劉 晶

(重慶郵電大學 法學院,重慶 400065)

信息理論視角下網(wǎng)絡證據(jù)鑒定保全理論探析

劉 晶

(重慶郵電大學 法學院,重慶 400065)

網(wǎng)絡證據(jù)鑒定保全是法定鑒定機構采用特定的保全方法分析、鑒別網(wǎng)絡證據(jù)中的待證事實信息和審計信息,保存信息載體,并確認網(wǎng)絡證據(jù)法律效力的一種特殊法律制度。制度中所規(guī)定的主體的唯一性、對象的特定性以及方法的特殊性系植入信息理論的分析之后的獨特體現(xiàn)。在此基礎上所構建的網(wǎng)絡證據(jù)鑒定保全程序能夠更好地適應網(wǎng)絡證據(jù)的特征,具有更強的操作性和更加深刻的實踐意義。

網(wǎng)絡證據(jù);信息;鑒定保全

一、網(wǎng)絡證據(jù)鑒定保全的應有之義

作為整個網(wǎng)絡證據(jù)保全制度中一項獨特而重要的內容,對網(wǎng)絡證據(jù)鑒定保全概念的合理界定對于證據(jù)效力的充分發(fā)揮起著至關重要的作用。由于網(wǎng)絡證據(jù)保全仍然隸屬于證據(jù)保全的范疇,且網(wǎng)絡證據(jù)保全和傳統(tǒng)證據(jù)保全的目的均是為使證據(jù)的法律效力得以確定,所以網(wǎng)絡證據(jù)保全的定義應當建立在傳統(tǒng)證據(jù)保全的基礎之上。然而,網(wǎng)絡證據(jù)在保全對象、方法、設備以及程序上均有其特殊性質。同時,考慮到鑒定保全主體的唯一性和特殊性,于是對網(wǎng)絡證據(jù)鑒定保全做出如下界定:網(wǎng)絡證據(jù)鑒定保全是由法定鑒定機構 (需要說明的是,本文所指的“法定鑒定機構”僅限于經(jīng)司法部門批準成立的面向社會開展鑒定業(yè)務的鑒定機構,從而區(qū)別于司法行政機關內部設立的鑒定機構)通過法定方法,鑒別和固定已經(jīng)收集到的網(wǎng)絡證據(jù)中的待證事實信息和審計信息,保存信息載體,并確認網(wǎng)絡證據(jù)法律效力的法律制度。

二、網(wǎng)絡證據(jù)鑒定保全要素的建構

(一)鑒定保全主體

法定鑒定機構是經(jīng)由法律許可行使鑒定職責、從事鑒定活動的部門。當涉及某一領域的專門性問題發(fā)生爭議或者有待確定時,在有關主體提出鑒定委托的前提下,鑒定機構及其個人即需運用專門的知識和技能以及必要的技術手段對其進行檢測、分析和鑒別,從而使鑒定對象的內容和屬性得以客觀、真實的記錄和反映,法律效力得以固定和確認。這種確保鑒定對象法律效力的行為過程實際上實現(xiàn)了對鑒定對象的保全。因此,在承認法定鑒定機構對網(wǎng)絡證據(jù)具有保全作用的同時,理應對法定鑒定機構的網(wǎng)絡證據(jù)保全主體資格予以確認。

(二)鑒定保全對象

所謂網(wǎng)絡證據(jù)保全的對象包括網(wǎng)絡信息的原始物質載體、網(wǎng)絡證據(jù)中蘊涵的待證事實信息以及能夠正確分析、判斷網(wǎng)絡證據(jù)的客觀性、完整性、有效性的審計信息。

1.網(wǎng)絡信息的原始物質載體

存儲有網(wǎng)絡信息的客觀載體是網(wǎng)絡證據(jù)的具體物質表現(xiàn)形式。聯(lián)合國國際貿(mào)法委員會所制定的《電子商務示范法》第 8條第 1款規(guī)定:法律要求的原件形式是指:“有辦法可靠地保證自信息首次以其最終形式生成,作為一項數(shù)據(jù)電文或充當其他用途之時起,該信息保持了完整性?！本W(wǎng)絡信息的原始載體便可視為是網(wǎng)絡證據(jù)的原件,即是指網(wǎng)絡信息在傳輸前最初生成的以及經(jīng)過網(wǎng)絡傳輸后首先固定所在的各種存儲介質[1]。由此可見,網(wǎng)絡信息的原始物質載體是對網(wǎng)絡信息客觀性、完整性的合理體現(xiàn),是一種無損的信息載體。

