郭玉川

(華北水利水電學(xué)院法學(xué)院，河南鄭州450011)

論賭球行為的刑法適用及立法完善

郭玉川

(華北水利水電學(xué)院法學(xué)院，河南鄭州450011)

賭球行為具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，對(duì)該行為應(yīng)根據(jù)從事賭球行為不同主體的具體情況適用不同的罪名。為打擊賭球行為，應(yīng)對(duì)賭博罪的有關(guān)規(guī)定加以完善，并設(shè)立操縱體育比賽結(jié)果罪。

賭球;刑法適用;立法完善

競(jìng)技體育比賽的結(jié)果一般都具有一定的偶然性。因此，一些人利用競(jìng)技體育比賽的這個(gè)特點(diǎn)從事賭博活動(dòng)。在我國(guó)，除了國(guó)家批準(zhǔn)發(fā)行的足球彩票外，其他的體育有獎(jiǎng)競(jìng)猜活動(dòng)都是非法的，嚴(yán)重的會(huì)構(gòu)成犯罪。在體育賭博中，參與人數(shù)最多、危害最大的是賭球行為。我國(guó)當(dāng)前正在進(jìn)行的足壇“反賭”風(fēng)暴導(dǎo)致中國(guó)足協(xié)副主席南勇、楊一民落馬，涉案的運(yùn)動(dòng)員、教練及俱樂部官員等更是人數(shù)眾多。筆者擬對(duì)賭球行為的司法適用及立法完善問題進(jìn)行分析。

一、賭球行為刑法適用分析

(一)運(yùn)動(dòng)員賭球的刑法適用

運(yùn)動(dòng)員涉案有三種情況:第一種情況是運(yùn)動(dòng)員接受莊家或其他賭球人員的賄賂，故意在比賽中自己或糾集他人踢假球，操縱比賽的結(jié)果。第二種情況是運(yùn)動(dòng)員自己參與賭球，為贏得賭博而故意踢假球，操縱比賽的結(jié)果。第三種情況是運(yùn)動(dòng)員受有關(guān)賭球人指使，但并沒得到他人經(jīng)濟(jì)利益而踢假球。在這三種情況下，運(yùn)動(dòng)員是否應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任及承擔(dān)什么刑事責(zé)任是不一樣的。

其一，運(yùn)動(dòng)員收受其他賭球人員賄賂踢假球的刑法適用。對(duì)于足球運(yùn)動(dòng)員來說，他們分屬于各足球俱樂部，俱樂部在性質(zhì)上是公司，運(yùn)動(dòng)員的身份屬于公司中的工作人員，其上場(chǎng)比賽就是在履行自己的工作職責(zé)。因此，運(yùn)動(dòng)員利用職務(wù)之便收受他人賄賂，就構(gòu)成非國(guó)家工作人員受賄罪。相應(yīng)地，向其行賄的人構(gòu)成對(duì)非國(guó)家工作人員行賄罪。但運(yùn)動(dòng)員通過踢假球操縱比賽結(jié)果的行為按照我國(guó)目前刑法的規(guī)定不構(gòu)成犯罪。需要注意的是，運(yùn)動(dòng)員的這種行為對(duì)行賄人的賭球來說是一種幫助行為，那么運(yùn)動(dòng)員踢假球的行為可否視為開設(shè)賭場(chǎng)罪或賭博罪的共犯呢?筆者認(rèn)為不行。因?yàn)樘呒偾虻男袨樵谛再|(zhì)上并非對(duì)賭球人開設(shè)賭場(chǎng)行為或聚眾賭博行為的幫助，而是一種幫助其欺騙對(duì)方的行為。因此，不能構(gòu)成開設(shè)賭場(chǎng)罪和賭博罪的共犯。但是，如果行賄人的行為已構(gòu)成詐騙罪的話，運(yùn)動(dòng)員踢假球幫助行賄人的行為則可以認(rèn)為和行賄人構(gòu)成共犯。因?yàn)闃?gòu)成賭博罪要求決定輸贏的偶然事實(shí)必須為共賭者所不預(yù)知，如為共賭者一方所預(yù)知，而參賭對(duì)方毫不知情，則預(yù)知?jiǎng)儇?fù)的一方的行為完全符合詐騙罪的特征，應(yīng)以詐騙罪論處。而運(yùn)動(dòng)員明知對(duì)方在實(shí)施欺騙對(duì)賭方的行為而仍實(shí)施操縱比賽結(jié)果的行為，當(dāng)然應(yīng)構(gòu)成共犯。

