)尤其明顯，其對群眾路線的強調(diào)體現(xiàn)了現(xiàn)代中國的大眾司法傳統(tǒng)。

第三，中國刑事訴訟模式帶有明顯社會主義因素。這種社會主義的“遺傳基因”源于新中國初期對蘇聯(lián)制度的全方位復制。同時，也受當下所謂的現(xiàn)代化權(quán)威體制的深刻影響。首先，在司法權(quán)力的結(jié)構(gòu)上，遵循黨對司法機關(guān)的領(lǐng)導和管理。管理政法工作的各級政法委、機構(gòu)內(nèi)部的黨組以及法院、檢察院內(nèi)部負責疑難案件討論的審委會和檢委會等，與中國式的社會主義制度相呼應(yīng)。其次，在司法認知的理念上，追隨唯物主義認識論和“真實探知主義”理念。堅持客觀真實的證明標準，法官積極主動調(diào)查收集證據(jù)、查明案件，重實體輕程序，都與蘇聯(lián)對客觀事實真相孜孜不倦的理論追求和制度取向一脈相承[24]。最后，在司法程序的功能上，重視訴訟程序教育性功能的發(fā)揮。強調(diào)通過訴訟程序在思想上教育和改造犯罪人，促使他們早日回歸社會。

當下的刑事訴訟模式受到我國所特有的既集中化又分散化的國家權(quán)力和司法權(quán)力的影響，受到有限的但逐步增強的法律職業(yè)化的影響，受大眾與權(quán)力精英所秉持的犯罪控制理念與外來的尤其是學術(shù)精英認同的人權(quán)保障理念之間沖突的影響，受社會經(jīng)濟水平、科技發(fā)展水平的影響，受有限又在增加的資源因素的影響，受日益凸出的社會矛盾變化與發(fā)展形勢的影響，受中國不同階段國家發(fā)展戰(zhàn)略、發(fā)展目標的影響，受執(zhí)政黨從“階級斗爭為綱”到“改革開放”、“三個代表”、“科學發(fā)展觀”、“和諧社會”等戰(zhàn)略的影響。這些影響的印記不僅表現(xiàn)于文本中制度的建構(gòu)，更表現(xiàn)為刑事訴訟實務(wù)的迎合，所以說，本質(zhì)上中國刑事訴訟制度是一種具有時代性的制度。諸如互相配合、互相制約原則的提出與實施、寬嚴相濟的刑事政策及其程序應(yīng)對舉措莫不印證。

而“全面當事人主義化”與中國憲政體制相抵觸。憲法是檢察機關(guān)行使職權(quán)與進行活動的權(quán)力來源和基本出發(fā)點，也是分析檢察機關(guān)性質(zhì)與地位的基本依據(jù)。在“三權(quán)分立”模式中，檢察權(quán)或許只能附屬于立法權(quán)、行政權(quán)或司法權(quán)中的某一項。但是，“三權(quán)分立”并非全世界唯一的憲政模式，非也最佳的模式。新中國建立后，也沒有仿照“三權(quán)分立”的模式，而是根據(jù)本國情和特點，實行了人民代表大會制度。在這種憲政格局下，“檢察權(quán)一致被認為是與法律監(jiān)督權(quán)同等語義的概念，檢察機關(guān)的性質(zhì)在立法上被確認為國家的法律監(jiān)督機關(guān)；檢察權(quán)完全是與立法權(quán)、行政權(quán)及審判權(quán)相并立的國家公共權(quán)力”[25]?！罢腔跈z察機關(guān)享有的法律監(jiān)督權(quán)，在訴訟中可能難以與辯護人保持完全平等的地位，所以我國《刑事訴訟法》才沒有將檢察機關(guān)確立為一方當事人，而是要求其保持客觀公正的立場。這種法律設(shè)置，可以避免檢察機關(guān)為追求勝訴而置犯罪嫌疑人和被告人于不顧的當事人化傾向”[26]。否定檢察機關(guān)的“法律監(jiān)督權(quán)”，除非要改造中國的憲政體制，甚至變革中國的政治、社會、經(jīng)濟和法律制度，乃至于清除中國歷史傳統(tǒng)、文化習俗。

