劉 丹，吳嘉飛

(1．北京市朝陽區(qū)人民檢察院，北京 100025;2．中國人民大學(xué) 法學(xué)院，北京 100872)

論德日犯罪論體系中的犯罪成立消極因素

劉 丹1，吳嘉飛2

(1．北京市朝陽區(qū)人民檢察院，北京 100025;2．中國人民大學(xué) 法學(xué)院，北京 100872)

德日三階層的犯罪論體系是大陸法系犯罪論體系的典型代表，它由構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性和有責(zé)性組成，不但強(qiáng)調(diào)犯罪成立的積極因素，更強(qiáng)調(diào)犯罪成立的消極因素。德日犯罪論體系中犯罪成立消極因素主要有消極的構(gòu)成要件要素、違法阻卻事由、責(zé)任阻卻事由。犯罪成立消極因素的存在使得犯罪論體系兼具了懲罰犯罪與保障人權(quán)的功能，同時(shí)也保障了被告人的辯護(hù)權(quán)，是犯罪論體系向開放性轉(zhuǎn)變的表現(xiàn)。

犯罪成立消極因素;消極的犯罪構(gòu)成要素;違法阻卻事由;責(zé)任阻卻事由

犯罪論體系是德日刑法學(xué)上較為通行的一種稱謂，是關(guān)于犯罪論的知識(shí)體系。那么何謂犯罪論?對此，日本學(xué)者大塚仁指出:“刑法學(xué)上，把以有關(guān)犯罪成立及形式的一般理論為對象的研究領(lǐng)域稱為犯罪論?！保?］104所謂的犯罪論體系，日本學(xué)者山中敬一認(rèn)為:“在一定的綜合原理的指導(dǎo)下，對構(gòu)成犯罪一般成立要件的各種個(gè)別認(rèn)識(shí)、原理或理論說明進(jìn)行整序，通過明確其內(nèi)部的聯(lián)系而使判斷某種情況是否犯罪或是否符合犯罪成立要件的過程合理化、機(jī)能化的實(shí)踐的認(rèn)識(shí)體系?！保?］犯罪論體系是刑法理論中的一個(gè)重要問題，刑法中一切問題的解決，都在一定程度上與犯罪論體系有關(guān)。當(dāng)今世界，犯罪論體系主要有三種代表性的模式:大陸法系的遞進(jìn)式犯罪論體系;英美法系的雙層次犯罪論體系;前蘇聯(lián)、我國大陸地區(qū)的耦合式犯罪構(gòu)成理論。其中大陸法系的遞進(jìn)式犯罪論體系又以德日的三階層犯罪論體系為典型。

一、德日犯罪論體系概述

以德日為代表的大陸法系遞進(jìn)式犯罪論體系，由構(gòu)成要件的該當(dāng)性、違法性和有責(zé)性三個(gè)具有遞進(jìn)式邏輯結(jié)構(gòu)的要件構(gòu)成。這是由德國學(xué)者貝格林所首創(chuàng)，其后經(jīng)過M．E．Mayer的發(fā)展，對其后的學(xué)說產(chǎn)生了很大的影響。德國的Jakobs等人、日本的小野清一郎、木村龜二、團(tuán)騰重光、大塚仁、福田平、內(nèi)田文昭等人都采取此說，成為德日刑法學(xué)界的通說。

這種三階層的犯罪論體系是種遞進(jìn)式的犯罪論體系，這主要體現(xiàn)在具體犯罪的認(rèn)定上，要求采取排除法，構(gòu)成要件的該當(dāng)性、違法性和有責(zé)性之間，應(yīng)環(huán)環(huán)相扣、層層遞進(jìn)。具體而言，在將某一行為認(rèn)定為犯罪時(shí)，必須進(jìn)行三次評價(jià):構(gòu)成要件該當(dāng)性為事實(shí)評價(jià)，為犯罪成立提供行為事實(shí)的基礎(chǔ);違法性是法律評價(jià)，排除正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)等違法阻卻事由;有責(zé)性是主觀評價(jià)，為追究刑事責(zé)任提供主觀根據(jù)。這三個(gè)要件提供一個(gè)過濾機(jī)制，只要行為符合構(gòu)成要件的該當(dāng)性，原則上就可以推定構(gòu)成犯罪，但屬于違法阻卻事由的除外;存在違法性，原則上就可以推定行為人有責(zé)任，但行為人行為時(shí)無責(zé)任能力、或者無罪過事件、或者不具有期待可能性的除外。概言之，構(gòu)成要件該當(dāng)性是外部的、形式的問題，違法性是外部的、實(shí)質(zhì)的問題;有責(zé)性是內(nèi)部的、實(shí)質(zhì)的問題，后者都以前者為前提，而且三者是從外部到內(nèi)部的立體重合關(guān)系［3］。

