周 赟

擴(kuò)大后的警察權(quán)應(yīng)更加謙抑

周 赟

一、警察機(jī)關(guān)權(quán)能的擴(kuò)大

自上世紀(jì)末以來，隨著人們權(quán)利觀念的增強(qiáng)，隨著社會法治水平的提升，曾在改革開放初期發(fā)揮過重要作用的《中華人民共和國治安處罰條例》（簡稱《條例》）為越來越多的人所詬病。詬病主要集中在該條例賦予警察過寬的裁量權(quán)，其中有過多的“口袋”型規(guī)定，與其他相關(guān)法律法規(guī)相沖突以及警察權(quán)能太大等幾個方面。進(jìn)而也可以說，人們期望修訂或重新頒布的相關(guān)法規(guī)應(yīng)該盡可能地從如上幾個方面去完善。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，2005年8月頒行、2006年3月生效的《中華人民共和國治安管理處罰法》（簡稱《治安處罰法》）也確實(shí)在諸如裁量性、口袋性、沖突性等方面作了更為合理的制度安排。但《治安處罰法》卻賦予了警察更廣的治安處罰權(quán)：首先，從立法目的上看，《條例》第1條規(guī)定，“為加強(qiáng)治安管理，維護(hù)社會秩序和公共安全，保護(hù)公民的合法權(quán)益，保障社會主義現(xiàn)代化建設(shè)的順利進(jìn)行，制定本條例”；而《治安處罰法》第1條規(guī)定，“為維護(hù)社會治安秩序，保障公共安全，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，規(guī)范和保障公安機(jī)關(guān)及其人民警察依法履行治安管理職責(zé)，制定本法”。換言之，相對此前《條例》的語焉不詳，該法明確將“法人和其他組織的合法權(quán)益”納入了警察權(quán)的范圍。雖然，在《治安處罰法》頒行之前警察機(jī)關(guān)事實(shí)上也在保護(hù)著法人和其他組織的合法權(quán)益，但應(yīng)該說從公權(quán)嚴(yán)格法定這一基本法治原則的角度看，此前所實(shí)施的保護(hù)某種程度上是一種僭越性職權(quán)行為，而《治安處罰法》則明確承認(rèn)、強(qiáng)化了此種權(quán)能。其次，從處罰方式看，《條例》第6條規(guī)定了“警告”、“罰款”和“拘留”三種；而《治安處罰法》第10條則規(guī)定了五種，“警告”、“罰款”、“行政拘留”、“吊銷公安機(jī)關(guān)發(fā)放的許可證”、“對違反治安管理的外國人，可以附加適用限期出境或者驅(qū)逐出境”，并且沒有對相應(yīng)處罰幅度作一種一般性規(guī)定，而從第三章“違反治安管理的行為和處罰”具體條款來看，罰款金額一般是200元以上，千元以下。申言之，無論是處罰種類還是幅度都有明顯的擴(kuò)大。再次，從關(guān)于“違反治安管理的行為和處罰”的規(guī)定看，應(yīng)該說，無論是種類還是處罰程度，也明顯可以看出得到了相應(yīng)的強(qiáng)化——有關(guān)這一點(diǎn)，我們除了可以從比較兩者的實(shí)質(zhì)內(nèi)容角度證立外，也可以作一些形式上的證立：《條例》僅用14條、3421個字設(shè)定警察機(jī)關(guān)的治安處罰權(quán)，而《治安處罰法》卻用了多達(dá)54條、6906個字的篇幅。

因為這些，《治安處罰法》的頒行并沒有引起學(xué)界、民間的叫好，反而更多的是失望：人們失望于警察機(jī)關(guān)治安處罰權(quán)的不縮反擴(kuò)，進(jìn)而擔(dān)心這種擴(kuò)張的警察權(quán)會造成更大的對公民自由的傷害。在筆者看來，這種擔(dān)心其實(shí)建立在某種虛假的基礎(chǔ)之上，從邏輯上講，警察權(quán)的擴(kuò)張恰恰符合公民自由不斷伸張的需要。本文從政府權(quán)力與公民權(quán)利的關(guān)系對此一判斷做必要之證立。