其二，運(yùn)動(dòng)員因自己參與賭球而實(shí)施“假球”行為，操縱比賽結(jié)果的刑法適用。運(yùn)動(dòng)員參與賭球有兩種情況。一種是賭球網(wǎng)絡(luò)中的莊家或代理商。按照“兩高”的司法解釋，這種情況下運(yùn)動(dòng)員的行為構(gòu)成開設(shè)賭場(chǎng)罪，可根據(jù)此罪名對(duì)其賭球行為予以懲治，但他操縱比賽結(jié)果的行為不構(gòu)成犯罪。另一種情況是運(yùn)動(dòng)員只是一個(gè)單純的賭客，為贏得賭博而操縱比賽結(jié)果。在這種情況下，其參賭行為不能構(gòu)成賭博罪和開設(shè)賭場(chǎng)罪，因?yàn)檫@兩個(gè)罪名共包含了三種情形:開設(shè)賭場(chǎng)、聚眾賭博、以賭博為業(yè)。而運(yùn)動(dòng)員參賭不屬于這三種情形，因此應(yīng)做無罪處理。

其三，運(yùn)動(dòng)員受人指使或請(qǐng)托，未接受他人經(jīng)濟(jì)利益而實(shí)施的假球行為的處理。在這種情況下，行為人因?yàn)闆]有接受他人的財(cái)物，因此雖對(duì)自己所在的俱樂部利益造成了損害，但也不構(gòu)成非國(guó)家工作人員受賄罪，而且由于其本身沒有賭球行為，因此也不可能構(gòu)成賭博罪。所以，這種情況下踢假球、操縱比賽結(jié)果的運(yùn)動(dòng)員不構(gòu)成犯罪。

(二)教練賭球的刑法適用

教練在賭球中的情況和運(yùn)動(dòng)員基本一樣，也是有三種情況，即接受賭球人賄賂而指使運(yùn)動(dòng)員踢假球，或者在戰(zhàn)術(shù)安排上故意使自己球隊(duì)處于不利的狀態(tài);自己參賭而實(shí)施上述行為;受賭球人指使或請(qǐng)托，未接受賄賂而實(shí)施上述行為。由于教練和運(yùn)動(dòng)員一樣具有俱樂部工作人員的身份，因此對(duì)教練涉案的處理應(yīng)和運(yùn)動(dòng)員一樣，茲不贅述。

(三)俱樂部官員賭球的刑法適用

俱樂部官員的賭球行為表現(xiàn)為利用自己在俱樂部中的地位，指使或收買教練或運(yùn)動(dòng)員按照自己的意志實(shí)施假球行為，操縱比賽的結(jié)果。具體情況也和上述運(yùn)動(dòng)員、教練一樣有三種情況，但俱樂部官員的身份和前兩者有所不同，即有些俱樂部官員具有國(guó)家工作人員的身份，因?yàn)橛械木銟凡抗賳T，如俱樂部的董事長(zhǎng)可能是國(guó)有公司委派到足球俱樂部的工作人員，因此他們?nèi)绻苜V而操縱比賽結(jié)果的，應(yīng)以受賄罪追究其刑事責(zé)任。其他的處理情況和對(duì)運(yùn)動(dòng)員、教練的處理一樣，這里不再多做表述。

(四)裁判賭球的刑法適用

在反賭風(fēng)暴中，也有不少裁判卷入其中，對(duì)于裁判接受賭球者賄賂而吹“黑哨”的情況，筆者認(rèn)為裁判在身份上不具有國(guó)家工作人員的身份，因?yàn)樗男械牟皇蔷哂泄补芾硇再|(zhì)的事務(wù)，其行為不能認(rèn)為是公務(wù)，因此對(duì)其接受賭球人賄賂操縱比賽結(jié)果的行為應(yīng)以非國(guó)家工作人員受賄罪論處。對(duì)于有些自己親自參與賭球而吹黑哨的裁判，要看他在網(wǎng)絡(luò)賭球中的具體行為，如果他是網(wǎng)絡(luò)賭球中的莊家或代理商，那么按照有關(guān)司法解釋構(gòu)成開設(shè)賭場(chǎng)罪;如果只是一般的參賭者，就不應(yīng)追究其刑事責(zé)任;如果其既未參與賭博、也沒收受他人賄賂而實(shí)施“黑哨”行為的，當(dāng)然也應(yīng)做無罪處理。

(五)足協(xié)官員賭球的刑法適用

足協(xié)的官員對(duì)足球事務(wù)有重要影響，在我國(guó)足球職業(yè)聯(lián)賽中發(fā)揮著重要作用。由于其特殊的地位和作用，他們成為意圖操作比賽結(jié)果的賭徒們拉攏的重要對(duì)象。如果足協(xié)官員因接受賭球者的賄賂而操縱足球比賽的結(jié)果，那么他們觸犯的罪名為受賄罪。受賄罪的主體是國(guó)家工作人員，對(duì)于足協(xié)的官員來說，由于我國(guó)的足協(xié)和足球管理中心是兩塊牌子、一套人馬，因此他們具有雙重身份，一方面是足球管理中心這個(gè)事業(yè)單位的工作人員，同時(shí)又是行使足球行業(yè)管理權(quán)力的足協(xié)的工作人員，而且僅就足協(xié)自身來說也在行使著管理公共事務(wù)的權(quán)力。因此，他們?cè)谑欠駠?guó)家工作人員的認(rèn)定上不存在任何問題。

