秦琨

(中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，北京100088)

故意傷害胎兒行為簡析
——以隔離犯中的不作為理論為視角

秦琨

(中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，北京100088)

對于傷害胎兒的行為，傳統(tǒng)理論存在有罪說和無罪說的爭論。無罪說有悖于刑法保護法益的目的，國人也難以接受;有罪說難免有違返罪刑法定原則之嫌。隔離犯中的不作為理論很好地解決了上述兩個看似難以兼容的問題:傷害胎兒的行為對出生后的“人”的傷害還不緊迫，即是先前行為，將傷害胎兒至胎兒活著出生的階段視為行為人的不作為即實行行為的著手，從而使行為人因為負有保證人的救助義務(wù)而承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

隔離犯;不作為;實行行為

張明楷教授在《故意傷害罪探疑》一文中探究胎兒傷害問題時，分別列舉了無罪說、有罪說等觀點。在評析無罪說時指出，“由于故意傷害罪的對象是他‘人’的身體，而胎兒還沒有成為人，傷害胎兒的行為不符合傷害＇他人＇的要件，故認定為故意傷害罪還存在障礙。然而，如果對這種行為不認定為犯罪，也有悖刑法保護法益的目的”。在評析有罪說時其又提出了傳統(tǒng)兩種觀點的不足，“第一種觀點認為，對上述行為應(yīng)認定為對出生后的‘人’的傷害。第二種觀點認為，行為屬于對母體的傷害。第一種觀點確實有違反罪刑法定原則之嫌，因為刑法規(guī)定的構(gòu)成要件是‘故意傷害他人身體’，如果著手實行時并不存在他人身體，就無所謂故意傷害行為。第二種觀點難以自圓其說。既然傷害胎兒屬于對母體的傷害，那么墮胎更是對母體的傷害。在沒有規(guī)定墮胎罪的我國，也不符合情理。之所以主張將胎兒傷害作為犯罪處理，是因為這種行為侵犯了出生后‘人’的法益;如果將胎兒傷害解釋為對孕婦的傷害，則不是為了保護出生后的‘人’的法益，因而與處罰胎兒傷害的必要性相沖突”［1］。

為解決傳統(tǒng)有罪說的不足，張教授通過隔離犯理論對故意傷害行為的“著手”進行分析，論證了在行為人傷害胎兒的情況下，胎兒出生為人時才是傷害行為的“著手”，即著手傷害時存在權(quán)利主體“人”，這樣就不違反罪刑法定原則。而當(dāng)行為人實施胎兒傷害的行為時，由于該行為對“人”的傷害的危險并不緊迫，因而還只是一種預(yù)備行為;當(dāng)胎兒出生為“人”時，對“人”的傷害的危險便迫切，隨之導(dǎo)致了對“人”的傷害結(jié)果，即將傷害的身體動作時期與傷害的著手時期作分離的考察:行為人在實施胎兒傷害的行為時，由于距離造成出生后的“人”的傷害還較遠，或者說傷害“人”的身體的危險還并不緊迫，故還不是傷害的著手;但胎兒出生為人時，便使先前的胎兒傷害行為現(xiàn)實化為對“人”的傷害行為，因而才存在傷害行為的著手;于是，行為人在著手時便存在作為傷害罪對象的“人”。如此解釋，則不存在違反罪刑法定原則的問題［1］。

張教授用隔離犯理論解決胎兒傷害的觀點，有學(xué)者對此提出了異議，對“出生后的‘人’對于在胎兒時期所受的傷害擁有何種法益，對胎兒的傷害行為究竟是預(yù)備行為還是實行行為”均存在著不同的理解［2］。筆者在上述觀點的基礎(chǔ)上，結(jié)合隔離犯與不作為犯罪的相關(guān)理論對此類傷害行為進行粗淺的探討。