這也體現(xiàn)出三階層犯罪論體系區(qū)別于其他犯罪論體系的一個(gè)顯著特點(diǎn):不但考察犯罪成立的積極因素，而且重點(diǎn)考察犯罪成立的消極因素，不但具有入罪功能，更多的體現(xiàn)的是出罪功能，大量的犯罪成立消極因素也說明了刑法價(jià)值的懲罰犯罪與保障人權(quán)性。

二、犯罪成立消極因素之理論背景

所謂犯罪成立的消極因素，即是指導(dǎo)致犯罪不成立的各種因素，在認(rèn)定一個(gè)行為是否構(gòu)成犯罪的過程中，只要具備一個(gè)犯罪成立消極因素即可導(dǎo)致犯罪的不成立，這不同于傳統(tǒng)的以犯罪的積極要件認(rèn)定犯罪的過程，這是從另一個(gè)對立面去認(rèn)定某個(gè)犯罪不成立的過程，這也體現(xiàn)刑法價(jià)值的轉(zhuǎn)變。美國刑法學(xué)家胡塞克曾說過，“有時(shí)，重視一種理論所排斥的東西比重視該理論所包括的東西更有意義”［4］。

最早提出犯罪成立消極因素問題的是德國刑法學(xué)家邁克爾，他提出了消極性構(gòu)成要件的理論。他認(rèn)為合法化事由系因出于立法技術(shù)上的理由，而在刑法總則編中設(shè)置違法性的判斷規(guī)定(即法定違法阻卻事由)，而可省卻在刑法分則編中每一個(gè)法條重復(fù)規(guī)定的麻煩，故合法化事由亦應(yīng)當(dāng)屬于構(gòu)成要件的內(nèi)涵。例如故意殺人罪的構(gòu)成要件應(yīng)規(guī)定禁止故意殺人，但因正當(dāng)防衛(wèi)或緊急避險(xiǎn)而殺人者，不在此限。如今在刑法分則編規(guī)定各罪的不法構(gòu)成要件只需描述個(gè)別積極的不法內(nèi)涵，作為一般禁止的原則規(guī)定，即為足矣，而正當(dāng)防衛(wèi)或緊急避險(xiǎn)等一般排除不法的事由，則規(guī)定于刑法總則編中，以避開刑事立法上在每一個(gè)構(gòu)成要件重復(fù)規(guī)定的累贅，故贊同其理論者多認(rèn)為合法化事由的要素，亦應(yīng)列入構(gòu)成要件之中，從而將構(gòu)成要件該當(dāng)性與違法性兩者融合為一個(gè)單一的評價(jià)層次，即整體不法構(gòu)成要件該當(dāng)性，與罪責(zé)并列，成立兩階層犯罪論體系［5］。當(dāng)然，邁克爾在此所指的否定性構(gòu)成要件僅僅包括是可以阻卻行為違法性的事由，而不包括可以阻卻責(zé)任的事由，他立論的基礎(chǔ)和結(jié)論是將構(gòu)成要件看成是違法性類型，從而將違法阻卻事由作為否定性構(gòu)成要件納入構(gòu)成要件理論中，進(jìn)而將犯罪構(gòu)成和違法性合并為不法，犯罪論體系也就縮陷為不法與責(zé)任兩個(gè)層次［6］253。