二、警察機(jī)關(guān)治安處罰權(quán)何以應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大

按照經(jīng)典自由主義的說法，國家權(quán)力與公民權(quán)利的關(guān)系是：國家權(quán)力擴(kuò)張一點(diǎn)，公民權(quán)利就少一點(diǎn)；國家權(quán)力限制一點(diǎn)，公民權(quán)利就多一點(diǎn)。所有的自由主義者或這種理論的信奉者都宣稱或主張，公權(quán)力越小越好。換言之，政府越“小”越好。這種論斷也被國內(nèi)許多學(xué)者所持有，如有的學(xué)者在分析權(quán)力制約問題時指出，“權(quán)力制約固不排除使權(quán)力自身運(yùn)行更合理、更正當(dāng)?shù)囊馓N(yùn)，然而，這只是一種表層的問題，其背后更深層的底蘊(yùn)在于權(quán)力與權(quán)利兩者從來是一種反比關(guān)系，即權(quán)力擴(kuò)張，則權(quán)利必然縮減；反之，權(quán)利擴(kuò)張，則權(quán)力縮減。權(quán)力與權(quán)利間的這種反比關(guān)系表明：只要權(quán)力無限制地擴(kuò)張，則權(quán)利便朝夕難保”。①

應(yīng)該說，從權(quán)力被濫用的角度講，如上這種觀點(diǎn)是能夠成立的。但是，如果從權(quán)利與權(quán)力的一般關(guān)系（也即正?；蛞?guī)范行使的情形下）而言，它們恰恰沒有表現(xiàn)為如上所說的類反比關(guān)系，而表現(xiàn)為一種類正比關(guān)系：即權(quán)利張揚(yáng)往往也意味著權(quán)力擴(kuò)張。我們首先可以從人類社會的歷史及現(xiàn)實(shí)情況看出：縱向上看，在人類社會早期，政府是非?！靶　钡?，盡管它的力度可能很大、很野蠻，而現(xiàn)代政府則是明顯擴(kuò)張的——但應(yīng)當(dāng)說，古人并不比現(xiàn)代人有更多的法律權(quán)利；從橫向上看，越是“先進(jìn)”、公民權(quán)利越是得到張揚(yáng)的社會越需要一個大政府——美國不就供養(yǎng)著一個全球最大的政府？而阿富汗、伊拉克等公民權(quán)利被任意踐踏的國度不恰恰沒有一個“大”政府？

當(dāng)然，除了如上事實(shí)可以證否經(jīng)典自由主義關(guān)于公權(quán)與私權(quán)的說教理論外，我們還可以從如下兩個方面對之進(jìn)行一種批判性的分析：首先，當(dāng)我們說“權(quán)利”越多時，當(dāng)然是指被法律認(rèn)可的權(quán)利越多。而所謂被法律認(rèn)可的權(quán)利越多，實(shí)際上也就意味著需要更多的且范圍更廣的權(quán)力對我們進(jìn)行保護(hù)——而這恰恰也正是“無救濟(jì)，無權(quán)利”這一法諺的真義所在。其次，一個人們享有權(quán)利越多，也即人們的自由范圍越大的社會，就一定是一個交往越頻繁、社會關(guān)系結(jié)構(gòu)越復(fù)雜的社會。而一個越復(fù)雜的社會，就必定需要一個更發(fā)達(dá)的政府來進(jìn)行調(diào)控和維護(hù)。

