劉向紅

（福建江夏學院，福建 福州 350108）

論死刑案件①附帶民事訴訟調(diào)解制度的改造完善
——在死刑控制背景下

劉向紅

（福建江夏學院，福建 福州 350108）

在死刑核準權收歸最高人民法院統(tǒng)一行使及嚴格控制死刑適用的背景下，人民法院依法對死刑案件中的民事賠償問題開展附帶民事訴訟調(diào)解工作?，F(xiàn)行附帶民事訴訟調(diào)解制度存在調(diào)解僅在審判階段實施、法官占絕對主導地位以及調(diào)解協(xié)議約束力弱等問題。為此，應對死刑案件附帶民事訴訟調(diào)解制度作相應改造，將法院的調(diào)解工作延伸到偵查、起訴階段，建立調(diào)解申請機制，建立委托調(diào)解或協(xié)助調(diào)解制度，明確調(diào)解協(xié)議在法律上的性質(zhì)及效力范圍。

死刑控制；刑事附帶民事訴訟；調(diào)解

一、死刑案件附帶民事訴訟調(diào)解（以下簡稱“附民調(diào)解”）的必要性

（一）有助于正確貫徹死刑控制政策

二十一世紀初，我國對死刑存廢問題已達成基本共識——采取死刑限制論，通過立法和司法限制，走漸進和中間的道路，以最終達到消滅和廢除死刑的目的。[1]在法律未徹底廢除死刑前②十一屆全國人大常委會第十九次會議于2011年2月25日下午表決通過刑法修正案 (八)，取消了13個經(jīng)濟性非暴力犯罪的死刑，自此，現(xiàn)行刑法規(guī)定有死刑的罪名由原先的68個減少到55個。，欲達控制死刑適用之目的，更多依賴司法實踐。司法工作人員辦理死刑案件的實踐中，始終遵循“保留死刑，嚴格控制和慎重適用死刑”和寬嚴相濟刑事政策等兩大死刑政策。此兩項政策被視為我國從司法上控制死刑的政策支撐點[2]或是兩大司法控制原則。[3]其中，寬嚴相濟刑事政策對死刑案件從嚴處理的結果一般是適用死刑立即執(zhí)行，從寬處理的結果一般是判處死緩。[4]最高人民法院《關于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》（以下簡稱《意見》）第二十三條“被告人案發(fā)后對被害人積極進行賠償，并認罪、悔罪的，依法可以作為酌定量刑情節(jié)予以考慮。……”的規(guī)定確立了附民問題的成功處理對量刑影響的政策依據(jù)。

在我國現(xiàn)設死刑法定刑的55種罪名中，某些案件的處理必然要附帶解決被害人的損害賠償問題。如果附帶民事訴訟的雙方能夠達成諒解合意，被告人能夠認罪悔罪并積極賠償、被害人能夠諒解被告人，就反映了被告人主觀惡性的減弱和客觀危害程度的減輕，作為一項量刑情節(jié)，在死刑控制政策背景下，必影響到對被告人的死刑裁量，達到減少死刑適用的效果。

（二）有助于在死刑司法領域化解社會矛盾

死刑案件被告人的犯罪行為給被害人及家屬造成深重傷害，雙方當事人矛盾較尖銳，雙方參與附民調(diào)解的愿望和目的不同：被告方的主要動機是欲通過經(jīng)濟上給被害方充分賠償，以獲得諒解和法院量刑上的優(yōu)待；原告方則更多想通過調(diào)解來避免判決方式結案可能帶來的不可預知的訴訟風險包括判決執(zhí)行效果方面的風險。[5]調(diào)研材料顯示，在附民訴訟調(diào)解結案的實際執(zhí)行效果優(yōu)于判決結案。山東全省法院在2004-2006年三年間刑事附帶民事訴訟占全部死刑案件的平均值為89%，以調(diào)解方式結案的附民案件三年平均率為74%；三年間調(diào)解結案并完全執(zhí)行的比例占全部刑事案件的71.67%，判決結案完全執(zhí)行的比例僅6.67%。[6]以調(diào)解方式審結死刑附民訴訟，有利于賠償及時給付被害方，有利于消除雙方對立情緒，有效化解社會矛盾。

（三）有助于緩解法院死刑裁判壓力

在死刑控制背景下，全國人大常委會修改《人民法院組織法》第十三條，規(guī)定自2007年1月1日起死刑復核權由最高人民法院統(tǒng)一行使。新形勢下，法院在死刑案件附民調(diào)解方面的工作量和壓力急劇增加，調(diào)解工作與案件處理效率、量刑司法決策間的矛盾進一步凸顯。除了案多人少的壓力外，法院的審判壓力還體現(xiàn)兩個方面：一方面，下級法院死刑審判工作要接受最高人民法院的監(jiān)督，其在證據(jù)審查認證、定罪量刑、死刑適用上都需更加謹慎，確保辦案質(zhì)量；另一方面，在構建和諧社會的政治背景下，當事人的上訴、申訴或者上訪勢必通過法官考評機制而對法官產(chǎn)生壓力。存在情況有：被害人及家屬放棄民事賠償，堅決要求判處死刑的，否則，就不斷申訴、上訪；被害人認為判決過輕而上訪的；被告方已作出賠償，但認為賠償額過大，而獲得從輕量刑的幅度過小，量刑過重，未達心理預期的，從而不斷申訴、上訪的。因此，若能充分發(fā)揮附民調(diào)解的功效，則可舒緩社會矛盾，減少法院裁判壓力。