由此可知，消極性構(gòu)成要件理論的生成，最不可忽視的體系性背景便是構(gòu)成要件觀念的擴(kuò)張以及由此而來的構(gòu)成要件該當(dāng)性與違法性關(guān)系的緊密化。行為構(gòu)成要件說是由貝格林所始創(chuàng)，貝格林認(rèn)為，作為犯罪構(gòu)成輪廓的構(gòu)成要件，是“純粹記述的要件”，是“完全不包括價(jià)值判斷”的，與作為規(guī)范的、價(jià)值的要件的違法相區(qū)別，“構(gòu)成要件本身是客觀的，與所謂主觀的要素沒有關(guān)系”［7］112。由于其認(rèn)為構(gòu)成要件是中立的、無價(jià)值判斷的、純客觀的概念，但同時(shí)又說構(gòu)成要件是犯罪類型，這在理論上有自相矛盾之處，由于其不能自圓其說，因此遭到了學(xué)者的批評。梅茲格根據(jù)評價(jià)規(guī)范與決定規(guī)范分離的立場主張構(gòu)成要件是違法性存在根據(jù)。凡行為與構(gòu)成要件相當(dāng)者，除卻例外情形，有違法阻卻的原因外，該行為即具有違法性。該說將構(gòu)成要件解釋為違法類型，是定型化的違法，是可罰的違法行為的類型，是違法性的認(rèn)識(shí)根據(jù)也是存在依據(jù)，同時(shí)梅茲格也承認(rèn)主觀的違法要素，這種學(xué)說在德國是較為有影響力的學(xué)說。違法有責(zé)說是由日本的小野清一郎首先提出，他認(rèn)為“犯罪的實(shí)體是違法的行為，行為者對此負(fù)有道義上的責(zé)任的行為，是違法且有責(zé)的行為類型”［8］77。根據(jù)此學(xué)說，行為符合構(gòu)成要件該當(dāng)性，就原則上推定是違法的、有責(zé)的行為，如果行為人不能證明自己具有違法阻卻事由或責(zé)任阻卻的事由，就認(rèn)定為犯罪成立。這種學(xué)說在日本是比較有影響力的學(xué)說。由于在構(gòu)成要件該當(dāng)性與違法性關(guān)系的認(rèn)識(shí)上與邁克爾的觀點(diǎn)不同，因此本文中的犯罪成立消極因素不同于邁克爾提出的否定性構(gòu)成要件，它是一種更廣泛層面上的否定犯罪因素，不僅包括違法阻卻事由，還包括消極的構(gòu)成要件要素、責(zé)任阻卻事由。

三、犯罪成立消極因素構(gòu)成

(一)消極的構(gòu)成要件要素

構(gòu)成要件該當(dāng)性的判斷是對一行為犯罪與否的第一層次的判斷，這主要是一種積極的判斷，即認(rèn)定行為符合構(gòu)成要件的該當(dāng)性即可初步認(rèn)定行為具有犯罪性，進(jìn)入以后的違法性評價(jià)和有責(zé)性評價(jià)。一般來說構(gòu)成要件的要素包括:行為主體、行為、行為對象、行為結(jié)果、行為情況、因果關(guān)系、構(gòu)成要件的故意或過失等。理論上多認(rèn)為構(gòu)成要件判斷多是入罪的判斷，但筆者認(rèn)為構(gòu)成要件入罪判斷與出罪判斷是同步的。構(gòu)成要件中也存在著消極的構(gòu)成要件要素，也存在著將行為排除出犯罪圈的因素。當(dāng)然這里所指的消極性的構(gòu)成要件要素，不同于前述邁克爾所提的消極性構(gòu)成要件要素，這里所指的消極性構(gòu)成要件要素專指在構(gòu)成要件該當(dāng)性判斷中否定構(gòu)成要件要素的事由，這種否定事由主要是指刑法明確規(guī)定的否定犯罪構(gòu)成要件要素的情形。例如，行為和結(jié)果之間不具備刑法所規(guī)定的因果關(guān)系、目的犯中不具備刑法所規(guī)定的特定的目的、身份犯中不具備刑法上的特定身份等等。這些消極性構(gòu)成要件要素的存在，使行為不符合構(gòu)成要件的該當(dāng)性，在第一層次的判斷上就將行為排除出犯罪圈，也應(yīng)是犯罪成立的消極因素。陳興良教授曾經(jīng)指出:構(gòu)成要件是為某一行為提供法律標(biāo)準(zhǔn)的，因而其功能應(yīng)當(dāng)由積極要件來完成。但犯罪構(gòu)成的積極要件本身又具有過濾功能，對于不具有這一要件的行為自然排除在犯罪構(gòu)成之外［9］。這也說明了在進(jìn)行構(gòu)成要件該當(dāng)性的判斷中，消極的構(gòu)成要件要素否定犯罪成立的功用。

