張 玉

(山東英才學院，山東 濟南 250104)

仲裁作為非訴訟爭端解決方式已被世界各國普遍接受，仲裁雖然是一個古老的解決糾紛的手段，但我們國家起步晚，我們不能完全照搬發(fā)達國家成功的立法模式，應結合我國國情與法治發(fā)展情況，不斷完善我國的仲裁立法。

1 仲裁的性質與仲裁制度的特征

1.1 仲裁的性質

解決仲裁的監(jiān)督問題，必須界定仲裁的性質，目前，學者對仲裁的性質主要有四種主張:

第一種，司法權論。該理論的核心內容是:仲裁的權限和效力來源于執(zhí)行地國法的讓與。國家有權力控制和管理在其管轄范圍內的所有仲裁。盡管仲裁是基于當事人之間的協(xié)議，但其權威則有賴于執(zhí)行地國的法律，只有一國國內法賦予并承認當事人有權提交仲裁、授權仲裁員審理和裁決爭議、使仲裁裁決具有強制性，否則仲裁既無意義。仲裁機構本質上是國家的司法機關［1］14。此外，還有一種經(jīng)修正的“準司法說”，它認為仲裁的司法性弱于法院，與民事訴訟相比，當事人的自由度和處分權相對較大，但仲裁制度仍然是司法制度的組成部分。

第二種，契約論。該理論認為:整個仲裁是基于當事人之間的協(xié)議而設定的，體現(xiàn)著當事人的自愿和意思自治，沒有仲裁協(xié)議便沒有仲裁。仲裁庭的權力來源于當事人的授予。

第三種，混合論。該理論旨在調和仲裁的絕對司法主義與絕對契約主義，認為仲裁兼有司法與契約的雙重屬性，兼有私法與公法的因素。

第四種，自治論。該理論認為:不能把仲裁決然分為司法的或契約的，仲裁也不是一種混合制度，仲裁是一種自治的體系。這種理論認為仲裁的發(fā)展是商人們注重實效的結果，具有實踐的必須性。仲裁是商人們首先不顧及法律的情形下創(chuàng)設并發(fā)展的，而后才得到法律的承認。他們認為，仲裁中奉行的當事人自治原則既不是基于仲裁的契約性，也不是基于司法性，而是基于仲裁制度的實際需要［2］。

上述任一理論都承認仲裁需取得爭議當事人的認可，只是具體變現(xiàn)方式不同，有的是指傳統(tǒng)意義上的共同找到有威望的人(即基于信任而認可的人)解決糾紛，有的是現(xiàn)代商事仲裁意義上的事前或事后的書面協(xié)議。這無不體現(xiàn)當事人的合意，因此，當事人的合意是仲裁制度啟動的前提，否則仲裁無法適用，所以，契約性更能反映仲裁的本質，是仲裁的根本性質。

1.2 仲裁制度的特征

綜合國內外仲裁制度的立法情況，現(xiàn)代意義上的仲裁制度，一般具有以下主要特征，而仲裁的這些特征都毫無例外地限制了對仲裁的監(jiān)督。

1.2.1 仲裁協(xié)議制度

我國《仲裁法》第四條規(guī)定:“當事人采用仲裁方式解決糾紛，應當雙方自愿，達成仲裁協(xié)議。沒有仲裁協(xié)議，一方申請仲裁的，仲裁委員會不予受理?！蔽覈少x予了糾紛當事人自愿選擇或仲裁或訴訟的爭議解決方式。當事人若選擇仲裁方式，在協(xié)議中可以選擇仲裁機構、仲裁組成員及仲裁適用的規(guī)則。這些充分體現(xiàn)了仲裁的契約性、私法的自治性特點，作為大陸法系的代表國家德國，在仲裁選擇上把這一特點發(fā)揮到極致，在德國雖然沒有單獨的仲裁法(仲裁規(guī)定在民事訴訟法中)，但德國的仲裁法體現(xiàn)了國際商事仲裁的趨勢和先進理念。德國仲裁法不僅規(guī)定了機構仲裁，還規(guī)定了臨時仲裁。臨時仲裁是指依據(jù)當事人之間的仲裁協(xié)議，在爭議發(fā)生后，由雙方當事人推選仲裁員臨時組成仲裁庭進行仲裁，該仲裁庭僅負責審理本案，并在審理終結、做出裁決后即自行解散。在法國仲裁法律中也認可臨時仲裁的仲裁方式。在臨時仲裁中當事人雙方協(xié)議仲裁員(即不需是仲裁員名冊的人員)、自制仲裁規(guī)則，靈活解決紛爭。當然，臨時仲裁也離不開仲裁協(xié)議，只不過當事人的選擇權更為廣泛。事實上，臨時仲裁制度在1958年6月10日紐約召開的聯(lián)合國國際商業(yè)仲裁會議上簽署的《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》(也稱《紐約公約》)中確立，我國1986年加入《紐約公約》，除“公共秩序保留”外，承認及執(zhí)行外國仲裁裁決，當然也包括臨時仲裁裁決書。我國目前的國內立法并沒有認可臨時仲裁的仲裁方式。