二、死刑案件附帶民事訴訟調(diào)解的可行性

（一）死刑案件民事問題處理的現(xiàn)有法律框架

《刑事訴訟法》第一編第七章附帶民事訴訟程序以及在一、二審程序中關于附帶民事訴訟具體程序的規(guī)定，為死刑案件民事問題處理提供了法律依據(jù)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第九十、九十六、九十七、一百零一條等規(guī)定進一步明確了附民調(diào)解原則、要求及法律效力。此外，《最高人民法院、最高人民檢察院關于死刑第二審案件開庭審理若干問題的規(guī)定(試行)》、《關于進一步嚴格依法辦案確保辦理死刑案件質(zhì)量的意見》等司法解釋，體現(xiàn)了保障死刑案件辦案質(zhì)量應貫穿刑事訴訟全過程的理念，貫徹死刑政策、保障辦案質(zhì)量是包括公安機關、檢察院、法院等在內(nèi)所有公安司法機關的共同任務。死刑二審開庭審理的規(guī)定，為所有訴訟參與人共同參加訴訟和附民調(diào)解工作的開展提供了更充分的程序機會和司法場域。

（二）死刑案件附帶民事訴訟調(diào)解的適用范圍①除本文所闡述的納入死刑附民調(diào)解范圍的案件外，筆者認為，凡已被現(xiàn)行刑法明確規(guī)定不予判處死刑的被告人包括刑法修正案（八）規(guī)定的已滿75周的老年人、未滿18周歲的未成年人及懷孕的婦女，實施了設有死刑法定刑的犯罪，雖從人道主義出發(fā)，依法不再判處死刑，但他們對犯罪所造成的損失仍負有不可推卸的民事責任，因此仍應做好附民調(diào)解工作，以杜絕被告人“即便自己不主動賠償，也不會被判處死刑”的消極心理，注重從量刑情節(jié)角度做好被告人的思想工作，促成調(diào)解成功，并設法確保賠償?shù)膱?zhí)行，包括在刑罰執(zhí)行環(huán)節(jié)督促履行賠償義務。

首先，可以提起附民訴訟的死刑案件主要集中在危害公共安全罪、侵犯公民人身權利、民主權利罪以及侵犯財產(chǎn)罪等類犯罪案件中，該類案件在犯罪客體上的顯著特點是均以侵犯公民人身權利為單一犯罪客體或復合犯罪客體；或者危害公共安全，危害不特定多數(shù)人的人身財產(chǎn)安全。歸納起來，通俗上可稱為“命案”或嚴重惡性案件。法院在審理該類附民案件中可進行調(diào)解。

結合《意見》規(guī)定，死刑案件附民調(diào)解應主要在以下幾種可能不判死刑及可能判處死刑緩期兩年執(zhí)行的案件中開展：

1.從犯罪性質(zhì)看，屬于“因戀愛、婚姻、家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引發(fā)的犯罪，因勞動糾紛、管理失當?shù)仍蛞l(fā)、犯罪動機不屬惡劣的犯罪，因被害方過錯或者基于義憤引發(fā)的或者具有防衛(wèi)因素的突發(fā)性犯罪”（《意見》第二十二條），應考慮妥善解決附民賠償問題，以減少死刑判決。

2.從共同犯罪的犯罪結果看，“對于有多名主犯的，應在主犯中進一步區(qū)分出罪行最為嚴重者。對于多名被告人共同致死一名被害人的案件，要進一步分清各被告人的作用，準確確定各被告人的罪責，以做到區(qū)別對待；不能以分不清主次為由，簡單地一律判處重刑”（《意見》第三十一條），實踐中一般應遵循“共同犯罪致一人死亡不宜判處二名以上被告人死刑的”的做法[7]。因此，對共同犯罪中可能不判處死刑的應對雙方做好附民調(diào)解工作。

3.從犯罪情節(jié)看，凡具有自首、立功、從犯等法定或酌定從寬量刑情節(jié)的案件，應著重做好附民調(diào)解工作。（《意見》第十四、十七、十八、二十六條）。

4.從證明標準看，根據(jù)《意見》第二十九條規(guī)定，如果案件定罪或者量刑證據(jù)尚未達到確實、充分，還未能得出唯一結論，應當在實體裁判上作留有余地的判決。

5.從最高人民法院的死刑復核情況看，對最高人民法院作出不予核準，發(fā)回重審裁定的死刑案件以及最高人民法院在死刑復核后，擬不核準死刑要求重新做調(diào)解工作的案件都屬于應著力進行附民調(diào)解，納入附民調(diào)解案件范圍。