綜上所述，中國刑事訴訟既有傳統(tǒng)因素，又受到現(xiàn)實情況、國際因素與中國社會發(fā)展的影響，因此它的現(xiàn)實模型具有多樣性、變動性與矛盾性特點，但在整體上是過渡式、轉(zhuǎn)型式的，同時也是一種國家本位主義的訴訟形態(tài)。德國刑事訴訟模式發(fā)展、變化帶給我們的啟示就是：學習、移植外國法律，應(yīng)立足本土、合理借鑒；在推進本國法律體制的改革中，一些基本的原則不能放棄。未來中國刑事訴訟模式的構(gòu)建要考慮實際存在的多重因素的影響與制約，遵循本土主義、現(xiàn)實主義、演進與建構(gòu)主義、創(chuàng)造主義等原則，力爭形成一種“本土主義的現(xiàn)代型”刑事訴訟模式。

注 釋

①德國刑事訴訟法之條文總數(shù)歷年有變化，1877年版本之法典有507個條文；1924年之版本有476條；現(xiàn)今版本則達到698個，這包括1924年以來之增修條文。

②Inquisitionsmaxime，歷史地觀察，刑事訴訟的進行模式可分為審訊模式和控訴模式，如今已經(jīng)演變?yōu)榛ハ嘟梃b吸收、不能強迫歸類的職權(quán)進行模式和當事人進行模式，這里使用的Inquisitionsmaxime,主要強調(diào)的是探求真實的國家職權(quán)進行模式。

③《德國刑事訴訟法》第160條第2款：“檢察機關(guān)不僅要偵查證明有罪的，而且還要偵查證明無罪的情況，并且負責提取有喪失之虞的證據(jù)”。

④《德國刑事訴訟法》第240條第2款。

⑤《德國刑事訴訟法》第244條第3-5款。

⑥《德國刑事訴訟法》第245條。

⑦《德國刑事訴訟法》第244條第2款：“為了查明事實真相，法院應(yīng)當依職權(quán)將證據(jù)調(diào)查延伸到所有對裁判有意義的事實和證據(jù)上。”

⑧到現(xiàn)在為止，歐盟（EU）并不負責刑事事務(wù)，即沒有歐洲刑法典，也沒有歐洲刑事訴訟法典。但是，歐盟機構(gòu)為共同體主張權(quán)利，它通過歐盟法促使成員國建立相應(yīng)的國家間刑事司法協(xié)助行為，以此保護共同體的利益。

⑨具有民事和刑事管轄權(quán)。

⑩Bundesverfassungsgericht[BverfGE]（聯(lián)邦憲法法院）19，342，（349）；Volker Krey，Strafverfahrensrecht Studienbuch Bd.Ⅰ（刑事訴訟法，第一部分）39nn.31-32（旁注89）1998，（刑事訴訟法，第一部分，以下）；Volker Krey，Strafverfahrensrecht Studienbuch Bd.Ⅱ（刑事訴訟法，第二部分Ⅰ）101-102（旁注 270-274）1990，（刑事訴訟法，第二部分）。

（11）《德國刑事訴訟法典》162條。

（12）《德國刑事訴訟法》第 99條。

（13）《德國刑事訴訟法》第 101條。

（14）《德國刑事訴訟法》第 100a條。

（15）《德國基本法》第 10 條。

（16）只是模糊地被定義。

（17）關(guān)于當時立法的產(chǎn)生歷史，參見 Caesar,ZRP（《法政策雜志》）：Zeitschrift für Rechtspolitik，1991，p241.