1.2.2 仲裁機構仲裁的獨立性

我國法律規(guī)定，仲裁依法獨立進行，不受行政機關、社會團體和個人的干涉，并且仲裁委員會不按行政區(qū)劃層層設立，上下沒有管理關系，其不隸屬于任何行政機構，這有力地保證了仲裁的獨立性。

1.2.3 仲裁不公開原則

仲裁不同于訴訟制度，仲裁以不公開為原則，這也是仲裁被早期商人接受的主要原因。這一特點使爭議的雙方因糾紛帶來的負面影響變小，帶來更多的商業(yè)機會。在“圍觀也是一種力量”的今天，面對糾紛，商人更想通過仲裁減少自己的社會壓力和關注。

1.2.4 一裁終局性

一裁終局使仲裁優(yōu)于訴訟，體現(xiàn)了高效、經(jīng)濟。沒有二審甚至再審(均需交訴訟費)的冗長程序，也是仲裁在世界范圍備受青睞、成為解決糾紛主要方式的原因。

2 仲裁監(jiān)督的方式

仲裁的性質和上述特點決定了仲裁裁決的結果主要依靠仲裁員的素質，因此，各國立法毫無例外地規(guī)定了仲裁的監(jiān)督制度。

在我國，多數(shù)學者認為仲裁監(jiān)督主要有內部監(jiān)督、行業(yè)監(jiān)督與司法監(jiān)督，還有少數(shù)學者主張仲裁監(jiān)督還包括當事人監(jiān)督和社會監(jiān)督。但筆者認為仲裁中的當事人不同于訴訟中的當事人，仲裁中的當事人不享有上訴權和抗訴權，他的權利只能通過仲裁庭或仲裁委員會實現(xiàn)，所以還應該屬于內部監(jiān)督。主張社會監(jiān)督的學者認為:盡管社會監(jiān)督作為一種非法定化、制度化的監(jiān)督方式，但社會監(jiān)督意識體現(xiàn)了人民解決糾紛方式的民主化特點，當社會公眾強烈關注仲裁，就形成了仲裁解紛文化。同時指出社會監(jiān)督與保密性原則協(xié)調關系，通過放棄個案監(jiān)督、技術監(jiān)督，而對仲裁員的道德風尚進行抽象的持久監(jiān)督［3］59。筆者認為社會監(jiān)督有存在的必要性，但缺乏存在的可能性。首先不說法律依據(jù)問題，作為社會的人面對義務沖突時，我們無需考慮道德因素，如:醫(yī)生面對一起交通肇事的兩個患者(肇事司機和無過錯的乘客)，只能救助一人時，醫(yī)生如果搶救司機，也不應該是不道德的。由于各人的素質差異，公眾的道德水平也存在差異，所以相同行為會存在不同的道德評價。另外，假使可以用道德評價仲裁員，如何評價?“抽象的持久監(jiān)督”是否需要將仲裁員視同公眾人物，跟蹤報道，還是網(wǎng)絡調查，這些是否真的能發(fā)揮實效?是否侵犯仲裁員的私人空間甚至隱私?