實(shí)踐中也會(huì)發(fā)生一些足協(xié)官員并非因受賄而去操縱比賽的結(jié)果，而是因?yàn)樽约簠⑴c賭球而主動(dòng)去操縱足球比賽，以獲取利益。對(duì)于這種情況也應(yīng)具體分析，看其參與賭球的情況是否構(gòu)成開設(shè)賭場(chǎng)罪和賭博罪。一般來說，如果其僅僅是網(wǎng)絡(luò)賭球中的一般參賭者，沒有開設(shè)賭場(chǎng)和聚眾賭博的行為，那么就不構(gòu)成犯罪，因?yàn)樗凶约旱恼?dāng)職業(yè)，并非是以賭博為業(yè)，所以不能構(gòu)成賭博罪。而操縱比賽結(jié)果的行為在我國(guó)現(xiàn)行刑法中并未規(guī)定為犯罪，因此只能做無罪處理。當(dāng)然，如果他在網(wǎng)絡(luò)賭博中并非僅僅自己參與賭博，而且是網(wǎng)絡(luò)賭博中的莊家、代理商的話就構(gòu)成開設(shè)賭場(chǎng)罪。如果有聚眾賭博行為的，則構(gòu)成賭博罪。

二、賭球問題中有關(guān)司法和立法的完善

(一)因賭球而操縱足球比賽結(jié)果是否適用詐騙罪的問題

有人認(rèn)為，對(duì)于因參與賭球而操縱比賽結(jié)果的，無論是莊家、代理商還是一般的參賭者，都可以以詐騙罪定罪。究其原因，賭博是一種射幸行為，以偶然的事實(shí)來決定輸贏，其發(fā)展過程和結(jié)果不是任何一方可以決定的，如果有一方已預(yù)知最終的結(jié)果，賭博雙方就處于一種不公平的地位，就喪失了賭博的本質(zhì)。對(duì)于賭球來說，操縱比賽結(jié)果的一方使原本具有偶然性的比賽喪失了偶然性，但參賭的對(duì)方誤認(rèn)為比賽結(jié)果的發(fā)生還是偶然發(fā)生的，從而自愿向其交付財(cái)物，正好符合詐騙罪的要求。因?yàn)樵p騙罪的特征就是虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相，使對(duì)方陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，從而交付財(cái)物的行為［1］。

筆者認(rèn)為，因賭球而操縱足球比賽結(jié)果確實(shí)在一定程度上符合詐騙罪的特征。但是，賭球參與人雖然意圖操縱足球比賽的結(jié)果，但由于賽場(chǎng)上的情況瞬息萬變，一個(gè)人或者一方不能完全控制比賽進(jìn)程，對(duì)比賽結(jié)果起最終作用的還是球員，包括雙方球員。所以要完全操縱比賽結(jié)果，必須買通雙方球員、教練，包括裁判，使整場(chǎng)比賽變成一場(chǎng)虛假的表演，但在現(xiàn)實(shí)中這是很難發(fā)生的。因此，賭球而操縱比賽結(jié)果的人對(duì)比賽的進(jìn)程缺乏絕對(duì)的控制能力，比賽并未完全喪失其真實(shí)性和偶然性。所以對(duì)賭球而操縱比賽結(jié)果的人以詐騙罪定罪并不合適。

(二)關(guān)于賭博罪的立法完善問題

從上面對(duì)有關(guān)人員的刑法適用問題的分析可以看出，如果行為人單純參與賭博，而沒有開設(shè)賭場(chǎng)和組織他人賭博行為的話，很難以開設(shè)賭場(chǎng)罪和賭博罪追究其刑事責(zé)任。對(duì)于賭博罪來說，刑法規(guī)定了兩種行為方式，一為聚眾賭博，一為以賭博為業(yè)。根據(jù)2005年“兩高”《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，“聚眾賭博”指以營(yíng)利為目的，有下列情形之一的行為:組織3人以上賭博，抽頭漁利數(shù)額累計(jì)達(dá)到5 000元以上的;組織3人以上賭博，賭資數(shù)額累計(jì)達(dá)到5萬元以上的;組織3人以上賭博，參賭人數(shù)累計(jì)達(dá)到20人以上的;組織中華人民共和國(guó)公民10人以上赴境外賭博，從中收取回扣、介紹費(fèi)的?？梢?，“聚眾賭博”是一種組織行為，單純地參與其中從事賭博行為，不構(gòu)成犯罪。所以以賭博為業(yè)指的是以賭博所得為其生活來源或揮霍來源［2］(P619)。對(duì)于運(yùn)動(dòng)員、教練、裁判、俱樂部官員、足協(xié)官員來說，很難認(rèn)為他們是以賭博為業(yè)，因?yàn)樗麄兌加凶约汉戏ㄇ沂杖氩环频穆殬I(yè)。因此，即使這些人參與賭博的金額很大，也很難以此追究其刑事責(zé)任。