一、隔離犯理論

在探討隔離犯理論之前，首先要明確胎兒是否擁有法益，筆者認為厘清這一問題不能僅拘泥于形式，而應(yīng)該從實質(zhì)出發(fā)。一方面，從法理上看，根據(jù)生命法益說，生命法益是其他任何法益的基礎(chǔ)，任何人都可以享有，它的特殊本質(zhì)在于其先于法律而存在。任何對人類自然成長的妨礙或剝奪，都構(gòu)成對生命法益的侵害，對健康的侵害是對生命發(fā)展過程的妨礙。當(dāng)孩童生命健康受損，便可認為其內(nèi)部生命過程受到阻礙，并未接受自然及創(chuàng)造所賦予生命有機體的健康?！敖】捣ㄒ姹旧砑葋碜杂趧?chuàng)造，為自然所賦予，那么當(dāng)法律加以規(guī)律并賦予一定法律效果時，應(yīng)當(dāng)承認這種自然的效力?！保?］另一方面，從我國立法實踐出發(fā)，《繼承法》第28條規(guī)定:“遺產(chǎn)分割時，應(yīng)當(dāng)保留胎兒的繼承份額。胎兒出生時是死體的，保留份額按法定繼承辦理?！笨梢?，我國法律已經(jīng)對胎兒的財產(chǎn)法益作出規(guī)定，而生命法益是財產(chǎn)法益的基礎(chǔ)，故只有在承認胎兒具有生命法益的基礎(chǔ)上，才可能對胎兒的財產(chǎn)法益作出規(guī)定。因此，無論從立法理論還是司法實踐來看，胎兒對生命健康擁有法益是毋庸置疑的。

對“胎兒的傷害行為究竟是預(yù)備行為還是實行行為”的問題，筆者贊同張教授的觀點，以隔離犯理論來解釋這個問題。對于隔離犯的“著手”存在兩種對立的主張，經(jīng)典教學(xué)案例中行為人從郵局將毒藥郵寄給他人飲用，就存在寄送主義與到達主義兩種學(xué)說。寄送主義認為，只要行為人向郵局交付毒藥就已經(jīng)是殺人罪的著手。如日本學(xué)者植松正指出，“在隔離犯中，行為人已經(jīng)將需要實施的行為實施終了時，盡管結(jié)果發(fā)生的危險還不太迫切，但行為自身已經(jīng)充分地現(xiàn)實化、具體化了，行為終了后便處于事態(tài)自然發(fā)展、自然達到完成犯罪的過程之中，這如同發(fā)射子彈但尚未到達客體前的狀況。如果注意到行為終了而委任于‘自然發(fā)展’這一點，則當(dāng)然已經(jīng)有了實行的著手”［4］。而到達主義的觀點是，行為人將毒藥交付郵局時還不是殺人罪的著手，只有當(dāng)毒藥達到對方或者對方處于可能飲用的狀態(tài)時，才是殺人罪的著手。中山研一指出，發(fā)生結(jié)果的危險性迫切時才是實行的著手;即使寄送郵件時，郵件到達收件人手中的確切性很高，“但這只是意味著寄送行為中含有發(fā)生結(jié)果的危險，由于是隔離犯，應(yīng)當(dāng)說這種危險與結(jié)果的關(guān)系還沒有達到具體化的階段，這正是隔離犯的構(gòu)造上的特殊性質(zhì)”［5］。在到達主義的觀點下，只有毒郵件到達對方時，危險才達到迫切程度，是實行的著手，那么該實行的著手時，行為人有什么具體行為呢?筆者認為，用隔離犯中的不作為理論可以進行解釋，即在郵件寄出至到達收件人手中之前，行為人基于先前行為，完全有義務(wù)避免郵件到達收件人手中，而行為人當(dāng)為而不為，故行為人的不作為即是實行行為的著手，也就是郵件達收件人手中之時，危險已經(jīng)達到迫切的程度，是實行行為的著手。