2.1 內部監(jiān)督

前述仲裁庭獨立裁決和仲裁委員會的設立使仲裁的內部監(jiān)督只能依賴于仲裁委員會，而從我國現(xiàn)有法律看，仲裁委員會決定仲裁員的回避和除名，對仲裁員申請延長時限作出決定。除此之外，仲裁委員會負責仲裁員的聘任與日常管理?？梢姡俨梦瘑T會對關系當事人實體利益的仲裁裁決沒有任何的審查監(jiān)督權。如此的內部監(jiān)督，不如規(guī)范仲裁員的職業(yè)道德［4］112。

2.2 行業(yè)監(jiān)督

按照我國《仲裁法》的規(guī)定，中國仲裁協(xié)會對各仲裁委員會進行監(jiān)督，但監(jiān)督內容也僅限于“根據(jù)章程對仲裁委員會及其組成人員、仲裁員的違紀行為監(jiān)督”。但從1995年9月1日我國開始實施《仲裁法》至今，中國仲裁協(xié)會仍未成立。所以，我國只存在制度方面的仲裁行業(yè)監(jiān)督，并不存在實際的仲裁行業(yè)監(jiān)督。退一步講，即便成立中國仲裁協(xié)會，它的監(jiān)督對象也決定了它監(jiān)督作用的發(fā)揮。

2.3 司法監(jiān)督

目前，對仲裁最有效的監(jiān)督方式為司法監(jiān)督，并不是國家強制力問題，而在于司法監(jiān)督的主要對象是仲裁裁決。法律賦予裁決雙方當事人有權申請撤銷仲裁裁決，又賦予了裁決義務人申請不予執(zhí)行仲裁裁決的權利。不僅可以監(jiān)督國內的仲裁裁決還可以監(jiān)督涉外的仲裁裁決。

3 完善我國仲裁司法監(jiān)督之建議

3.1 司法監(jiān)督的主體

在我國，司法監(jiān)督主體同美、英、法等國家一樣，都由有管轄權的法院受理，但有學者主張，我國的司法監(jiān)督主體還應該包括檢察機關，理由有三:

第一，《憲法》明確表示在我國檢察機關是專門的法律監(jiān)督機關。另外《人民檢察院組織法》也貫徹了這一立法精神，這是檢察機關成為仲裁監(jiān)督機關的法律依據(jù)。

第二，我國檢察機關的特有地位，不同西方的檢察機關。西方的檢察機關與行政機關有不可分的關系，即或從屬于行政機關或與行政機關合二為一，我們的檢察機關專屬司法機構系統(tǒng)，因此，對仲裁的司法監(jiān)督也理所應當包括檢察機關的監(jiān)督。

第三，仲裁中的事后監(jiān)督，檢察機關也有能力完成裁決的承認和撤銷［5］44。

筆者贊同賦予我國檢察機關仲裁監(jiān)督的權力，這既是貫徹落實國家根本大法《憲法》的原則，又分擔了法院的工作負擔。

3.2 司法監(jiān)督的對象與審查依據(jù)

3.2.1 司法監(jiān)督對象

按我國現(xiàn)行法律，法院可以對仲裁協(xié)議的效力和仲裁管轄權進行監(jiān)督，也有學者稱這屬于事中監(jiān)督，另外法院對仲裁裁決的撤銷與不予執(zhí)行的監(jiān)督，又稱事后監(jiān)督。

在當事人收到仲裁委員會對當事人就仲裁員的異議不服時，法律未明確授權當事人請求司法審查的權利，基于仲裁更多依靠仲裁員的業(yè)務素質等因素，授權當事人的司法救濟請求權，可以更好地節(jié)省社會資源。

3.2.2 司法監(jiān)督審查依據(jù)

我國對涉外的仲裁裁決依據(jù)《民事訴訟法》第二百六十條審查，對國內的仲裁裁決依據(jù)《仲裁法》第五十八條審查，也有學者稱審查“雙軌制”，并且在涉外仲裁裁決的審查中，對撤銷仲裁裁決或不予執(zhí)行仲裁裁決的裁定實行“層報制度”，對目前內外有別的仲裁裁決的審查制度亟須通過新的立法解決。具體考察我國司法監(jiān)督的審查依據(jù)，現(xiàn)行立法中明確了法院對仲裁裁決的審查既包括程序審查也包括實體審查，這與國際的通行做法是不同的。仲裁制度發(fā)達的國家，仲裁的司法監(jiān)督是完全的程序審查，而不審查實體?，F(xiàn)在主張改革仲裁法的學者都傾向司法監(jiān)督應審查程序，并主張當事人和仲裁員參與該審查。