(二)違法阻卻事由

所謂違法阻卻事由，是指行為符合構(gòu)成要件該當(dāng)性但成為排除其違法性根據(jù)的事由，違法阻卻事由是德日犯罪論體系中否定犯罪成立的最主要的事由。根據(jù)“社會(huì)相當(dāng)性”理論，某些行為在符合犯罪構(gòu)成后還能阻卻違法，是因?yàn)檫@種行為還在歷史地形成的社會(huì)倫理秩序的范圍內(nèi)被允許［8］149－150。這種行為雖然符合構(gòu)成要件的該當(dāng)性，具有形式違法性，但并沒有對公眾所認(rèn)可的社會(huì)倫理秩序造成侵害，因而不具有實(shí)質(zhì)違法性，因此可以阻卻犯罪。

關(guān)于違法阻卻事由如何分類，學(xué)者之間的意見并不一致，李斯特在《德國刑法教科書》中，分為正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)與排除違法性的其他三種情況。日本學(xué)者川端博在其《刑法總論講義》中將違法阻卻事由分為兩類:(1)一般的正當(dāng)行為，包括:法令行為、正當(dāng)業(yè)務(wù)行為、勞動(dòng)爭議行為、被害人的承諾與推定的承諾、治療行為和安樂死、尊嚴(yán)死;(2)緊急行為，包括:正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、自救行為和義務(wù)的沖突［7］328。還有的學(xué)者認(rèn)為違法阻卻事由分為兩類:一類是法定的違法阻卻事由，包括日本刑法明文規(guī)定的法令行為、正當(dāng)業(yè)務(wù)行為、正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)這四種行為;另一類是超法規(guī)的違法阻卻事由，即刑法為明文規(guī)定，是依解釋學(xué)推導(dǎo)出來的違法阻卻事由，如自損行為、自救行為、基于被害人承諾的行為、義務(wù)沖突行為等。

因?yàn)樵诘氯盏姆缸镎擉w系中沒有關(guān)于違法性“量”的規(guī)定，不能判斷違法性的程度，這就要求引入“可罰的違法性”要件?！翱闪P的違法性理論”，指違法性系根據(jù)是否有值得適用刑罰的程度的實(shí)質(zhì)的違法性而決定的理論。日本學(xué)者大塚仁認(rèn)為:“根據(jù)對違法性的實(shí)質(zhì)性評價(jià)認(rèn)為某行為不存在可罰的違法性時(shí)，其違法性就被阻卻。”［1］382關(guān)于可罰的違法性的標(biāo)準(zhǔn)有兩種:第一，是關(guān)于違法性的量，法益侵害的輕微性，即所謂微異性。由于微異的緣故，認(rèn)為失去違法性。第二，是關(guān)于違法性的質(zhì)，是法益侵害行為的形態(tài)，根據(jù)社會(huì)倫理的觀點(diǎn)來看價(jià)值輕微性的情況。未達(dá)到刑法違法性量的或質(zhì)的底線的行為將被認(rèn)定為不具有可罰的違法性而被排除在犯罪圈之外。這實(shí)際上是以行為的社會(huì)危害性的程度為標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定行為是否構(gòu)成犯罪的理論，可罰的違法性理論存在有其積極的意義，比如在微異的場合，如果這種理論不被承認(rèn)，在沒有阻卻違法事由存在時(shí)，法院只要沒有正當(dāng)理由就不能不認(rèn)定為有罪，因此會(huì)失去與成為緩起訴的同種案件的均衡，這將有害司法的平衡。

由上分析可知，在德日的犯罪論體系中違法性判斷是一種消極的出罪判斷，是對符合構(gòu)成要件的行為進(jìn)行第二次利益衡量、價(jià)值選擇的過程，是將已經(jīng)符合犯罪構(gòu)成的行為進(jìn)行再一次的篩選和排除，排除那些社會(huì)允許的正當(dāng)行為，因此行為的違法性判斷主要是對行為有無違法阻卻事由的判斷。