鑒于此，筆者認(rèn)為應(yīng)對(duì)賭博罪的立法做一些修正，將參與賭博、金額巨大的情況也規(guī)定為犯罪。其實(shí)，從“兩高”的有關(guān)司法解釋中也可以推論出這種行為應(yīng)規(guī)定為犯罪行為?！皟筛摺钡挠嘘P(guān)司法解釋規(guī)定，不以營(yíng)利為目的，進(jìn)行帶有少量財(cái)物輸贏的娛樂活動(dòng)，不以賭博罪論處。也就是說，以營(yíng)利為目的，賭注較大的，就應(yīng)以賭博罪論處。但遺憾的是，刑法條文中并沒這樣的規(guī)定，因此在實(shí)際案件處理時(shí)，這種情況不能以犯罪論處。而且，這種情況不僅在賭球案件中會(huì)有，以前媒體經(jīng)常報(bào)道的一些貪官花費(fèi)公款賭博的情況，也僅追究了其貪污或挪用公款的行為，而對(duì)其賭博行為并未追究刑事責(zé)任。因此，通過刑法的上述修改，可以有效地懲治這些行為，威懾潛在的犯罪人。

(三)關(guān)于設(shè)立操縱體育比賽結(jié)果罪的問題

目前，國(guó)內(nèi)有人提出設(shè)立虛假競(jìng)技罪的問題［3］。但應(yīng)注意的是，一些虛假競(jìng)技行為雖然違反了體育道德，但不能一概都規(guī)定為犯罪行為，而只能對(duì)那些因受賄、賭球?qū)嵤┎倏v比賽結(jié)果等行為予以犯罪化。所以可以在刑法中設(shè)立非法操作體育比賽結(jié)果罪，其概念如下:以獲取非法經(jīng)濟(jì)利益為目的，操縱體育比賽結(jié)果的行為。其犯罪構(gòu)成如下:其一，犯罪客體為我國(guó)正常的體育比賽秩序。操縱體育比賽結(jié)果的行為嚴(yán)重破壞了正常的體育比賽秩序，使體育比賽失去真實(shí)性和公平性。其二，犯罪客觀方面表現(xiàn)為操縱比賽結(jié)果的行為。具體表現(xiàn)為:指使他人實(shí)施虛假比賽，并意圖達(dá)到一定比賽結(jié)果的行為;在體育比賽中實(shí)施虛假比賽，意圖達(dá)到一定比賽結(jié)果的行為;在體育比賽中不公正判罰，意圖達(dá)到一定比賽結(jié)果的行為。其三，犯罪主體是特殊主體。即體育從業(yè)人員，包括運(yùn)動(dòng)員、教練、俱樂部官員及行業(yè)協(xié)會(huì)工作人員等。其四，犯罪主觀方面是故意，并有獲取非法經(jīng)濟(jì)利益的目的，如因接受他人賄賂、因自己參與賭球?yàn)橼A得賭博等原因而實(shí)施操縱比賽結(jié)果行為的，都是為了獲取非法的經(jīng)濟(jì)利益，應(yīng)構(gòu)成本罪。

［1］楊未然．刑法干預(yù)操縱我國(guó)職業(yè)足球聯(lián)賽比賽結(jié)果行為的探討［D］．北京:中國(guó)政法大學(xué)，2006．

［2］高銘暄，馬克昌．刑法學(xué)［M］．北京:北京大學(xué)出版社，高等教育出版社，2007．

［3］李賢華．虛假足球競(jìng)技與司法主動(dòng)介入［J］．福建公安高等?？茖W(xué)校學(xué)報(bào)，1999，(2)．

On the Soccer Gambling's Judicial App lication and Legislation

GUO Yu-chuan
(School of Law，North China Institute ofWater Conservancy and Hydroelectric Power，Zhengzhou450011，China)

Gambling behavior has serious social harm;the conduct engaged in gambling behaviorshould be based on the specific circumstances of different subjects for differentoffenses．To combatgambling behavior，the relevant provisions of the crime of gambling should be improved，and the charges aboutmanipulating sports results should be established．

Gambling;Judicial Application;Legislation

DF611

A

1008—4444(2011)05—0136—03

2011－06－12

郭玉川(1977—)，男，河南南陽人，華北水利水電學(xué)院法學(xué)院講師，法學(xué)博士。

(責(zé)任編輯:宋孝忠)