因此，從邏輯上講：第一，雖然“權(quán)力越小、權(quán)利越多”具有道德上的吸引力，但真相恰恰是，更多的權(quán)利吁求、催生更大的權(quán)力或更大的政府；第二，承認(rèn)權(quán)利與權(quán)力之間的這種伴生關(guān)系，并不必然意味著就必須承認(rèn)或放任政府權(quán)力的無限制使用，從邏輯上講，一個最大的政府完全有可能是行使得最少的政府——只要我們的制度設(shè)計足夠合理以至它不得不堅守“該出手時方出手”的原則；第三，我們承認(rèn)權(quán)利與權(quán)力之間的這種伴生關(guān)系，并非反對權(quán)利的擴(kuò)張，相反，恰恰是由于得不到強(qiáng)有力政府的保護(hù)，公民權(quán)利得不到很好實(shí)現(xiàn)；第四，只有我們承認(rèn)了權(quán)力本就有一種隨權(quán)利的擴(kuò)張而擴(kuò)張的趨勢，而不是在追求權(quán)利擴(kuò)張的過程中對權(quán)力擴(kuò)張的必然趨勢采取一種視而不見或掩耳盜鈴的態(tài)度，才能使我們真正面對如下一系列課題：如果政府權(quán)力的擴(kuò)張具有正當(dāng)性，那么，是否公權(quán)的行使不需要講究謙抑性？如果需要，是基于怎樣的考慮？如何設(shè)置一定的措施預(yù)防政府機(jī)關(guān)，如警察機(jī)關(guān)亂作為？

三、擴(kuò)大后的警察權(quán)當(dāng)然以及為何須謙抑

公權(quán)的行使要講究謙抑性，事實(shí)上這也正是當(dāng)年霍布斯之所以將政府命名為“利維坦”的原因所在：政府就是個力大無窮的神獸，盡管它是必需的但卻又很可能對公民權(quán)利形成無法抗拒的威脅或無法承受的傷害，因此，它必須審慎運(yùn)作②。

對警察權(quán)（以及其他政府權(quán)力）行使的謙抑性這一命題給予最為有力論證的是奧地利籍英國學(xué)者哈耶克。哈耶克在梳理蘇格蘭政治哲學(xué)傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上，提出了著名的自生自發(fā)秩序理論。

首先，自生自發(fā)秩序理論的知識基礎(chǔ)是一種理性不及的知識觀。所謂理性不及的知識，哈耶克也把它們稱之為“在本能與理性之間”的知識，其中尤以各種慣習(xí)、規(guī)則為核心，對于這些規(guī)則，“個人逐漸習(xí)慣于服從，甚至像遺傳本能那樣成了一種無意識的行為，它們?nèi)找嫒〈四切┍灸堋保耙环矫嫠搅吮灸?，并且往往與它對立（引者按：因為它們會限制人本能要求的實(shí)現(xiàn)）。另一方面，它又不是理性能夠創(chuàng)造或設(shè)計的（引者按：它是慢慢演進(jìn)而成的）”，并且人的理性或智力本就源自對這些知識的反應(yīng)。另外，也正是因為這種知識所具有的介于理性與本能之間的屬性，使得作為整體的這種知識不可能為任何人或任何一部分人所掌握。哈耶克進(jìn)一步指出了作為理性不及知識之重要組成部分的規(guī)則或慣習(xí)還具有另一個特征，即它可以很好地保證每一個個人各自地運(yùn)用為其所掌握的知識；更重要的是這些分散的知識也只有各個個人自己才能最好地運(yùn)用它們——即便他實(shí)際運(yùn)用的知識有相當(dāng)一部分是只知其然而不知其為何的，并且正因如此，一個人在運(yùn)用其所掌控的知識時往往會產(chǎn)生一些他意想不到的效果（例如沒有利他之心卻起到了利他之作用）。也因此，那種宣稱一個人可以理性算計自己行為并進(jìn)而認(rèn)定社會秩序可以設(shè)計、構(gòu)造的理論是不可取的，所謂“任何人都不可能把握指導(dǎo)社會行動的全部知識，從而也就需要一種并不依賴于個別人士的判斷的、能夠協(xié)調(diào)種種個別努力的非人格機(jī)制”，在這一機(jī)制中，“得到運(yùn)用的知識要遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于任何一個個人或有組織的群體所能擁有的知識”。③申言之，由于知識的分散性，使得每一個人都可能掌握著其他人很難掌握甚至無法掌握的知識、智慧，因而當(dāng)然地也就沒有任何個人或組織可能掌握整全的知識。

