邱華靜

（中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，北京，100088）

一、我國知識產(chǎn)權(quán)刑法保護的必要性

在知識經(jīng)濟時代的背景下，知識產(chǎn)權(quán)已成為國家的戰(zhàn)略性資源，對未來發(fā)展和發(fā)展目標的實現(xiàn)有重要影響。［1］正因為如此，打擊和懲治侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪有助于保障我國的經(jīng)濟安全，知識產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)造、管理、應(yīng)用和保護日益成為保護國家經(jīng)濟安全的重要戰(zhàn)略性武器。當前我國已經(jīng)提出“自主知識產(chǎn)權(quán)”戰(zhàn)略和建設(shè)“創(chuàng)新型”國家，致力于改變過去靠自然資源加勞動力商品換取發(fā)達國家的知識產(chǎn)權(quán)商品，盡快實現(xiàn)以我國的知識產(chǎn)權(quán)商品與發(fā)達國家的知識產(chǎn)權(quán)商品競爭。［2］在建設(shè)“創(chuàng)新型”國家、建立“自主知識產(chǎn)權(quán)”體系的過程中，刑法對于知識產(chǎn)權(quán)的保駕護航是必不可少的。

就我國商品市場情形來看，完善知識產(chǎn)權(quán)的刑法保護已刻不容緩。我國假冒盜版等嚴重侵權(quán)行為屢禁不止、愈演愈烈，這一方面是因為不法市場參與者對經(jīng)濟暴利的謀求，“有利益的地方就有犯人”；另一方面也在于公眾對于知識產(chǎn)權(quán)的觀念匱乏，面對盜版等大量侵權(quán)商品不以為意，反而認為盜版商品更便宜、更劃算。這些侵犯知識產(chǎn)權(quán)的犯罪行為已經(jīng)嚴重破壞我國的社會主義市場經(jīng)濟秩序，需要刑法加以有力打擊與規(guī)制。從國際商品市場來看，目前“中國制造”的商品幾乎遍布世界的每一個角落，中國也有“世界工廠”之稱，但同時在許多中外消費者和投資者的眼里，“中國制造”幾乎等同于“假冒偽劣”，中國也被西方發(fā)達國家認為是世界上最大的侵權(quán)商品制造地及消費地。這些都嚴重影響著我國的國際形象，直接打擊外國投資者來華投資的決策和信心。因此，我國應(yīng)該用刑法手段懲治嚴重侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪，進一步促進建立良好的國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)保護環(huán)境和尊重知識產(chǎn)權(quán)的國際形象。

但值得注意的是，刑法具有謙抑性，“刑法在根本上與其說是一種特別的法律，還不如說是對其他一切法律的制裁”。［3］刑法作為最后的法律救濟手段，要合理適度地介入知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，其介入要在相應(yīng)的民事法、經(jīng)濟法、行政法規(guī)等部門法保障不了知識產(chǎn)權(quán)秩序時，作為國家力量的最后手段予以合理發(fā)動。因此，我們在強調(diào)刑法介入必要性的同時，也要兼顧對知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人利益的保護和促進社會科技發(fā)展的考量，把知識產(chǎn)權(quán)的刑法保護控制在合理的范圍之內(nèi)。

二、我國知識產(chǎn)權(quán)刑法保護的現(xiàn)狀及存在的問題

2001年12月11日我國正式加入了世界貿(mào)易組織（WTO），為了適應(yīng)世界貿(mào)易組織的要求，我國先后修改了《專利法》、《著作權(quán)法》、《商標法》、《計算機軟件保護條例》、《音像制品管理條例》等一系列法律法規(guī)來保護我國的知識產(chǎn)權(quán)。但是，作為法律“最后一道防線”的刑法對侵犯知識產(chǎn)權(quán)的犯罪的規(guī)定，目前仍停滯在1997年新刑法的框架內(nèi)。1997年修訂的新刑法共規(guī)定了四類侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪，法條體系上設(shè)在第三章“破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪”的第七節(jié)：第一類是著作權(quán)犯罪，包含侵犯著作權(quán)罪、銷售侵權(quán)復(fù)制品罪；第二類是商標權(quán)犯罪，包含假冒注冊商標罪、銷售假冒注冊商標的商品罪、非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪；第三類是專利權(quán)犯罪，僅規(guī)定假冒專利權(quán)罪；第四類為商業(yè)秘密犯罪，只規(guī)定了侵犯商業(yè)秘密罪一個罪名。此外，2004年11月最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合出臺《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（一）》，2007年4月5日“兩高”又公布了《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》，這兩部司法解釋進一步澄清了相關(guān)概念，明確了對侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的定罪量刑標準。雖然我國對打擊知識產(chǎn)權(quán)犯罪已經(jīng)形成了初步的刑法保護體系，但是隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，破壞市場經(jīng)濟秩序的知識產(chǎn)權(quán)犯罪層出不窮，犯罪手段也時時更新，特別是1997年刑法中對侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的規(guī)定與加入WTO后的知識產(chǎn)權(quán)制度多有不協(xié)調(diào)之處。這些都使我國知識產(chǎn)權(quán)的刑法保護面臨著全球化時代的挑戰(zhàn)，而當前的刑法保護體系對于打擊日新月異的知識產(chǎn)權(quán)犯罪已顯得有些力不從心，急需加以改進和完善。