(三)責(zé)任阻卻事由

在對某一行為進(jìn)行構(gòu)成要件該當(dāng)性和違法性判斷后，如果行為沒有違法阻卻事由，就進(jìn)入第三層次的判斷——有責(zé)性判斷。有責(zé)性，即責(zé)任，是指能夠?qū)π袨槿说奈：π袨檫M(jìn)行譴責(zé)、歸責(zé)，此時(shí)考慮的主要是行為人是否具有責(zé)任能力、是否有罪過、有無期待可能性等。在犯罪論體系中，有責(zé)性和違法性處于相對應(yīng)的地位，違法性判斷是對行為的客觀的、具體的判斷，責(zé)任性判斷是考慮行為人的意思與主觀能力，對行為所作出的主觀的、具體的判斷。從邏輯上，違法性判斷是責(zé)任性判斷的前提。有責(zé)性判斷是對行為人人格的具體價(jià)值的評價(jià)，主要是種消極的判斷，即看行為人有沒有責(zé)任阻卻事由，如果有則排除犯罪。所謂責(zé)任阻卻事由，是指妨礙責(zé)任成立的事由，責(zé)任阻卻的原理，普遍認(rèn)為在于期待可能性的不存在，即期待不可能，它的意思是指在行為者實(shí)施犯罪的場合下，在行為時(shí)的具體情況下不可能期待他能夠?qū)嵤┎皇窃摲缸镄袨榈钠渌戏ㄐ袨?，亦即刑法只?yīng)處罰可期待行為人在特定的情況下可能為合法行為時(shí)而行為人選擇為刑法禁止行為的情形，不應(yīng)處罰根據(jù)行為時(shí)具體情況行為人不可避免的違法行為。但在對行為人進(jìn)行期待不可能判斷以前，有由于欠缺人格的能力阻卻、減輕責(zé)任的情況，稱其事由為無責(zé)任能力與限定責(zé)任能力。其次，有即使有責(zé)任能力也有故意、過失，但由于不能夠意識(shí)行為的違法性阻卻事由的情況，稱其事由為違法性意識(shí)的可能性不存在。最后，有即使有責(zé)任能力，存在故意、過失與違法性意識(shí)的可能性，但由于沒有適法行為的期待可能性阻卻責(zé)任的情況，稱其事由為期待可能性的不存在。這樣，阻卻、減輕責(zé)任事由可以分為三種，即:(1)無責(zé)任能力、限定責(zé)任能力;(2)違法性意識(shí)的可能性不存在;(3)期待可能性的不存在［10］。

以上就是大陸法系三階層犯罪論體系認(rèn)定犯罪的過程，由上論述可知大陸法系犯罪論體系是先組合后排除的犯罪認(rèn)定過程，構(gòu)成要件的該當(dāng)性判斷是組合犯罪大體劃定犯罪圈的過程，而違法性和有責(zé)性的判斷則是將不具有違法性和不負(fù)責(zé)任的行為驅(qū)逐出犯罪圈的過程，這主要依據(jù)的是違法阻卻事由和責(zé)任組卻事由。德日犯罪論體系的犯罪成立消極因素種類多樣，范圍廣泛。主要有:法令行為、正當(dāng)業(yè)務(wù)行為、正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、自損行為、自救行為、基于被害人承諾的行為、基于推定性承諾的行為、義務(wù)沖突行為、安樂死;未成年、精神病、執(zhí)行無效命令、期待不可能的行為等等這些一起構(gòu)成了犯罪成立的消極事由，任何一項(xiàng)消極事由的出現(xiàn)將導(dǎo)致犯罪的不成立?？梢钥吹降氖?，德日的犯罪論體系將大量的篇幅和精力花費(fèi)在犯罪成立消極因素的界定和研究之上，基本上整個(gè)違法性判斷過程和絕大部分有責(zé)性判斷過程都是犯罪消極事由的認(rèn)定過程，相形之下，對于犯罪成立的積極要件即構(gòu)成要件要素的界定則是稀筆點(diǎn)墨，如是觀之，與其說它是一種犯罪成立體系，還不如說它是一種犯罪不成立體系［6］260－261。