三、現(xiàn)行附帶民事訴訟調(diào)解制度在處理死刑案件上的不足

（一）附民調(diào)解工作僅限于審判階段——影響死刑案件處理的公正與效益

實踐中附民調(diào)解多在審判階段進行，調(diào)解期間適用審判期間，期限較短，易產(chǎn)生如下弊端：一是在被害人救助制度尚不健全的狀況下，被害人可能因訴訟程序進展緩慢而不能及時獲得救濟，而延誤了醫(yī)療救治。二是經(jīng)過偵查、審查起訴階段，犯罪嫌疑人已充分意識到自身應承擔的刑事和民事雙重責任，為了避免可能遭受的“雙重不利后果”，其可能（或通過家屬）將財產(chǎn)轉移，從而人為阻礙將來附民裁判的執(zhí)行。程序的遲延為其提供了寬裕的時間。三是在司法資源并不充裕的情況下，死刑辦案法官根本無暇充分調(diào)查被告人財產(chǎn)，也無力采取訴訟保全措施，使得附民調(diào)解或裁判后被害人的權益保障乏力。四是易使公安、檢察機關形成附民調(diào)解并非本職而僅是法院職責的誤解，不利于公安司法機關統(tǒng)一認識，形成合力，共同完成和諧司法、化解社會矛盾、構建和諧社會的工作任務。

（二）附民調(diào)解中法官處絕對的主導地位——公權行使有余而私權行使不足

《刑事訴訟法》第七十七條將提起附帶民事訴訟的訴訟權利賦予被害人，而實踐中存在被害人提起或者不提起兩種可能。而《解釋》第九十六條“（法院）審理附帶民事訴訟案件，除人民檢察院提起的以外，可以調(diào)解”之規(guī)定又賦予法院對附民案件進行調(diào)解的權力?！督忉尅吠瑫r要求“調(diào)解應當在自愿合法的基礎上進行。”上述立法引發(fā)自愿調(diào)解與法院依職權調(diào)解間的矛盾：1.被害人不提起附民訴訟，法院是否可以主動調(diào)解，以追求案件處理的法律效果和社會效果？2.被害人提起了附民訴訟，但雙方卻不愿意調(diào)解，法院若依職權主動調(diào)解了，是否有違自愿原則？3.若被害人提起了附民訴訟，也愿意調(diào)解，又如何保障法院主導的調(diào)解是積極有效的？所作出的調(diào)解協(xié)議能夠被有效執(zhí)行？

上述矛盾集中反映了死刑案件附民調(diào)解實踐中法官居于絕對的主導地位問題：

1.法院主動提起調(diào)解，缺乏調(diào)解申請機制

對某些被害人未提起附民訴訟、可能不判處死刑的案件中，法院為妥善解決被告人的法律責任，平息被害方的過激情緒，切實維護被害人合法權益，實現(xiàn)和諧司法，法院往往會主動調(diào)解。該種情形下的調(diào)解并不會悖離附民訴訟的本質(zhì)特征。理由是：從被害人訴權行使角度分析，筆者認為，某些被害人不提起附民訴訟，并非不要求損失賠償，而是借此給法院施壓以獲得對被告人重處的結果，以打消公安司法機關辦案中“罰了不打”的思想，因此，被害人是保留民事賠償請求權暫時不用，以待刑事處罰結果，而被害人依法有權在刑事訴訟后單獨提起民事訴訟；從法院依法行使審判權角度分析，法院在審理過程中，一旦遭遇被告人認罪、悔罪，并主動要求對被害人賠償?shù)模瑸樨瀼貓?zhí)行《意見》第二十三條規(guī)定精神，為審查確定“被告人案發(fā)后對被害人積極進行賠償，并認罪、悔罪”情節(jié)，必定要通過調(diào)解活動等恰當形式確定被告人主觀認罪、悔罪態(tài)度，被害人接受情況，雙方賠償金額等事項。