筆者贊同隔離犯“到達主義”的觀點，但筆者認為張教授將傷害胎兒的行為認定為預(yù)備行為稍顯不妥。因為根據(jù)主客觀相一致原則，預(yù)備行為也應(yīng)當(dāng)具備犯罪的故意，而在傷害婦女時，行為人有無傷害胎兒的故意也不能確定;其次，如果該行為同時傷害了孕婦身體和胎兒，若按預(yù)備行為的觀點，要將該行為一分為二:一方面對于孕婦是實行行為，另一方面對于胎兒是預(yù)備行為，這種一個行為進行二次評價顯然不妥。最后，行為人對胎兒傷害的預(yù)備行為是否進行懲罰，要根據(jù)胎兒是活著出生還是死胎來決定，這種顛倒因果的關(guān)系有違法理?；诖?，筆者認為行為人傷害胎兒應(yīng)當(dāng)是先前行為，之后行為人有對胎兒積極救助的義務(wù)，傷害行為實施時對傷害“人”的身體的危險還并不緊迫，故還不是傷害的著手;當(dāng)胎兒出生為人時，便使先前的胎兒傷害行為至胎兒出生時這段時間的“不作為”現(xiàn)實化為對“人”的傷害行為，即危險達到緊迫的具體階段，因而存在傷害行為的著手。

我國刑法對此雖無明文規(guī)定，但理論和司法實踐中均已確認不作為也可以是實行行為。因此，在隔離犯中將不作為當(dāng)做“著手”完全符合法律規(guī)定和司法實踐。

二、不作為理論

(一)處罰隔離犯中不作為犯罪的法理依據(jù)

在不純正不作為犯的語境下，將負有防止結(jié)果發(fā)生的特別義務(wù)的人稱為“保證人”，其中防止結(jié)果發(fā)生的特別義務(wù)就是作為義務(wù)，將此種作為義務(wù)視為不純正不作為犯的成立要件。在我國，作為義務(wù)的發(fā)生根據(jù)分為四種，一是法律明文規(guī)定的義務(wù);二是職務(wù)、業(yè)務(wù)要求的義務(wù);三是法律行為(如合同行為、自愿接受行為等)引起的義務(wù);四是先前行為引起的義務(wù)。隔離犯中的不作為大部分是“先前行為引起的義務(wù)”，該義務(wù)是指由于行為人的某種行為使刑法保護的法益處于危險狀態(tài)時，行為人負有排除危險或防止危險結(jié)果發(fā)生的特定積極義務(wù)，例如成年人帶兒童游泳的行為，導(dǎo)致他負有保護兒童安全的義務(wù)。按這一思路，當(dāng)行為人傷害了胎兒后，就負有積極救助胎兒，使其出生時不具有缺陷的義務(wù)。

(二)實行行為的著手可否是不作為

行為人傷害胎兒之時對之后出生的“人”的危險還不緊迫，在胎兒出生時，方達到危險迫切的程度。在胎兒出生時，行為人實際上并沒有任何作為，那么此種不作為可否視為故意傷害“人”的實行行為的著手，就成為能否用隔離犯理論解決胎兒傷害案件的關(guān)鍵。

大塚仁教授指出:“為了把不作為與作為同視，就必須考慮其不作為中是否包含著實現(xiàn)某種犯罪的現(xiàn)實危險性?！保?］不純正不作為對法益的危險性體現(xiàn)在它與可能的危害結(jié)果的因果聯(lián)系上，這種因果聯(lián)系的強弱直接決定不純正不作為犯的違法性程度。一般而言，不純正不作為犯與作為犯等置的事實契機就在于:這種“不阻止”與“引起”對危害結(jié)果的發(fā)生，在法律視野中具有同等的支配力。主觀主義認為，未遂犯的處罰依據(jù)在于顯示出犯罪人的性格危險性的特征。但這種對“著手”認定的標(biāo)準(zhǔn)更為模糊，實質(zhì)將預(yù)備行為以及犯意的流露也作為刑法處罰的依據(jù)，這顯然違反刑法的根本原則?？陀^主義認為，未遂犯的處罰依據(jù)在于發(fā)生了法益侵害的客觀危險性;客觀主義的形式分析則在其基礎(chǔ)上，認定為處罰應(yīng)當(dāng)在各刑法規(guī)定的構(gòu)成要件為基準(zhǔn)進行形式的判斷。用客觀的形式主義分析不真正作為犯的“著手”的確存在種種難題。因為不可避免地，分析“著手”需要價值分析的方法。誠然，不作為的“著手”必須是符合刑法分則所規(guī)定的行為，這是罪刑法定原則所決定的，但是客觀的形式主義分析并不能解決具體“著手”的切入點在何處。