2.網(wǎng)絡證據(jù)中的待證事實信息

待證事實信息是指存在于證據(jù)中的那些記錄了案件相關事實,因而能夠據(jù)以作出事實判斷、得到證據(jù)事實的信息[2]。而網(wǎng)絡證據(jù)中的待證事實信息是指反映網(wǎng)絡證據(jù)本身所存儲的數(shù)據(jù)信息內容和法律屬性,從而表征網(wǎng)絡證據(jù)所蘊涵的有關案件真實情況的網(wǎng)絡信息。它依附于一定的物質載體(即存儲介質)而存在,能夠反映網(wǎng)絡證據(jù)的證明內容。由此可見,網(wǎng)絡證據(jù)的待證事實信息同樣具備一般證據(jù)所蘊涵的事實信息的自然屬性和法律屬性,即其具有能夠蘊涵與表征事實信息的客觀證據(jù)基礎,且對其收集、保全和運用的過程應符合相關法律的規(guī)定。

3.網(wǎng)絡證據(jù)的審計信息

網(wǎng)絡證據(jù)的審計信息是指用于對網(wǎng)絡證據(jù)進行審查判斷并能夠證明網(wǎng)絡證據(jù)客觀性與完整性的信息。審計信息是除網(wǎng)絡證據(jù)中所蘊涵的待證事實信息以外的其他佐證性信息,其有助于審查、判斷和運用證據(jù)。由此可見,網(wǎng)絡證據(jù)的審計信息至少應具備以下四方面的含義:第一,審計信息是網(wǎng)絡證據(jù)的一個組成部分;第二,審計信息是待證事實信息之外的信息;第三,審計信息不能單獨證明待證事實;最后,審計信息是審查和判斷網(wǎng)絡證據(jù)的重要途徑和方法。

(三)鑒定保全方法

網(wǎng)絡證據(jù)鑒定保全方法必須是法律認可的方法。只有這樣才能夠確保網(wǎng)絡證據(jù)具備真實性和完整性,并有效地證明待證事實。在運用網(wǎng)絡證據(jù)鑒定保全方法時,不僅要考慮從法律上確認網(wǎng)絡證據(jù)的效力,而且還需在技術上滿足司法證明對證據(jù)的要求[3],以使得保全過程中出現(xiàn)的復雜情況和專門性問題得到合理解決。

1.同一認定保全方法

同一認定是指具有專門知識的人或熟悉客體物某些特征的人,在研究和比較先后出現(xiàn)的兩個反映形象特征的基礎上對其是否出自一個或是否原屬同一整體物所作出的判斷。鑒定主體對網(wǎng)絡證據(jù)進行同一認定保全主要分為以下幾個步驟[4]:

(1)認定前的準備工作。大致包括熟悉待認定的網(wǎng)絡證據(jù)的基本情況,查驗認定材料,了解認定要求,擬訂認定計劃,準備認定器材等。

(2)分別認定。通過對各組數(shù)據(jù)信息的檢驗,確定他們各自所反映的一般特征和特定特征,以此來確定各組數(shù)據(jù)的特性。

(3)比較認定。在分別認定的基礎上,通過對各組數(shù)據(jù)信息進行比較和研究,確定他們之間的相同點和差異點。比較的方法通常有以下三種:特征對照法、特征重疊法和特征接合法。

(4)綜合評斷。綜合評斷是同一認定的最關鍵階段,其目的就是要對比較認定中發(fā)現(xiàn)的接合點和差異點進行科學的分析判斷,并在分析判斷的基礎上,對各個信息載體所反映的信息是否同一作出正確的結論。