針對第二類矛盾，筆者認為，調(diào)解屬于廣義的審判權，法律既然賦予法院調(diào)解的權力，那么積極主動調(diào)解就是法院應盡的職責，在被害方提起附民訴訟的前提下，法院的調(diào)解活動中需要關注的是公權與私權的協(xié)調(diào)問題，在維護被害人合法權益的價值支配下，當事人的自愿性應當服從法院的調(diào)解職能，以期獲得案件的公正處理。尤如學者指出：“刑事被害人提起附帶民事訴訟的權利間接地具有一定的權力性質(zhì)——人民法院量刑時要考慮被告人是否充分地賠償被害人”，“如果被告人較為充分地賠償被害人損失的情況下應當在量刑時作有利于被告人的考慮”，在被告人不能充分賠償（主要是缺乏賠償能力）被告人的情況下原則上不影響量刑。[8]而且，附民訴訟制度設置目的更在于保護被害人的民事權利，因此調(diào)解中雙方當事人最終合意的形成不可避免地要受到強制的影響。①學者認為，附民調(diào)解中當事人地位事實上存在不平等情形，其制度設計本身蘊涵強制的內(nèi)容；同時，由于雙方當事人利益追求嚴重沖突，自由意志本身內(nèi)在地具有散漫或恣意的“本能”，若對該自由意志不加抑制，最終難以達成調(diào)解協(xié)議，因此，法官在調(diào)解中通過調(diào)解者與裁判者合一的特殊身份，通過潛在的強制引導，促成調(diào)解協(xié)議的達成。錢懷瑜.關于刑事附帶民事調(diào)解若干問題的思考[J].甘肅社會科學,2009，（5）:143-147。同時，由于許多調(diào)解案件并非發(fā)生在同一共同體成員之間，主持調(diào)解的法官將采取的方案之一就是法官自身“傾向于調(diào)解一方的意義系統(tǒng)，或者強加一個法官所偏好的意義系統(tǒng)”，如此一來，調(diào)解就不可避免地出現(xiàn)強制性。而“當事人之所以同意調(diào)解或者說不對調(diào)解提出異議,并且容忍甚至鼓勵法官的話語及偏好成為主宰調(diào)解結論及利益分配的根據(jù)，這與當事人在司法場域中的被支配位置有關，與當事人對法官的權威的依賴以及對權威的服從的歷史有關”，“這種信任是社會結構和歷史的產(chǎn)物?！蔽浼t羽.司法調(diào)解的生產(chǎn)過程——以司法調(diào)解與司法場域的關系為視角[M].北京:法律出版社,2010.56,42.而最高人民法院《關于法官的行為規(guī)范》第37條第2項：“增強調(diào)解意識”以及第3項“講究方式方法，提高訴訟調(diào)解能力”等規(guī)定，無形中都在作出強化訴訟調(diào)解的暗示或“指令”，而“講究方式方法”則可能被作為規(guī)避強制調(diào)解的“藝術”處理。在調(diào)解作為解決糾紛的一種方式被視為和諧社會實現(xiàn)的具體方式，具有政治意義的形勢下，加之現(xiàn)有的法官責任追究制等制度影響，“強制調(diào)解就是一種‘高度蓋然性’的結果。張衛(wèi)平.訴訟調(diào)解:時下態(tài)勢的分析與思考[J].法學,2007，(5):21-22.

2.法院依職權決定調(diào)解，調(diào)解的真實效果難以保障

在第三類矛盾中，原被告雙方的調(diào)解意愿雖然會對法官是否進行調(diào)解產(chǎn)生影響，但法官是否積極主動并有效進行調(diào)解也是視每個案件的具體情況而定。

筆者調(diào)查司法實務部門了解到，實踐中影響法院（法官）作出調(diào)解決定的因素主要是：（1）犯罪性質(zhì)、罪行惡劣程度和影響程度。有些案件法官受理后根據(jù)經(jīng)驗形成必須判處死刑的基本判斷，即使民事賠償能夠達成調(diào)解協(xié)議也不可能據(jù)此說服法院領導，因此就不會浪費時間和精力進行調(diào)解。②即便是進行了調(diào)解，并已收取被告方提供的賠償金的情況下，法院仍會在最高人民法院核準死刑立即執(zhí)行的裁定下達后將賠償金返還給被告方。筆者認為，在此情況下，法院應僅返還高于法定賠償標準的賠償金給被告方，而不應全部的賠償金，畢竟承擔民事責任也是死刑犯應盡的法律責任。（2）被告人及其親屬的賠償能力，此為決定性因素。對那些確無經(jīng)濟賠償能力而原告方要求又較高的案件，法官一般不會多花費時間和精力去調(diào)解。（3）法官的死刑觀。死刑觀是法官的法哲學觀，即對待死刑的態(tài)度。實踐中，法院一般不對會被判處死刑立即執(zhí)行的案件進行調(diào)解，尤其是秉持“可殺可不殺的殺”、“寧左勿右”理念，傾向用重刑的法官一般考慮適用死刑立即執(zhí)行，就根本不會去考慮附民調(diào)解，即便主持了調(diào)解，也基本是應付和走過場。③在實踐中，傾向重刑觀念的刑事法官占有相當比例。其死刑觀念形成原因較為復雜，但現(xiàn)實司法環(huán)境是一個較為重要或具有決定性價值的外因，我國長期以來形成的司法傳統(tǒng)一定程度上約束了法官更多從被告人權益角度考慮減少死刑適用。而主張少用、慎用死刑的法官則更可能在調(diào)解方面下功夫，促成雙方達成賠償協(xié)議，以此說服法院領導乃至審判委員會對被告人不適用死刑立即執(zhí)行。（4）法院領導的觀念與態(tài)度。此是不可忽略的因素。實踐中，有的法院規(guī)定，死刑案件附民調(diào)解必須經(jīng)法院領導乃至審判委員會集體把關，認為不宜判處死刑立即執(zhí)行后才能進行。筆者認為，對于被告人及其親屬的賠償能力這一因素，須通過完善被害人國家救助制度來解決；對于法官的死刑觀以及法院領導觀念的改造，除了加強死刑政策教育、改善刑事執(zhí)法環(huán)境外，應通過完善相關法律制度來改善，如明確可開展附民調(diào)解的死刑案件范圍，建立調(diào)解申請機制、規(guī)范調(diào)解程序，建立委托調(diào)解或協(xié)助調(diào)解制度等。