因此，筆者更傾向于客觀主義的實質(zhì)分析，即對法益侵害的危險是未遂犯處罰的依據(jù)。在不真正不作為犯的場合，當(dāng)法益侵害的危險已經(jīng)發(fā)生，行為人意識到這種危險的存在而不實施作為，即認定為“著手”。當(dāng)沒有行為人作為就發(fā)生法益侵害的危險，由于行為人事先有作為的義務(wù)，行為人卻不作為所發(fā)生的法益侵害達到危險的程度，即可確定行為的“著手”。

需要指出，在司法實踐中不作為的“著手”與危害結(jié)果或危險狀態(tài)幾乎是同時出現(xiàn)的。要將實行行為的“著手”強行套在不作為犯罪上，有矯枉過正之嫌。因為大部分不作為犯罪都是既遂，司法實踐一般也僅處罰不作為犯罪的既遂犯，故在一般情況下，只要將“著手”與危害結(jié)果或危險狀態(tài)統(tǒng)一看待就可以了。當(dāng)然，由于不作為犯罪也存在未遂犯，對此，僅根據(jù)例外情況特別分析即可，硬要納入不作為犯罪的普通形態(tài)，反而會造成不作為犯罪理論的混亂。例如，成年人帶兒童游泳，當(dāng)兒童溺水時，成年人應(yīng)當(dāng)采取積極行為進行救助，但在一段時間內(nèi)行為人都沒有進行救助，最后導(dǎo)致兒童溺水死亡。該成年人構(gòu)成故意殺人罪或過失致人死亡罪，但此案的“著手”點并不好確定，司法實踐當(dāng)然不會這么處理，只要兒童被安全救起就不會追究甲的刑事責(zé)任。因此，在一般情況下，可以將“著手”與危害結(jié)果或危險狀態(tài)發(fā)生時統(tǒng)一看待。

在胎兒傷害的案件中，行為人傷害胎兒后就負有對胎兒積極救助的義務(wù)。因為胎兒沒有出生，故發(fā)生結(jié)果的危險性還不迫切，但隨著時間的推移，這種危險性在逐漸增加。當(dāng)其一直沒有履行該義務(wù)直至胎兒出生時，這種危險性達到了現(xiàn)實的程度，造成了出生“人”的身體傷害，也便達到實行行為的“著手”，構(gòu)成故意傷害的犯罪。

(三)作為可能性和結(jié)果回避可能性

作為可能性是指負有作為義務(wù)的人具有履行義務(wù)的可能性。結(jié)果回避可能性是指行為人不履行作為義務(wù)，造成或可能造成結(jié)果的，才可能成立不作為犯罪。根據(jù)不作為與作為等價性原理，不作為之所以能成為與作為等價的行為，在于它造成或可能造成結(jié)果，即只有當(dāng)行為人履行作為義務(wù)可以避免結(jié)果發(fā)生時，其不作為才可能成立犯罪。在傷害胎兒案件中，有人認為行為人對胎兒的傷害已經(jīng)造成，就不存在繼續(xù)作為的可能性，同時胎兒的傷害已成事實，也不具有結(jié)果回避可能性。

對于作為可能性，行為人對胎兒造成傷害，其就具有積極救助的義務(wù)，這種義務(wù)可以是馬上送孕婦去醫(yī)院，積極支付醫(yī)藥費，后期積極幫助孕婦接受治療。而不是一走了之，拒絕救助孕婦，拒絕或拖延支付孕婦進行治療的費用，而給胎兒和孕婦造成更進一步的傷害，造成危險的擴大。