既然沒有任何人或組織能掌握人類社會所有的知識，那么，為了盡可能地發(fā)揮每一個人所掌握的每一種知識的效用，也即為了最充分地運(yùn)用全社會所有的知識，最好的方式就只能是訴諸自由的個體之自主運(yùn)用——考慮到命令的特性就在于阻礙甚至阻絕個人的自主性，因此，唯有讓大家根據(jù)抽象的規(guī)范（此時的規(guī)范盡管并不完全與一般人所謂的“法律”同，但可以說其主要成分是法律）來設(shè)計自己的生活或行動，才可能使所有的知識都為人類所用。進(jìn)而言之，包括警察權(quán)在內(nèi)的所有政府權(quán)力當(dāng)然也就應(yīng)當(dāng)充分地尊重個人、尊重個性，而非動輒運(yùn)用手中權(quán)力去壓制、甚至剝奪個人的自由或個性。而這其實(shí)就已經(jīng)強(qiáng)有力地表明：警察權(quán)之所以應(yīng)當(dāng)謙抑、應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依法行使，就在于唯有如此，才不至壓制公民個人的理性、進(jìn)而不致傷害整個社會的秩序及進(jìn)步；考慮警察權(quán)的擴(kuò)張基于公民權(quán)利的擴(kuò)大，而公民權(quán)利的擴(kuò)張又往往基于社會交往的豐富、復(fù)雜化——這進(jìn)一步意味著一個人或機(jī)關(guān)能夠掌控的知識會變得相對更少。因此，如果說警察權(quán)應(yīng)當(dāng)謙抑，那么，擴(kuò)大之后的警察權(quán)則尤其應(yīng)當(dāng)謙抑。

不贊成哈耶克理論的人認(rèn)為，諸如凱恩斯主義的改革以及其他各種形式的改革（這是典型的政府積極干預(yù)）所取得的巨大成就應(yīng)當(dāng)如何解釋？對此，自生自發(fā)秩序理論從如下三個方面予以了預(yù)先的回應(yīng)：首先，從抽象的層面強(qiáng)調(diào)干涉的短期效果與長遠(yuǎn)后果之間所可能存在的不對稱，哈耶克指出，“國家進(jìn)行干涉所具有的有益效果，乃是直接的、即時性的，也可以說是明顯的，而這種干涉的惡果則是間接的和長遠(yuǎn)的，并且是我們看不到的”，相對應(yīng)地，“我們對有組織的政府的所作所為的了解，必然大大多于個人之間自發(fā)的合作所成就的事情，因此歷史說明嚴(yán)重夸大了政府的作用”。其次，舉出某些實(shí)證的例子來說明前述這種短期效果與長期后果之間的不對稱性。哈耶克根據(jù)一些經(jīng)濟(jì)學(xué)學(xué)者的研究認(rèn)定，正是凱恩斯主義的盛行，導(dǎo)致了美國乃至全球上世紀(jì)下半葉長達(dá)二十多年的“罕見的通貨膨脹以及隨后不可避免的嚴(yán)重失業(yè)”。最后，自生自發(fā)秩序理論還明確指出，之所以干涉不可取還在于存在一種更好的機(jī)制——市場體系，哈耶克說，“市場是唯一已知的方法，它能夠提供信息，使個人可以對他們直接有所了解的資源的不同用途的相對利益加以權(quán)衡，并且不管他們是否有此意圖，也能夠通過利用這些資源，為相距遙遠(yuǎn)素不相識的個人的需求提供服務(wù)。這種分散的知識從本質(zhì)上說只能是分散的，不可能被集中起來傳遞給專門負(fù)責(zé)創(chuàng)造秩序的某個權(quán)力機(jī)構(gòu)……它使所有人的知識得到了最大限度的利用”。④