（三）調(diào)解協(xié)議的法律性質(zhì)不明，對死刑裁判和

雙方當事人的約束力弱

從目前的立法和實踐看，附民調(diào)解達成的協(xié)議對死刑裁判及雙方當事人的法律約束力均不明朗，存在調(diào)解成功與量刑關系如何處理、法官釋法的權限等問題。有觀點認為，法官不能告知被告人在自覺認罪悔罪、主動賠償后具體可能判處的刑罰甚至是可能判處的最高刑罰限度，至多告知被告人《意見》第二十三條法律規(guī)定；而另有觀點則認為除了應向當事人講清楚調(diào)解成功對量刑的影響外，還應告知當事人可能對被告人判處的結果[7]。筆者認為，從被告方角度看，被告方若不能從附民調(diào)解中看到獲得輕緩判刑的曙光，勢必影響調(diào)解積極性，影響法院審判的公信力，也影響死刑控制政策的執(zhí)行。因此，附民調(diào)解協(xié)議法律約束力尚待深入探討。

四、死刑控制政策下附帶民事訴訟調(diào)解制度的改造完善

（一）將死刑案件附民調(diào)解工作向前延伸至偵查、審查起訴階段

將死刑案件附民調(diào)解工作向前延伸至偵查、審查起訴階段，有理論與法律依據(jù)。

首先，從訴訟形態(tài)糾偏角度分析，針對我國刑事訴訟活動從偵查到審判程序，至今沒有建立完備的訴訟形態(tài)的現(xiàn)狀，學者憂慮地疾呼應“實現(xiàn)訴訟形態(tài)的回歸，真正建立現(xiàn)代意義上的訴訟制度”，建議“對審判前的偵查行為建立司法審查機制，即建立預審法官、偵查法官制度”，強調(diào)進行逮捕羈押等限制或剝奪犯罪嫌疑人的自由、財產(chǎn)或隱私等權益的強制偵查活動，必須由預審法官或偵查法官專門負責司法授權或司法聽證，而警察和檢察官僅是申請者，而非決定者。[9]該理論雖主要針對刑事追訴活動，但筆者認為，在死刑案件附民調(diào)解的司法現(xiàn)狀下，由于公安、檢察機關無從把握死刑案件裁決的結果，因此很難期待他們在偵查和審查起訴階段對民事?lián)p害賠償問題進行調(diào)解。因此，遵循“訴訟形態(tài)回歸”理念，將附民調(diào)解提前到偵查和審查起訴階段，引入類似預審法官①關于某些調(diào)解案件并非發(fā)生在同一共同體成員之間時，法官將設計出三種應對方案，在前述法官可以依職權調(diào)解是否違背調(diào)解自愿性原則中（在注釋部分）已闡述了方案之一是主持調(diào)解的法官傾向于一方的意義系統(tǒng)，或者強加一個法官所偏好的意義系統(tǒng)；此外，在闡述建立委托調(diào)解或協(xié)助調(diào)解制度部分，將涉及第三種應對方案，此略。武紅羽.司法調(diào)解的生產(chǎn)過程——以司法調(diào)解與司法場域的關系為視角[M].北京：法律出版社,2010.55-57.等中立的第三方來主持附民調(diào)解等工作，附民雙方當事人在平等基礎上進行協(xié)商，既滿足了訴訟基本特征（有中立的第三方且有控辯雙方平等對抗）要求，又可以避免當事人在偵查和審查起訴階段公平機會缺乏、法律依據(jù)匱乏等弊端。對附民調(diào)解過程中雙方當事人對被告人可能判處刑罰、刑期大概范圍的態(tài)度，對賠償金額的滿意程度、執(zhí)行情況，以及被告人悔罪認罪等情況，均可以由該中立第三方以量刑建議的方式在審判階段提交法院（法官）。

其次，從附民訴訟所處程序階段分析，訴訟理論經(jīng)典定義稱：“附帶民事訴訟，是指公安司法機關在刑事訴訟過程中，在解決被告人刑事責任的同時，附帶解決被告人的犯罪行為所造成的物質(zhì)損失的賠償問題而進行的訴訟活動。”[10]結合《解釋》第八十九條“附帶民事訴訟應當在刑事案件立案以后第一審判決宣告以前提起”和《解釋》第九十條“在偵查、預審、審查起訴階段，有權提起附帶民事訴訟的人向公安機關、人民檢察院提出賠償要求，已經(jīng)公安機關、人民檢察院記錄在案的，刑事案件起訴后，人民法院應當按附帶民事訴訟案件受理……”之規(guī)定，附民調(diào)解開展的訴訟階段可以是刑事案件的偵查、審查起訴以及一審等訴訟階段。