四、犯罪成立消極因素存在的價(jià)值

(一)使犯罪論體系更多體現(xiàn)了人權(quán)保障的價(jià)值取向

一種犯罪論體系應(yīng)該具有什么樣的價(jià)值取向，是防衛(wèi)社會(huì)，是保障人權(quán)還是兩者兼而有之?這也是學(xué)者有爭議的問題，但基本的觀點(diǎn)是犯罪論體系應(yīng)該具有保障個(gè)體權(quán)利不被國家機(jī)器肆意踐踏的價(jià)值論功能。大陸法系的學(xué)者從正反兩個(gè)方面回答了犯罪論體系應(yīng)該具有何種價(jià)值取向的問題。從正面來看，犯罪論體系應(yīng)當(dāng)“將刑事政策的價(jià)值判斷融入刑法體系，使得法律的基礎(chǔ)、其明確性和可預(yù)測性、無矛盾的相互配合和細(xì)節(jié)方面的影響出現(xiàn)于每一個(gè)可以想象的案件中”;從反面而言，又必須對所構(gòu)建的犯罪論體系心存警惕，防止人們落入“非常抽象的程式化的刑法解釋學(xué)的危險(xiǎn)。該危險(xiǎn)存在于法官機(jī)械地信賴?yán)碚撋系母拍顝亩鲆暰唧w案件的特殊性”［11］。犯罪的成立體系本是國家刑罰權(quán)與公民人權(quán)配置的體系，因?yàn)榉缸锏某闪Ⅲw系意味著犯罪的成立要有一個(gè)規(guī)格或標(biāo)準(zhǔn)，而此規(guī)格或標(biāo)準(zhǔn)將賦予國家刑罰權(quán)而同時(shí)保障公民的人權(quán)不受超規(guī)格或超標(biāo)準(zhǔn)的剝奪。犯罪的成立體系賦予國家刑罰權(quán)是刑法的社會(huì)保護(hù)機(jī)能所在，而保障公民的人權(quán)不受超規(guī)格或超標(biāo)準(zhǔn)的剝奪則是刑法的人權(quán)保障機(jī)能的所在。于是，保護(hù)社會(huì)和保障人權(quán)便構(gòu)成了犯罪成立體系的價(jià)值所在。在德日的遞進(jìn)式犯罪成立體系中，其肯定犯罪成立的積極事由維系著刑罰權(quán)，具有懲罰犯罪的功能，而其否定犯罪成立的消極事因其維系著抗辯權(quán)，具有保障人權(quán)的功能，因此刑法的社會(huì)保護(hù)機(jī)能和人權(quán)保障機(jī)能都得到了發(fā)揮，這兩種機(jī)能所對應(yīng)的刑法價(jià)值也得到了兼顧［12］。同時(shí)因其更重視犯罪成立的消極因素，更注重出罪事由，因此德日的犯罪論體系也更多地體現(xiàn)了人權(quán)保障的價(jià)值取向。

(二)保障被告人在刑事訴訟中的辯護(hù)權(quán)

德日的犯罪論體系重視犯罪成立的消極因素，強(qiáng)調(diào)出罪，這給被告人在刑事訴訟中提供了很大的辯護(hù)空間。因?yàn)樵趯徟兄腥胱镆兄氐氖欠缸飿?gòu)成的積極要件，它是控方的依靠，而出罪依靠的是犯罪成立的消極要件，它是辯方的武器。德日的犯罪論體系在犯罪的認(rèn)定上采取排除法，也就保障了辯方的“話語權(quán)”的結(jié)構(gòu)性優(yōu)勢。具體說，當(dāng)控方提出行為具備該當(dāng)性而辯方表示異議，且辯方的辯護(hù)被法官采納，這時(shí)辯方已無須再舉證被告人的行為具有違法阻卻事由或責(zé)任阻卻事由，案件到此作出無罪判決。若控方證明被告的行為具備該當(dāng)性，而辯方對此不表示異議，或異議未能成立之時(shí)，辯方就可以舉證證明被告人的行為具有違法阻卻事由，這實(shí)際上是在向控方發(fā)動(dòng)反攻。這一訴訟行為就使檢察官由進(jìn)攻者轉(zhuǎn)變成為防守者。檢察官為了獲得定罪的結(jié)果就必須努力尋找各種有力證據(jù)反駁該辯護(hù)。由此可以看到，辯護(hù)權(quán)并不單是一種被動(dòng)的防守權(quán)，它也是一種反攻權(quán)。當(dāng)辯方放棄違法阻卻事由的辯護(hù)或者辯護(hù)失利時(shí)，他還可以舉證被告行為具有責(zé)任阻卻事由，以發(fā)動(dòng)新一輪的反攻，于是控辯雙方勢必在此環(huán)節(jié)有一場唇槍舌劍。所以，大陸法系三層次構(gòu)成模式能夠表現(xiàn)出刑事訴訟過程中的不同對抗?fàn)顟B(tài)及其結(jié)局，能更有效地保護(hù)被告人的辯護(hù)權(quán)。