應(yīng)該說，只要我們不至于自負(fù)地認(rèn)為自己可以掌握整全的知識，則我們就必定會承認(rèn)哈耶克的理性不及之知識觀，進(jìn)而也就只能承認(rèn)這一知識觀之下的種種邏輯結(jié)論。其中，公權(quán)的行使應(yīng)當(dāng)盡可能地依據(jù)抽象、普適規(guī)則（實(shí)即法律），講求謙抑性正是最重要的結(jié)論之一。

四、警察權(quán)的行使如何謙抑

首先可以肯定的是，本文強(qiáng)調(diào)警察權(quán)的謙抑并非為了謙抑本身，而是為了增強(qiáng)警察執(zhí)法結(jié)論的合理性、可接受性。從一個理論工作者的角度看，為達(dá)致此種追求，至少如下幾個方面值得注意：

其一，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對警察隊伍的道德品質(zhì)塑造。學(xué)習(xí)、研究法律的人，往往容易對道德這樣一種沒有剛性制度規(guī)約的規(guī)范持懷疑、甚至否棄態(tài)度，但筆者以為，如果一個人、一個集體、一個社會沒有了起碼的道德，那么，奢談法律是沒有意義的，因為法律的基礎(chǔ)就在于社會的道德、習(xí)慣。孟德斯鳩有個著名論斷：“當(dāng)一個民族有良好風(fēng)俗的時候，法律就是簡單的”。⑤因此，筆者以為，具有一支有較高道德品質(zhì)之警察隊伍是保持警察權(quán)行使謙抑性的首要條件。

其二，國家機(jī)關(guān)在行使警察權(quán)時應(yīng)當(dāng)注意角色的轉(zhuǎn)變。在過去很長一段時間內(nèi)，人們總是習(xí)慣于認(rèn)為警察就是“處罰人”、“打擊違法犯罪”的“暴力機(jī)構(gòu)”。然而，筆者以為，在人類政治文明已經(jīng)如此發(fā)達(dá)的前提下，警察應(yīng)當(dāng)在如下兩個意義上發(fā)生轉(zhuǎn)變：首先是角色的轉(zhuǎn)變。警察由原來的單方處理社會矛盾的角色轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N積極調(diào)停的角色。其次是手段的轉(zhuǎn)變。警察權(quán)行使的手段應(yīng)當(dāng)由原先的單純打擊、懲罰轉(zhuǎn)變?yōu)橹饕腔謴?fù)、救濟(jì)。

其三，警察權(quán)謙抑的底線是不突破法律的授權(quán)——即便是緊急狀態(tài)也應(yīng)盡量如此。由于警察權(quán)本質(zhì)上要求需要具備自由裁量的可能，因此，即便是修改后的《治安處罰法》其實(shí)仍然包含相當(dāng)數(shù)量的裁量性條款；也因此，警察機(jī)關(guān)在行使權(quán)力時就顯得尤有必要以法律為其保持謙抑的最后底線，并應(yīng)盡可能地告知相對人以充分地執(zhí)法理由。

注釋：

①謝暉：《法學(xué)范疇矛盾辨思》，山東人民出版社，1999年，第264頁。

②【英】霍布斯：《利維坦》，黎思復(fù)等譯，商務(wù)印書館，1985年，第 93、141頁。

③【英】哈耶克：《自由秩序原理》（上冊），鄧正來譯，三聯(lián)書店，1997年，第5頁。

④【英】哈耶克：《致命的自負(fù)》，馮克利等譯，中國社會科學(xué)出版社，2000年，第62～63，87頁。

⑤【法】孟德斯鳩：《論法的精神》（上冊），張雁深譯，商務(wù)印書館，1961年，第317頁。

（作者：廈門大學(xué)法學(xué)院副教授）