再次，從訴訟職能角度分析，公安司法機關在偵查和審查起訴階段并非簡單消極地接受附民請求、記錄在案并隨案移送，而應本著懲罰犯罪和保障被害人權益的雙重目的，積極開展包括主動告知訴訟權利、主動了解損失程度和賠償要求、主動了解被告人的個人財產(chǎn)狀況、進行附民調(diào)解并詳細記錄調(diào)解狀況等工作。因為，被害人所遭受物質(zhì)損失，屬刑法客觀構成要件，根據(jù)證據(jù)理論，無論其具體發(fā)揮定罪證據(jù)還是量刑證據(jù)效力，公安司法機關均有義務查明，否則，可能因該項證據(jù)缺陷，導致不能有效指控犯罪。同時，我國《刑法》第六十四條和《刑事訴訟法》第一百九十條均明確賦予公安司法機關對“犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠；對被害人的合法財產(chǎn)，應當及時返還”的義務，《解釋》第二百八十九條補充規(guī)定，對于被害人的合法財產(chǎn)，被害人明確的，扣押、凍結機關應當依法及時返還。但須經(jīng)拍照、鑒定、作價，并在案卷中注明返還的理由，將原物照片、清單和被害人的領取手續(xù)入卷備查?？梢?，在偵查和審查起訴階段，公安、檢察機關依法應當查明被害人的物質(zhì)損失并及時處理，經(jīng)查實確屬被害人的合法財產(chǎn)的，應依法返還。

針對偵查和審查起訴階段的調(diào)解可能案件事實不清的質(zhì)疑，筆者認為，附民調(diào)解中的案件事實應注意區(qū)分刑事犯罪事實（廣義上，損害事實亦是犯罪客觀危害結果的表現(xiàn)之一，此從狹義角度理解刑事犯罪事實）和民事?lián)p害事實兩種類型的事實。在附民訴訟中，如果根據(jù)高度蓋然性的證明標準能夠初步判定被追訴人依法構成犯罪，公安司法機關附民調(diào)解的側重點就應放在查明被害人損害事實方面。此外，根據(jù)“調(diào)解中關系系統(tǒng)的構建”原理，學者認為：“大多數(shù)調(diào)解案件都因為雙方當事人是同一共同體中的成員,因而他們共享同樣的語言、判斷方式和解決問題的目標，從而為調(diào)解提供了共同意義系統(tǒng)?！薄沁€有許多案件并非發(fā)生在同一共同體成員之間。這時，調(diào)解中的法官就會設計出三種應對方案，方案之一便是“將當事人之間的爭執(zhí)轉化為經(jīng)濟利益的分割和平衡，而不考慮經(jīng)濟利益發(fā)生糾紛的緣由和是非對錯，也就是說忽略溝通的理由和意義系統(tǒng)的差別，直接討論結果和經(jīng)濟利益的交換?！痹诙喾N解決方案中，“最常見的解決方法就是不分清是非，不分清責任，不分清理由，以案結事了為目標推動各方的無原則妥協(xié)和讓步?！盵11]而從調(diào)解處理是當事人對權利義務的一種自由處分的性質(zhì)看，“由于糾紛的處理不再根據(jù)實體法的規(guī)定，因此作為裁判基礎和前提的案件事實就同樣被模糊和淡化”，在改革開放前及在民事審判方式改革之前，司法傳統(tǒng)上在案件事實不清的情況下，通常的作法就是通過調(diào)解來處理案件，以避免裁判事實依據(jù)的缺失。[12]

（二）建立調(diào)解申請機制和委托調(diào)解或協(xié)助調(diào)解制度

針對偵查、審查起訴階段調(diào)解程序啟動缺失以及公權行使有余而私權行使不足等問題，筆者建議：

1.實踐中由于“被害人不提起附帶民事訴訟或者是雖然提起了附帶民事訴訟，但雙方不愿意調(diào)解，而法院依職權主動調(diào)解”，從而產(chǎn)生附民調(diào)解形式瑕疵的問題，筆者認為應建立調(diào)解申請機制。即不僅根據(jù)現(xiàn)行立法精神，賦予被害方包括被害人本人或其近親屬、法定代理人、委托代理人在偵查、審查起訴階段的調(diào)解請求權，而且遵循“給予各方當事人公平注意和公平機會”的理念，將申請附民調(diào)解的權利同樣賦予被告方包括被告人或其近親屬、辯護人、委托代理人，使被告方自偵查階段始就獲得向被害人表達歉意，爭取認罪悔罪的機會，也為進一步減少被害方報復性犯罪及被告人重新犯罪創(chuàng)造有利的司法和社會環(huán)境。在賦予雙方申請調(diào)解權利的立法規(guī)范下，公安司法機關自然就獲得了附帶民事訴訟訴狀和調(diào)解申請書，避免了調(diào)解權行使形式上的瑕疵。而對已提起附民請求的當事人開始并不愿意接受調(diào)解，但在訴訟中改變意愿愿意調(diào)解了，就可以補交調(diào)解申請書或?qū)㈦p方當事人愿意調(diào)解的意思表示寫入調(diào)解筆錄并簽字確認等方式補足。針對中國目前人員流動性極大，囿于辦案力量局限，對現(xiàn)實中未能及時通知被害人的親屬到案的情況，法律應允許公安、檢察機關經(jīng)審查認為案件事實清楚，證據(jù)確實、充分，被告人認罪且經(jīng)詢問表示愿意賠償希望調(diào)解的案件，由公安、檢察機關直接以書面形式向法院建議進行附民調(diào)解。