首先，在立法方面，刑法對知識產(chǎn)權(quán)犯罪的規(guī)定存在諸多漏洞。一是刑法對知識產(chǎn)權(quán)的保護范圍過窄?，F(xiàn)行刑法只是對著作權(quán)、商標權(quán)、專利權(quán)和商業(yè)秘密專有權(quán)進行保護，而對計算機軟件著作權(quán)、集成電路布圖設(shè)計權(quán)、植物新品種權(quán)、地理標志等知識產(chǎn)權(quán)并沒有列入保護范圍。而且現(xiàn)行刑法規(guī)定的四類侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的保護對象也過于狹窄，不能與新修訂的《專利法》、《著作權(quán)法》、《商標法》等一系列法律法規(guī)相協(xié)調(diào)。二是罪行規(guī)定過于簡單粗糙。例如，對打擊反向假冒注冊商標的行為以及對未注冊的馳名商標的保護等沒有列入刑法范圍；只規(guī)定保護著作財產(chǎn)權(quán)，卻未規(guī)定著作人身權(quán)的刑法保護；僅規(guī)定假冒他人專利一種專利犯罪行為，缺乏保護專利權(quán)的犯罪規(guī)定；等等。三是罪狀設(shè)計不合理。我國刑法對侵犯著作權(quán)犯罪的主觀要件均規(guī)定必須“以營利為目的”，把大量非營利目的的嚴重侵犯著作權(quán)的行為排除在刑法調(diào)整范圍之外。［4］侵犯商業(yè)秘密的不同犯罪形式，具有不同的構(gòu)成要件和社會危害性，但是我國將各種侵犯商業(yè)秘密情形統(tǒng)一為一種罪，無法使之在罪名上對不同的犯罪行為加以區(qū)分。此外，在網(wǎng)絡(luò)化普及的今天，許多網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域產(chǎn)生的問題也對現(xiàn)有的刑法體系及其適用帶來了前所未有的考驗。例如，網(wǎng)絡(luò)傳播作品的相關(guān)權(quán)益保護就是當前世界各國在知識產(chǎn)權(quán)保護中普遍關(guān)注的問題。還有網(wǎng)絡(luò)中知識產(chǎn)權(quán)犯罪如何定罪量刑，網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)是否應(yīng)當?shù)玫椒杀Ｗo及應(yīng)當如何保護等一系列問題，都亟需刑法和有關(guān)司法解釋予以可具操作性的規(guī)定。

其次，在司法實踐方面，打擊侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的刑事力量薄弱。知識產(chǎn)權(quán)的刑事審判相對于民事審判來說比較薄弱，刑事執(zhí)法與行政執(zhí)法也未能有效地連接。我國知識產(chǎn)權(quán)保護主要是民事和行政法律程序的保護，在實踐中，進入刑事追訴環(huán)節(jié)的知識產(chǎn)權(quán)案件數(shù)量極少，行政執(zhí)法部門往往將大量應(yīng)當移送公安機關(guān)作為刑事案件處理的知識產(chǎn)權(quán)案件只作為一般性的行政違法案件予以審結(jié)，這種“以罰代刑”的現(xiàn)象比較突出。對此，2007年參加全國政協(xié)十五屆五次會議的沈仁干委員曾建議：要進一步完善我國的版權(quán)法律，對扼殺創(chuàng)新精神、嚴重制約版權(quán)產(chǎn)業(yè)發(fā)展、擾亂市場秩序的盜版行為加大制裁力度，特別是刑事制裁力度。①新華網(wǎng)，2007年3月8日。另外，司法實踐中即使進入刑事追訴環(huán)節(jié)的知識產(chǎn)權(quán)犯罪還可以依據(jù)刑法的其他規(guī)定加以定罪處罰。例如，根據(jù)牽連犯的原則及法條的競合關(guān)系，對既侵犯知識產(chǎn)權(quán)又生產(chǎn)、銷售偽劣商品或者非法經(jīng)營的犯罪行為，按生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪或非法經(jīng)營罪定罪處罰。［5］這樣一來，許多涉及侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的案件以其他罪名定罪量刑，而受侵害的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的正當權(quán)益被“架空”，得不到應(yīng)有的刑事保護。