(5)制作保全認定書。保全認定書是表述認定結論的法律文書,應當認真制作。認定書主要包括以下內容:緒論部分、認定部分、論證部分和結論部分。

2.審計保全方法

所謂審計保全方法是指網(wǎng)絡證據(jù)鑒定保全主體在網(wǎng)絡證據(jù)的生成過程中記錄所有數(shù)據(jù)信息提取操作的全過程,形成詳細審計報告并存儲于專用取證審計裝置內,與取證所得到的證據(jù)復制盤進行綁定,以作為今后用于司法程序的原始依據(jù),對證據(jù)復制件進行驗證,對取證過程進行重現(xiàn)。

鑒定保全主體通過審計保全方法對網(wǎng)絡證據(jù)進行鑒定保全具體包括以下幾個步驟:

(1)保全準備工作。網(wǎng)絡證據(jù)鑒定保全主體熟悉委托鑒定的網(wǎng)絡證據(jù)的基本情況,明確儲存有待證事實信息的原始載體,了解保全要求,擬訂保全計劃,準備保全工具等。

(2)生成網(wǎng)絡證據(jù)和審計記錄。將被復制的原始網(wǎng)絡證據(jù)存儲介質中的數(shù)據(jù)以位對位 (Bit-to-bit)方式復制到目標盤(證據(jù)復制盤)。同時生成審計記錄存儲于專用取證審計設備中,與證據(jù)復制盤進行綁定,以確保網(wǎng)絡證據(jù)提取過程的唯一性、可重復性和可驗證性。如果只需保全原始網(wǎng)絡證據(jù)存儲介質中的部分文件,則可快速瀏覽存儲介質中的文件和目錄列表,對指定文件或目錄進行證據(jù)提取,同時生成審計記錄,存儲于專用取證審計設備中,與證據(jù)復制盤進行綁定。通過這種方法獲取的信息可能是海量的,如果對案件能夠產(chǎn)生影響的只是其中特定的信息,那么可對復制盤中存儲的信息進行篩選和分析。

(3)對生成的網(wǎng)絡證據(jù)和審計記錄進行校驗。依據(jù)與證據(jù)復制盤綁定的審計設備里存儲的審計記錄對復制證據(jù)進行校驗,驗證復制證據(jù)是否被篡改或破壞,以確保其可靠性。依據(jù)審計設備里存儲的審計記錄,系統(tǒng)在無人工干預的情形下,自動重現(xiàn)當初的證據(jù)提取過程,從而驗證取證結果的正確性和唯一性,以滿足司法證明的要求。

(4)做出網(wǎng)絡證據(jù)鑒定保全書。保全書的內容主要包括:緒論部分、證據(jù)提取過程、證據(jù)生成過程、證據(jù)校驗過程、結論部分。

(5)妥善保管原始網(wǎng)絡證據(jù)、生成的網(wǎng)絡證據(jù)以及審計記錄,以備事后查驗。

(四)鑒定保全程序

網(wǎng)絡證據(jù)鑒定保全程序在整個網(wǎng)絡證據(jù)保全活動中具有特殊的地位。它既可以作為一項單獨的保全程序加以運用,同時也常常作為其他保全主體所優(yōu)先適用的前置保全程序而存在。不僅如此,與其他類型的網(wǎng)絡證據(jù)保全程序只能適用于事前(即民事、行政糾紛或刑事案件發(fā)生前)的證據(jù)保全不同,網(wǎng)絡證據(jù)鑒定保全程序不僅適用于事前的證據(jù)保全,而且也適用于事后的證據(jù)保全。