2.建立委托調(diào)解或協(xié)助調(diào)解制度。根據(jù)恢復性司法理念，司法應當修復那些被犯罪侵害的社會關系，因此，在司法中，所有利害關系方都應有機會來探討犯罪造成的損害及對其如何修復。加拿大司法部對恢復性司法進行實驗后作出的評估報告顯示，與可靠的控制組進行比較，與犯罪人、他的母親、女友和被害人共同簽署的協(xié)議相比，法院裁決令被遵守的可能性更小，前者實施協(xié)議的比例高出后者33%，原因是較之警察和法院，家人和親近的朋友是對我們行為更有力的規(guī)范者。[13]而根據(jù)“調(diào)解中關系系統(tǒng)的構建”原理，當某些調(diào)解案件并非發(fā)生在同一共同體成員之間時，調(diào)解法官將試圖通過再次縮短關系距離來創(chuàng)造調(diào)解所需的共同意義系統(tǒng)：這種操作方式通常是想辦法將二者放到一個臨時關系所構成的關聯(lián)中，并將這個臨時關系普遍化，使雙方能夠模擬一個熟人關系，如讓糾紛當事人以外的“關系人”（如當事人的單位、當事人的親友、了解這場糾紛的人、有過類似糾紛經(jīng)歷的人、公認的德高望重之人等）參與到調(diào)解中來，以擴大討論的范圍。[11]因此，建立死刑案件附民調(diào)解中的委托調(diào)解或協(xié)助調(diào)解制度，有利于消減附民調(diào)解公權行使有余而私權行使不足導致的調(diào)解協(xié)議執(zhí)行力低的弊端，使當事人在內(nèi)心增強對調(diào)解協(xié)議的認可度，從而自覺執(zhí)行協(xié)議。

建立死刑案件附民調(diào)解中的委托調(diào)解或協(xié)助調(diào)解制度已有法律依據(jù)，2004年11月1日起實施的《最高人民法院關于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）第3條明確規(guī)定：“根據(jù)民事訴訟法第八十七條的規(guī)定，人民法院可以邀請與當事人有特定關系或者與案件有一定聯(lián)系的企業(yè)事業(yè)單位、社會團體或者其他組織，和具有專門知識、特定社會經(jīng)驗、與當事人有特定關系并有利于促成調(diào)解的個人協(xié)助調(diào)解工作。經(jīng)各方當事人同意，人民法院可以委托前款規(guī)定的單位或者個人對案件進行調(diào)解，達成調(diào)解協(xié)議后，人民法院應當依法予以確認?！备矫裨V訟本質(zhì)上是民事賠償訴訟，同樣適用《規(guī)定》內(nèi)容。實踐中，很多高級人民法院為提高死刑案件調(diào)解成功率，積極采取走訪案發(fā)地、被告人住所地的村鎮(zhèn)干部、老百姓，召開各種形式的座談會了解被告人的平常表現(xiàn)、案件在當?shù)氐挠绊?，甚至調(diào)動法院之外的官方力量以及民間力量參與調(diào)解。例如，青海省高級法院辦案中邀請了省政府信訪辦、省人大信訪辦和省委政法委信訪辦的領導甚至是德高望重的清真寺阿訇參與調(diào)解，從減少了對抗、預防和減少了犯罪，化解了矛盾，取得了良好的調(diào)解效果。[14]

（三）明確附民調(diào)解協(xié)議的法律性質(zhì)

死刑案件附民調(diào)解協(xié)議對死刑裁判和雙方當事人的約束力弱的原因除了前述調(diào)解中公權行使有余而私權行使不足外，與調(diào)解協(xié)議的法律性質(zhì)不明，約束力內(nèi)涵未能明確界定有關。因此須明確該類調(diào)解協(xié)議的性質(zhì)并進一步厘清協(xié)議約束力的內(nèi)涵。

參考國內(nèi)學者對訴訟調(diào)解協(xié)議既是民事合同又是訴訟契約的分析[15]，筆者認為，在實體法上，死刑案件附民調(diào)解協(xié)議具有民事合同效力，其內(nèi)容只能是當事人依法處分自己的民事實體權利（包括確定賠償款金額、履行方式以及被告人自愿放棄繼承權等），但對于刑事部分，尤其死刑量刑問題，當事人只能提出意見和建議（具體包括表示諒解、請求法院對被告人從輕判處或者請求法院對被告方賠償情節(jié)予以考慮等），卻不能有實體處分權利。對于民事部分，應適用《規(guī)定》第十三條“根據(jù)民事訴訟法第九十條第一款第（四）項規(guī)定，當事人各方同意在調(diào)解協(xié)議上簽名或者蓋章后生效，經(jīng)人民法院審查確認后，應當記入筆錄或者將協(xié)議附卷，并由當事人、審判人員、書記員簽名或者蓋章后即具有法律效力。當事人請求制作調(diào)解書的，人民法院應當制作調(diào)解書送交當事人。……”規(guī)定，即公安司法機關對在各自訴訟階段達成的死刑案件附民調(diào)解協(xié)議，經(jīng)雙方當事人同意在調(diào)解協(xié)議上簽名或者蓋章后生效的，就具有了和調(diào)解書同樣的強制執(zhí)行力。被害方對被告人刑事責任方面的態(tài)度將作為公安、檢察機關將之收集為量刑證據(jù)并隨案移送，或者作為檢察機關在提起公訴時提出量刑建議的依據(jù)，或者作為一、二審法院裁量刑罰的考量依據(jù)。因此，關于調(diào)解成功與量刑關系問題，公安司法機關在各自訴訟階段均應告知當事人上述效力內(nèi)容。對此，需進一步配套完善量刑建議制度和偵查、檢察、審判機關死刑案件附民調(diào)解職能整合機制。本文因篇幅所限，不再贅述。