三、我國知識產(chǎn)權(quán)刑法保護的完善

目前知識產(chǎn)權(quán)刑法保護的現(xiàn)狀顯現(xiàn)出我國刑事立法的滯后及司法制度的保護不力。對于如何增強和完善我國知識產(chǎn)權(quán)的刑法保護，筆者認為可以從以下幾個方面著手：

（一）完善我國知識產(chǎn)權(quán)的刑事立法

1.改變目前侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪罪名單一的局面，擴大刑法保護范圍

1997年新刑法規(guī)定了7個侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的具體罪名后，陸續(xù)出臺的8個刑法修正案并沒有根據(jù)社會發(fā)展的變遷而增設(shè)其他知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的罪名，這使一部分比較嚴重的知識產(chǎn)權(quán)犯罪行為只能以民事侵權(quán)來定性。為了增強對侵權(quán)行為的打擊力度，保護知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的利益，也為了避免口袋罪的嫌疑，我國刑法應(yīng)適時增加有關(guān)犯罪罪名種類的規(guī)定，擴大刑法對知識產(chǎn)權(quán)的保護范圍。例如，增加對進口和出口侵權(quán)物品的犯罪行為，對侵犯計算機軟件著作權(quán)、集成電路布圖設(shè)計權(quán)、植物新品種權(quán)等的犯罪行為，違法公開演示的犯罪行為等的犯罪罪名罪狀的規(guī)定，將以前未規(guī)定但目前又極易受不法分子侵害的知識產(chǎn)權(quán)列入刑法保護的范圍。

再者，現(xiàn)有的7個具體罪名也存在過于單一的問題。以侵犯商業(yè)秘密罪為例，筆者認為，侵犯商業(yè)秘密罪應(yīng)當是一類罪名，侵權(quán)行為方式有竊取、侵占、泄露以及其他不正當手段獲取等，不同侵權(quán)的方式使侵權(quán)行為的性質(zhì)有差異，因此，應(yīng)當設(shè)定不同的罪名：竊取商業(yè)秘密罪、侵占商業(yè)秘密罪、泄露商業(yè)秘密罪和以其他不正當手段獲取商業(yè)秘密罪等。這樣一來，可以根據(jù)不同的主體身份和行為性質(zhì)，設(shè)定不同的法定刑，既有利于追究不同犯罪人的刑事責任，更有利于保護被害人的合法權(quán)利，使不同的犯罪行為受到不同的刑事處罰。

2.對刑法分則規(guī)定的具體罪行予以細化

我國刑法分則對知識產(chǎn)權(quán)犯罪的罪行規(guī)定過于簡單粗糙。以侵犯著作權(quán)為例，我國《著作權(quán)法》第47條規(guī)定了8種著作權(quán)行政違法行為，同時規(guī)定構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。但是對于這8種違法行為，刑法中僅規(guī)定了4種，而其他社會危害性更大的行為卻沒有在刑法中加以規(guī)定。因此，筆者建議應(yīng)參考著作權(quán)法的相關(guān)規(guī)定對刑法予以修改和完善，細化和增加有關(guān)著作權(quán)犯罪的罪行規(guī)定，使法律規(guī)范體系協(xié)調(diào)一致、更具操作性。再如，現(xiàn)行刑法第216條規(guī)定的假冒專利罪采用的是空白罪狀的表述方式，也未有司法解釋作出明確的限定，這樣就可能給“法官造法”留下可操作的空間，也可能使行為人采取規(guī)避刑法的方式，從整體上影響刑事追訴率。因此，筆者認為應(yīng)該通過刑法修正案的方式，完備和細化知識產(chǎn)權(quán)犯罪的罪行規(guī)定，使現(xiàn)行法律規(guī)定之外的一部分比較嚴重的侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為納入刑法規(guī)制體系。