1.相關主體委托鑒定

網(wǎng)絡證據(jù)鑒定保全程序因有關主體提交網(wǎng)絡證據(jù)鑒定委托書及相關鑒定材料而得以啟動。通常情況下,向鑒定機構提出網(wǎng)絡證據(jù)鑒定委托的主體多為民事、行政糾紛中的當事人,此系滿足當事人收集網(wǎng)絡證據(jù)并運用網(wǎng)絡證據(jù)證明待證事實的現(xiàn)實需要,避免因當事人技術方法和手段的缺乏而導致網(wǎng)絡證據(jù)中待證事實信息的真實性和完整性無法得以確認。不僅如此,筆者認為在刑事訴訟中,除自訴案件的自訴人有權提出鑒定委托外,為了平衡控辯雙方的力量,保障犯罪嫌疑人、被告人享有平等的采集、掌握證據(jù)的權利,也應當從立法上賦予犯罪嫌疑人、被告人委托鑒定主體的資格和權利。除此之外,當公證機關、人民法院和其他網(wǎng)絡證據(jù)保全主體在保全證據(jù)過程中遇到難以解決的專門性問題,無法順利實現(xiàn)對網(wǎng)絡證據(jù)的保全時,它們也需要將涉及到的網(wǎng)絡證據(jù)交由相關鑒定機構進行鑒定,并利用所得到的鑒定結論來維持網(wǎng)絡證據(jù)的法律效力、推動保全行為的完結。

2.鑒定機構審查并實施鑒定

在有關主體向鑒定機構提出鑒定委托之后,鑒定機構的鑒定人員即應當對鑒定委托書進行形式上的審查。這種形式審查即是對委托書中是否明確載有委托人基本信息、待鑒定的網(wǎng)絡證據(jù)的名稱、種類、來源、范圍、數(shù)量、特征、所處環(huán)境等材料清單以及鑒定的要求等詳細內容加以審核,同時還需核對提交鑒定的材料情況是否與委托鑒定材料清單記載的情況相符。至于是否注明鑒定網(wǎng)絡證據(jù)的目的以及經(jīng)鑒定后的網(wǎng)絡證據(jù)的用途等內容則在所不問。經(jīng)審查,若鑒定委托書滿足上述要求,則其完整性和明確性即得以確認;若不滿足上述要求,鑒定委托書的內容不夠明確、具體,則鑒定機構需通知委托人予以補正,使委托書的內容更加完整、明確,以滿足網(wǎng)絡證據(jù)鑒定保全的需要。

鑒定機構審查并認可鑒定委托書的內容之后,應當填寫委托受理登記表,并向委托人提供該表的復印件,然后便應當對委托書中所列明的網(wǎng)絡證據(jù)實施具體而細致的鑒定工作。具體而言,鑒定工作涵蓋以下幾方面內容:第一,網(wǎng)絡證據(jù)的鑒定應當由具備鑒定資格的鑒定人員負責實施,且不得少于兩人;第二,應當根據(jù)網(wǎng)絡證據(jù)種類的不同而采取不同的鑒定方法;第三,鑒定的檢驗分析過程一般在網(wǎng)絡證據(jù)復制件上進行,對于無法復制的網(wǎng)絡證據(jù),或者因特殊原因,檢驗分析過程需要使用原始存儲介質和網(wǎng)絡設備的,檢驗分析行為應當在只讀狀態(tài)下進行,以確保經(jīng)鑒定的網(wǎng)絡證據(jù)信息的客觀性和完整性;第四,鑒定人員應當親自標明實施鑒定的人員姓名、時間、地點、制作長度等內容,以保證鑒定過程的客觀性和合法性[5]。

3.鑒定機構出具鑒定結論

當鑒定人員完成對一項網(wǎng)絡證據(jù)的鑒定之后,即應當出具書面結論,記載鑒定人員在運用專門知識、借助于必要的儀器和設備來對網(wǎng)絡證據(jù)進行分析、研究的基礎上,對發(fā)現(xiàn)的現(xiàn)象及其所能說明的事實所作出的分析與判斷意見。由此,在鑒定機構所出具的鑒定結論中應當直接而明確地認定所鑒定的網(wǎng)絡證據(jù)的真?zhèn)?確定待證事實信息的有無及程度,確定各種事實信息之間的關聯(lián)性,同時還需認定網(wǎng)絡證據(jù)中所蘊涵的某一事實信息是否具有證明力以及證明力的大小。除了對內容方面的嚴格要求之外,鑒定人員和所在鑒定機構的簽字、蓋章則從形式上保障了鑒定結論的充分有效性。