在程序法上，訴訟調(diào)解協(xié)議具有訴訟契約的性質(zhì)。對雙方當事人尤其是被害人產(chǎn)生訴訟法上的效力，在協(xié)議中當事人有權處分自己的部分訴訟權利，具體包括：

1.原則上結束死刑案件附民調(diào)解程序。即無論在偵查、審查起訴還是審判階段，附民調(diào)解協(xié)議一經(jīng)達成即具有合同法律效力，根據(jù)《規(guī)定》要求，經(jīng)雙方當事人同意在調(diào)解協(xié)議上簽名或者蓋章后生效的，一經(jīng)簽名或蓋章即具有強制執(zhí)行力。因此，應對《解釋》第九十條“……經(jīng)公安機關、人民檢察院調(diào)解，當事人雙方達成協(xié)議并已給付，被害人又堅持向法院提起附帶民事訴訟的，人民法院也可以受理”的規(guī)定作相應修改為“……經(jīng)公安機關、人民檢察院調(diào)解，當事人雙方達成協(xié)議，并明確表示在調(diào)解協(xié)議上簽名或蓋章后生效的，經(jīng)人民法院審查確認后，將當事人的意思記入筆錄或者將協(xié)議附卷，由當事人、審判人員以及書記員在調(diào)解協(xié)議上簽名或蓋章，該協(xié)議即具有與調(diào)解書同樣的強制執(zhí)行力[16]；經(jīng)公安機關、人民檢察院調(diào)解，當事人雙方達成協(xié)議并已給付的，當事人又堅持向法院提起附帶民事訴訟的，人民法院原則上不再受理，除非有充分證據(jù)證明調(diào)解協(xié)議的達成嚴重違背自愿合法原則。”因為在后種情況下表明協(xié)議不僅達成而且已然給付，不應再允許當事人再就民事賠償問題再起糾紛。①在目前司法實踐中，由于未建立完善的刑事救助制度,對某些死刑案件中，被告方為了獲得不判死刑的結果而通過高利貸等非正常途徑借貸以償還被害方的損失，一旦被告人不能免除死刑裁判,法院為了社會和諧的政治需要，會將被告人交付法院暫行保管的賠償款返還被告方，這種作法不能不說是現(xiàn)實的無奈！也是對附民調(diào)解協(xié)議原則上結束附民訴訟活動效力的一種悖論。

2.在附民調(diào)解協(xié)議達成的相應訴訟階段，附民原告人向追訴機關表達諒解被告人、要求從輕處理甚至不判處死刑或由法院依法酌情處理的意見。

3.附民訴訟當事人尤其是附民訴訟原告人放棄參加一審庭審的訴訟權利，信任法院對被告人刑事責任的處理結果。

4.附民訴訟原告人放棄一審裁判后就附帶民事訴訟部分上訴的權利，以及作為被害人申請人民檢察院二審抗訴的權利。

5.附民訴訟原告人放棄參加死刑復核程序的權利。

6.附民訴訟原告人放棄對最高人民法院經(jīng)死刑復核作出的裁判結論申請再審的權利。

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Key works：strictly controlled death penalty;civil suit collateral to criminal proceedings;mediation

Reforming and Perfecting Death Penalty Cases of Incidental Civil Lawsuit Mediation System—Under the Background of Death Penalty Control

LIU Xiang-hong
（Fujian Jiangxia College,Fuzhou,Fujiiiian,350108）

Under the background of the unification of the approval right of death penalty into the Supreme People's Court and the application of strictly controlled death penalty,the people's court,in accordance with the law,shall start the mediation work of the death penalty cases of incidental civil lawsuit on civil compensation.The present incidental civil lawsuit mediation system exists only in the trial stage,with the judge of a dominant position and weak mediation agreement binding.Consequently,the death penalty cases incidental civil lawsuit mediation system should be transformed,corresponding court mediation should be extended to the investigation and prosecution stage,a mediation application mechanism should be established,an entrust mediation or assist mediation system should be constructed,and the nature and the range of effect of the mediation agreement in law should be defined.

D925.214

A

2095-1140（22011）04-0061-07

2011-05-02

福建省教育廳社會科學研究項目《死刑案件中的民事問題解決模式研究——在死刑控制政策背景下》（JBS102555）。作者簡介：劉向紅(1971- )，女，浙江麗水人，福建江夏學院法學系副教授，主要從事訴訟法學、司法制度研究。

①本文所指死刑案件，是指被告人因其所實施的犯罪，根據(jù)刑法可能被判處死刑的案件，包括可能被判處死刑立即執(zhí)行的案件、可能被判處死刑緩期兩年執(zhí)行的案件以及可能不被判處死刑的案件三種情況。因此，本文所論死刑案件附帶民事訴訟調(diào)解主要指后兩種情況。

葉劍波）