（18）關(guān)于20世紀80年代以來，電訊監(jiān)聽嚴重擴大的實踐，參見Albrecht/Dorsch/Krüpe的經(jīng)驗報告，《根據(jù)刑事訴訟法第100a,100b條規(guī)定的電訊監(jiān)聽和其他秘密偵查措施的法現(xiàn)實和效率》（Rechtsw irklichkeit und Effizienz derüberwachung der Telekommunikation nach den§§100a,100b StPO und anderer verdeckter Erm ittlungsma nahmen），F(xiàn)reiburg，2003 年 版 ；Backes/Gusy，《誰來監(jiān)控電話監(jiān)聽》（W er kontrolliert Telefon überwachung），F(xiàn)rankfurt，2003.

（19）《德國刑事訴訟法》第100c條第1款第1項。

（20）《德國刑事訴訟法》第100c條第1款第2項。

（21）《中華人民共和國刑事訴訟法》第七條。

[1]周長軍.中國刑事訴訟改革急需理清的幾個問題[J].法學論壇，2004，（2）.

[2]曾德軍，楊威.論中國刑事訴訟模式的擇取方向——評“全面當事人主義化”之偏[J].誤.法制與社會，2007，（12）.

[3]Liszt，F(xiàn)ranz von，Das Deutsche Reichsstrafrecht，Berlin：Guttentag1881，S.29ff.p8-10.葛祥林，陳顯武.法安定性與社政變遷之調(diào)和——德國刑事法規(guī)百余年的立法政策 [R].九十一年度國科會研究計劃結(jié)案報告,編號NSC90-2414-H-002-009.

[4]王以真.外國刑事訴訟法學[M].北京：北京大學出版社，2001.327-336.

[5]see Grundgesetz[Constitution][GG]art.74,Abs.1,N r.1（F.R.G）.

[6]see GG art.95,Abs.1（F.R.G）：“Fuer dieGebiete der ordentlichen,der Verwaltungs-,der Finanz-,der Arbeits-und der Sozialgerichtsbarkeiterrichtetder Bund als oberste Gerichtshüfe,den Bundesgerichtshof,das Bundesverwaltungs-gericht,den Bundesfinanzhof,das Bundesarbeitsgerichtund dasBundessozialgericht.”

[7]see GG art.2,Abs.1（F.R.G）：“JederhatdasRechtaufdie freie Entfaltung seiner Persünlichkeit,soweiter nicht die Rechte anderer verletztund nichtgegen die verfassungsm ige O rdung oderdasSittengesetz verst（人身自由）；”GG art.2,Abs.2（F.R.G）：“Jeder hat das Recht auf Leben und k?rperliche Unversehrtheit.Die Freiheit der Person istunverletzlich.In diese Rechte darfnur aufGrund eines Gesetzeseingegriffen werden（生命權(quán)、身體權(quán)免受非法羈押）”；GG art.13,Abs.1（F.R.G）：“DieW ohung ist unverletzlich.”（住宅神圣不可侵犯）

[8]100（c）Abs.1,N r.3 StPO（F.R.G.）.

[9]81（a）Abs.1 StPO（F.R.G.）.

[10]BVerfGE 16,194,（198）（F.R.G.）.;Gerd Pfeiffer,Karlsruher Kommentarzur Strafprozeordnung363,1999.

[11]GGart.93,Abs.1,N r.4（a）（F.R.G）：“DasBVerfGentscheidetüber Verfassungsbeschwerden,die von jedermann mitderBehauptungerhobenwerdenkünnen,durchdie?ffentlicheGewalt in einem seinerGrundrechte…verletzt zu sein,Ergünzend90-95 Bundesverfassungsgerichtsgesetz.”

[12]see Entlastung des BverfG 22,Bundesm inisterium der Justiz,H rsg.：Federal M inistry of Justice,ed.,1998.

[13]seeMaunzetal.,Bundesverfassungsgerichtsgesetz,Kommentar16-16（a）n.78（a）,1998.