盡管我國立法認可實體審查，但撤銷仲裁裁決與不予執(zhí)行仲裁裁決的理由不同，某種程度上導致撤銷審查的規(guī)定形同虛設。目前，撤銷仲裁裁決的法定情形有“裁決所依據(jù)的證據(jù)是偽造的”和“對方當事人隱瞞了足以影響公正裁決的證據(jù)的”，而不予執(zhí)行的法定情形有“認定事實的主要證據(jù)不足”和“適用法律確有錯誤”，并且依據(jù)2005年12月公布實施的《最高人民法院關于適用＜中華人民共和國仲裁法＞若干問題的解釋》(以下簡稱《仲裁法解釋》)第二十六條規(guī)定:“當事人向人民法院申請撤銷仲裁裁決被駁回后，又在執(zhí)行程序中以相同理由提出不予執(zhí)行抗辯的，人民法院不予支持。”比較而言，一方面，當事人申請不予執(zhí)行仲裁裁決的舉證責任證明標準較低，法院自由裁量范圍相對較大，因此，當事人申請不予執(zhí)行獲得支持的概率更高。另一方面，由于《仲裁法解釋》明確了執(zhí)行法院不再受理因相同理由被駁回撤銷仲裁裁決的不予執(zhí)行的申請。因此，裁決義務人會主動回避申請撤銷裁決，爭取更大的“支持率”。在此種情況下，建議廢除有關仲裁裁決的撤銷權的《仲裁法》第五十八條的規(guī)定。

3.3 司法監(jiān)督的結果

我國司法監(jiān)督的結果有撤銷仲裁裁決、裁定不予執(zhí)行仲裁裁決，還有重新仲裁。針對撤銷仲裁裁決、裁定不予執(zhí)行仲裁裁決前面已經(jīng)論述。但我國對重新仲裁的范圍、人民法院決定重新仲裁的條件、重新仲裁裁決與原仲裁裁決的關系都沒有明確規(guī)定［6］119。

對于法院通知仲裁庭重新仲裁的條件，英國1996年仲裁法規(guī)定了“法院不應行使撤銷仲裁裁決的權力，除非法院認為將裁決發(fā)回重新仲裁是不合適的”，重新仲裁也不是法院撤銷仲裁裁決的必經(jīng)程序。但考慮到設立重新仲裁制度的宗旨是為了給仲裁庭提供糾正自身失誤和裁決瑕疵的機會，一定程度上體現(xiàn)了司法機關給予仲裁的司法支持，同時也反映了解決糾紛時注重公正與效益并重、防止社會資源浪費的理念［7］。我國法院應慎重對待撤銷裁定的做出。關于重新仲裁裁決與原仲裁裁決的關系問題，在制度設計上，法院重新仲裁通知到達仲裁庭后，仲裁庭同意重新仲裁并做出重新仲裁裁決后，原裁決自動失效。仲裁庭基于同一仲裁協(xié)議下的糾紛，只能有一個有效的裁決。

［1］車丕照.仲裁法學［M］.長春:吉林大學出版社，1999.

［2］季立剛.論仲裁的民間性［EB/OL］.中國民商法律網(wǎng)，2011－9－3.

［3］汪祖興.試論我國仲裁監(jiān)督體制的完善［J］.華東政法學院學報，2009，(6).

［4］宋連斌.論中國仲裁監(jiān)督機制及其完善［J］.法制與社會發(fā)展，2003，(2).

［5］文翔.論我國的仲裁監(jiān)督［J］.湖北師范學院學報(哲學社會科學版)，2001，(3).

［6］徐柯柯.論我國仲裁的司法監(jiān)督［J］.全國商情(經(jīng)濟理論研究)，2009，(17).

［7］田曉云.仲裁裁決撤銷程序中的重新仲裁問題探討［J］.北方工業(yè)大學學報，2000，(4).