4.經(jīng)鑒定的網(wǎng)絡證據(jù)的法律效力

對于網(wǎng)絡證據(jù)而言,鑒定活動的科學性和客觀性對其產(chǎn)生著直接而重大的決定作用,它能夠反映經(jīng)鑒定的網(wǎng)絡證據(jù)是否具備原始性、客觀性和有效性,表明該網(wǎng)絡證據(jù)是否具備法律效力,能否用作證明相關待證事實的可靠根據(jù)。而欲使網(wǎng)絡證據(jù)成為證明的合法依據(jù),就必須通過對其證據(jù)能力和證明力的考察。從對鑒定后的網(wǎng)絡證據(jù)進行合法性評價所涉的內容來看,鑒定機構和鑒定人員的資質、鑒定所使用的技術、設備和軟件標準、鑒定的方法和操作流程、鑒定結論及其他法律文書的制作要求等鑒定活動中所牽涉的問題都是制約和影響網(wǎng)絡證據(jù)法律效力的重要因素。因此,但凡經(jīng)歷過科學、客觀的鑒定活動的網(wǎng)絡證據(jù),只要沒有相反證據(jù)足以推翻對其的鑒定結論,它的法律效力就能夠得到當然的確認,可用以有效地證明待證事實。

三、網(wǎng)絡證據(jù)鑒定保全的價值分析

對網(wǎng)絡證據(jù)鑒定保全的研究,解決了在網(wǎng)絡中以鑒定的方式確認與待證事實相關聯(lián)的網(wǎng)絡信息的主體、技術、方法和程序等一系列問題,具有重要研究價值。首先,研究網(wǎng)絡證據(jù)鑒定保全,能夠提供一種更為先進的科技手段,為在網(wǎng)絡中迅速、及時地鑒別網(wǎng)絡信息并確認其法律效力發(fā)揮合理、有效的作用,并對由此所得到的網(wǎng)絡證據(jù)的真實性和證明力給予可靠而有力的保障。其次,研究網(wǎng)絡證據(jù)鑒定保全,目的在于建構一套涵蓋鑒定保全主體、對象、方法和程序等內容在內的科學、合理、高效的法律制度,有效填補我國關于網(wǎng)絡證據(jù)鑒定保全在立法上、司法實踐中以及理論研究中的空白,為網(wǎng)絡證據(jù)的鑒定保全提供完善而有效的法律支撐,從而指導司法實踐。最后,研究網(wǎng)絡證據(jù)鑒定保全,能夠為其他網(wǎng)絡證據(jù)保全種類的制度設計和構建提供可供參考、借鑒的藍本,并幫助其厘清和重新界定長期以來存在于各自保全法律制度以及相關司法實務中的有關網(wǎng)絡證據(jù)保全事項的模糊不清的概念和認識,使對網(wǎng)絡證據(jù)保全的規(guī)定更加科學化和規(guī)范化。

[1]劉品新.論電子證據(jù)的原件理論 [J].法律科學,2009,(5):127.

[2]熊志海.刑事證據(jù)研究 [M].北京:法律出版社,2004:38.

[3]高峰,厲倩雯.電子證據(jù)司法鑒定工作初探 [J].中國司法鑒定,2008,(4):66.

[4]任惠華.偵查學原理 [M].北京:法律出版社,2002:64-70.

[5]王金輝,勞偉剛.檢察機關開展電子證據(jù)鑒定探析[J].中國刑事法雜志,2009,(12):83.

Analysis of the Theory of Preserving Network Evidence by Identification from the Perspective of the Information Theory

L I U Jing
(School ofLaw,ChongqingUniversity of Posts and Telecommunications,Chongqing 400065,China)

Preserving net work evidence by identification is a legal system which the legal identification agency identifies the infor2 mation of fact and audit information of the net work evidence by specific method of preserving,preserves the bodies of infor mation and confirms the legal effect of the network evidence.The information theorymakes the subject,the object and the method of identification special.The procedure of preserving net work evidence by identification which establishes on the basis of the system above may adapt to the features of the network evidence better.It is provided with greatermaneuverability and more profound practical significance.

the network evidence;information;preserving by identification

D926;TP399

A

1001-7836(2011)02-0202-03

10.3969/j.issn.1001-7836.2011.02.080

2010-08-30

劉晶 (1983-),女,四川內江人,教師,從事訴訟法學、信息法學研究。

(責任編輯:陳 樹)