[14]see121Abs.1 stop（F.R.G）：“Solange kein U rteilergangen ist,dasauf Freiheitsstrafe…erkennt,darfder Vollzug der Untersuchungshaft wegen derselben Tatüber 6 Monate hinaus nur aufrechterhalten werden,wenn die besondere Schw ierigkeitoderderbesondere Um fang der Erm ittlungen oder ein anderer w ichtiger Grund das Urteil noch nicht zulassen und die Fortdauer der Haft rechtfertigen.”Zur Klastellung： Selbstverstündlich müssen die gesetzlichen Voraussetzungen für die Anordnung der Untersuchungshaft gemü112 StPO（dringender Tatverdacht und ein Haftgrund w ie Fluchtverdacht）weiterhin vorliegen.122 Abs.1 StPO：“In den Füllen des121 legtdaszustündige Gerichtdie Akten durch Verm ittlung der Staatsanwaltschaft dem Oberlandesgericht（OLG） [Court of Appeals]zur Entscheidung vor,wenn es die Fortdauer der Untersuchungshaft für erforderlich hült oder die Staatsanwaltschaftesbeantragt.”

[15]BverfGE36,264,（269）;Volker Krey，Strafverfahrensrecht Studienbuch Bd.Ⅰ（刑事訴訟法，第一部分）39nn.40-41（旁注 92-5）1998；Volker Krey，Strafverfahrensrecht Studienbuch Bd.Ⅱ（刑事訴訟法，第二部分）120-125（旁注 320-333）1990.

[16]Volker Krey，Das Bundesverfassungsgericht in Karlsruhe-ein Gericht lüuft aus dem Ruder,6 Juristische Rundschau 221,221-228（1995）.

[17]Erb,in：L （o）we-Rosenberg StPO,Band 5,26.Aufl.（2008）,§163Rn.67．

[18]Hilger，NStZ （《新刑法雜志》）：Neue Zeitschrift für Strafrecht，1992，p457．

[19]陳衛(wèi)東，劉計劃，程雷.德國刑事司法制度的現(xiàn)在與未來[J].人民檢察，2004，（11）.

[20]（德）托馬斯·魏根特（ThomasW eigend）.德國刑事訴訟程序[M].岳禮玲譯.北京：中國政法大學出版社，2008.25.

[21]陳光中.市場經(jīng)濟與刑事訴訟法學的展望[J].中國法學，1993，（5）.

[22]陳光中.外國刑事訴訟程序的近期發(fā)展趨勢[J].比較法研究，1987，（4）.

[23]張偉仁.清代法制研究[M].北京：商務(wù)印書館.1983.

[24]陳瑞華.中國刑事司法的三個傳統(tǒng)[J].社會科學戰(zhàn)線，2007，（4）.

[25]陳衛(wèi)東.刑事訴訟法實施問題調(diào)研報告[M].北京：中國方正出版社.2001.67.

[26]張穹，張智輝.公訴問題研究[C].孫謙，劉立憲.檢察論叢（2）[A].北京：法律出版社.2001.337.

The Inspiration of Crim inal Procedure Reform in Germany

CHAISong-xia
（Law School，Tianjin University of Finance&Economics，Tianjin 300222，China）

Great changes have taken place in the Criminal Procedure System of Germany since the Criminal Procedure Law of the German Empire was legislated in 1877.This reform is prudent and rational,which is suitable to German conditions and historical tradition and has a positive effect on the improvement.China can learn German experiences in the reform of the Criminal Procedure System and find a good way to improve its own Criminal Procedure Law suitable for China.

germany;china;criminal procedure;mode

田 強）

D925.2

A

1674-828X（2011）02-0045-08

2011-01-22

柴松霞（1979-），女，山東青島人，天津財經(jīng)大學法學院講師，法學博士，主要從事中外法律史學研究。

·立法建議·