3.完善罪狀設(shè)計，取消“以營利為目的”的犯罪構(gòu)成要件

我國《刑法》規(guī)定構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)犯罪的主觀方面大都需要“以營利為目的”，否則就不構(gòu)成犯罪。這一立法是從保護市場經(jīng)濟秩序的角度出發(fā)，以犯罪人為中心，犯罪程度直接影響量刑的輕重，被害人遭受的損失反而被忽視，這樣就無法真正依法保護知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人應(yīng)享有的權(quán)利。比如，某個高考培訓(xùn)機構(gòu)的研發(fā)人員編有一套全國高考習題集，其有很高的參考價值，于是一所高中的校長為提高本校的升學(xué)率，就派人大量復(fù)制該習題集并免費發(fā)放給將要參加高考的學(xué)生。這一行為顯然嚴重地侵害了該研發(fā)人員的著作權(quán)，但是因為不具有營利性，所以不能認定為犯罪，而只能以民事侵權(quán)來進行訴訟。由于受“以營利為目的”的犯罪構(gòu)成要件所限，該校長或許能夠收到民事賠償?shù)闹撇?，但是其行為的犯罪性質(zhì)卻得不到刑法的追究。再者，放眼國外，世界上絕大多數(shù)國家的立法均要求侵害知識產(chǎn)權(quán)的直接侵權(quán)人負“無過錯責任”［6］，筆者相信這應(yīng)該也是我國懲治知識產(chǎn)權(quán)犯罪的立法方向。

（二）加強我國知識產(chǎn)權(quán)刑法保護的司法制度建構(gòu)

1.組建專門的知識產(chǎn)權(quán)審判庭，加強刑事司法隊伍建設(shè)

知識產(chǎn)權(quán)案件本身具有很強的專業(yè)性和復(fù)雜性，具有“高、新、難”的特點，這向司法人員的知識儲備和運用能力提出挑戰(zhàn)。要想更好地把握和駕馭知識產(chǎn)權(quán)案件，需要一批既懂法律又具有專業(yè)技術(shù)知識的復(fù)合型法官和檢察官。因此，筆者認為應(yīng)該在法院設(shè)置專門的知識產(chǎn)權(quán)庭，專門負責審理該類案件，并且吸收知識產(chǎn)權(quán)方面的專業(yè)人才進入法官隊伍，重點培養(yǎng)一批能夠?qū)ｉT從事和研究知識產(chǎn)權(quán)刑事司法保護工作的法官。

2.當發(fā)生法條競合時，優(yōu)先考慮適用侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪

由于侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪與生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪、非法經(jīng)營罪在理論和實踐中存在嚴重的競合關(guān)系，致使司法實務(wù)中大量的侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪行為以生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪和非法經(jīng)營罪來定罪量刑，這樣就無法正確地保護知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的合法權(quán)利。對此，筆者認為，法院在審理類似案件時要重視犯罪行為對知識產(chǎn)權(quán)的侵害，并適當?shù)刈鞒鲎兺?，當法條競合時，優(yōu)先考慮適用侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪，以加強我國對知識產(chǎn)權(quán)的刑法保護效果。

在知識經(jīng)濟時代的背景下，加強和完善刑法對知識產(chǎn)權(quán)的保護已經(jīng)是一個非常迫切而無法回避的問題。同時只有正視目前知識產(chǎn)權(quán)刑法保護的現(xiàn)狀和存在問題，才能厘清刑法隨時代變化而應(yīng)予以完善之處，并及時回應(yīng)社會對它的需要和挑戰(zhàn)。因此，我國應(yīng)著手對知識產(chǎn)權(quán)的刑法保護予以完善，從而實現(xiàn)法律的適用效果與社會效果的統(tǒng)一。

［1］ 胡云騰，劉科.知識產(chǎn)權(quán)刑事司法解釋若干問題研究［J］.中國法學(xué)，2004（6）.

［2］ 亢梅玲，周茂榮.知識產(chǎn)權(quán)保護、創(chuàng)新能力、開放程度與一國經(jīng)濟增長——基于相關(guān)文獻綜述［J］.經(jīng)濟管理，2006（15）.

［3］ 盧梭.社會契約論［M］.何兆武，譯.北京：商務(wù)印書館，1980：73.

［4］ 趙秉志，田宏杰.侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪比較研究［M］.北京：法律出版社，2004:267-268.

［5］ 郭清國.侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪法律適用問題［M］//刑事審判參考（第33集）.北京：法律出版社，2003：155.

［6］ 盧建平，翁躍強.全球化時代知識產(chǎn)權(quán)犯罪及其防治［M］.北京師范大學(xué)出版社，2008：247.