對于結(jié)果回避可能性，行為人在傷害胎兒時，雖然傷害的事實已經(jīng)存在，但這并不意味著這個胎兒的傷害不能通過積極的救助將傷害降到最低程度。當(dāng)然，任何一種醫(yī)學(xué)都不會否認積極的救治對于傷害康復(fù)的積極作用。因此，也許傷害的事實結(jié)果無法回避，但是傷害的程度是可以得到縮小的，如此就具有了結(jié)果回避可能性存在的空間。

三、一分為二的處理故意傷害胎兒案件

基于以上論述，筆者認為，在刑法保護法益的目的下，處理傷害胎兒的案件應(yīng)當(dāng)從隔離犯中的不作為理論出發(fā)，根據(jù)行為人對胎兒的不同表現(xiàn)認定其行為的性質(zhì)。

當(dāng)行為人傷害胎兒后，不救助胎兒，回避或拖延盡自己的義務(wù)，隨著時間的推移，這種危險性在逐漸增加，直至胎兒出生時這種危險性達到了現(xiàn)實的程度，造成出生“人”的身體傷害，行為人構(gòu)成了故意傷害罪，應(yīng)當(dāng)受到刑法的處罰。當(dāng)行為人在傷害胎兒后，積極救助胎兒并主動進行賠償，并很好地配合胎兒進行治療。待胎兒出生后仍患有傷病的，根據(jù)刑法不作為理論，行為人已經(jīng)盡了最大的努力來避免或減小傷害，實際上也可能將傷害結(jié)果降到了最低，但因為客觀原因仍不可避免最低傷害的出現(xiàn)，該最低傷害的結(jié)果仍不可避免，便不具有不作為犯罪要求的“結(jié)果回避可能性”。因此，行為人不構(gòu)成犯罪，之后可以按照民事賠償責(zé)任進行處理。

這樣一分為二的好處在于，現(xiàn)下很多人不把救治作為首要的目的，而是不斷地拖延時間，不履行自己的責(zé)任，使之錯失了恰當(dāng)?shù)木戎螜C會，刑法應(yīng)當(dāng)打擊這種嚴重侵害他人法益、社會危害性嚴重的行為。相反，如果行為人做出積極的賠償，積極配合幫助治療，盡最大努力來保護胎兒出生后“人”的法益，那么還是不入罪為好，這樣既符合刑法保護法益的目的，也比較能讓國人可以接受。通過隔離犯中的不作為理論，把惡意的不作為和善意的作為相區(qū)別開來，符合刑法保護法益的目的，同時有利于防止行為人拒絕或拖延救助受傷孕婦等使危險擴大的社會公序良俗的改善。

［1］張明楷.故意傷害罪探疑［J］.中國法學(xué)，2001，(3).

［2］胡宇鵬.傷害胎兒是侵犯生育權(quán)的行為——兼與張明楷先生商榷［J］.法學(xué)，2002，(3).

［3］王澤鑒.民法學(xué)說與判例研究(第四冊)［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社，1998:261.

［4］［日］植松正.刑法概說I總論［M］.東京:勁草書房，1974:319.

［5］［日］中山研一.間接正犯實行的著手(一)［M］.成文堂，1982:477.

［6］［日］大塚仁.犯罪論的基本問題［M］.馮軍，譯.北京:中國政法大學(xué)出版社，1993:86.

Analysis of the Act of Hurting Fetus on Purpose——From the perspective of the omission theory of partition offense

QIN Kun

Regarding the act of hurting fetus，there are two contrary opinions:guilt and innocence.But neither of them solves the problem completely，while the omission theory of partition offense could handle this competing problem.The author believes that the fetus should not be explained as“person”，and we regard the act of hurting fetus as antecedent action.The section between hurting fetus and being the neonate，we treat it as omission by the subject，then the commerce of perpetrating act.In this way，the subject will afford liability because of his rescue obligation.

Partition offense;Omission;Perpetrating Act

DF62

A

1008－7966(2011)04－0045－03

2011－04－23

秦琨(1987－)，男，黑龍江牡丹江人，2009級刑法學(xué)專業(yè)碩士研究生。

［責(zé)任編輯:李洪杰］