(三)使犯罪論由封閉型向開放型轉(zhuǎn)化

這里所說的開放的犯罪論體系不同于大陸法系刑法理論上的開放的犯罪構(gòu)成要件，這里指的是因犯罪成立消極因素外延不確定，從而使其種類可以無限擴(kuò)展的犯罪論體系。研究德日犯罪成立的消極因素可知違法阻卻事由和責(zé)任阻卻事由具有高度的概括性和開放性。除了正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、無責(zé)任能力這些法定的違法阻卻事由和責(zé)任阻卻事由外，還大量存在著超法規(guī)的違法阻卻事由和超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由。之所以這樣規(guī)定，理由在于現(xiàn)實(shí)生活的復(fù)雜和具體案件的靈活多樣，法條和刑法理論不可能以具體制度列舉的方式窮盡所有應(yīng)被排除于犯罪圈之外的事由，因而，除了對最常見、最普通的犯罪阻卻事由以具體制度的方式確定下來之外，對于其他因特殊情況不能包括在內(nèi)的犯罪阻卻事由在理論上應(yīng)有充分的預(yù)期。因此犯罪成立的消極因素可分為具體因素和抽象因素兩類。正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、法令行為、正當(dāng)業(yè)務(wù)行為、無刑事責(zé)任能力、不可避免的禁止錯(cuò)誤可以歸為前類，它們都已為刑法所定型化且明確詳細(xì)的規(guī)定了其成立所需的條件和內(nèi)容，它們的種類是確定可數(shù)的;而超法規(guī)違法阻卻事由和超法規(guī)責(zé)任阻卻事由則屬于后者，刑法并未規(guī)定它們的種類和類別，之所以也成為犯罪阻卻事由，源于解釋學(xué)的推導(dǎo)，但刑法理論給出了認(rèn)定它們的標(biāo)準(zhǔn)，如社會(huì)相當(dāng)性理論、期待可能性理論等等。給出這些抽象標(biāo)準(zhǔn)使得犯罪成立消極因素的范圍由確定和有限擴(kuò)展到未知和無限，從而犯罪論體系的類型也由封閉型轉(zhuǎn)化到開放型。

德日犯罪論體系中的犯罪成立消極因素雖然存在很多優(yōu)點(diǎn)，但也有它不可避免的缺點(diǎn)，主要表現(xiàn)在出罪與入罪不同步，這不利于提高司法效率和節(jié)省司法成本。在德日三階層的犯罪論體系中，構(gòu)成要件該當(dāng)性具有廣泛性、抽象性，是在推定符合構(gòu)成要件的行為具有違法性、有責(zé)性的基礎(chǔ)上得出的結(jié)論。之于是否具有違法性、有責(zé)性，要在此后進(jìn)行論證。如果不存在違法阻卻事由、責(zé)任阻卻事由，犯罪便告成立;如果存在違法阻卻事由或責(zé)任阻卻事由，則不構(gòu)成犯罪。在這種情形下，先前的構(gòu)成要件該當(dāng)性明顯是矯枉過正，將許多實(shí)質(zhì)上并非犯罪的行為納入犯罪之中進(jìn)行評價(jià)，同時(shí)違法性和有責(zé)性判斷所必須遵循的順序，顯然沒有平面的犯罪構(gòu)成那樣直接、了當(dāng)，這不利于提高司法效率，致使國家付出不必要的代價(jià)，徒增司法成本，甚至可能妨礙司法公正。

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［4］［美］胡塞克．刑法哲學(xué)［M］．謝望原，譯．北京:中國人民公安大學(xué)出版社，1994:218．

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［12］梁根林．犯罪論體系［M］．北京:北京大學(xué)出版社，2007:270．

Negative Factors in the Establishment of Crime in Germany and Japan Crime System

LIU Dan1，WU Jia-fei2

Crime system in Germany and Japan is a typical in crime system of civil law system．It consists of deservedness of constitutive requirement，unlawfulness and responsibility．It not only emphasizes the positive factors in the establishment of crime，but also more emphasis the negative factors．Negative factors includes negative elements of crime，ground for elimination of misfeasance and ground for elimination of responsibility，it makes the crime system both has the functions of punishing offense and securing human rights，moreover，it also shows that the crime system change to open．

Negative Factors in the Establishment of Crime;Negative elements of crime;Ground for elimination of misfeasance;Ground for elimination of responsibility

DF611

A

1008－7966(2011)05－0036－04

2011－05－22

劉丹(1982－)，男，公訴一處助理檢察員，中國人民大學(xué)碩士研究生;吳嘉飛(1986－)，女，安徽阜陽人，2009級刑法學(xué)專業(yè)碩士研究生。

［責(zé)任編輯:李洪杰］