■文/何云福

“經(jīng)營性使用”查處的誤區(qū)

■文/何云福

｛“經(jīng)營性使用”是一個較模糊的概念，在執(zhí)法實踐中，涉及產(chǎn)品“經(jīng)營性使用”的查處較易出現(xiàn)不準(zhǔn)確的理解。本文試結(jié)合一起典型案例，分析“經(jīng)營性使用”產(chǎn)品質(zhì)量違法行為在執(zhí)法查處中要重點考慮的主體要素。}

依據(jù)《產(chǎn)品質(zhì)量法》，質(zhì)監(jiān)部門對產(chǎn)品使用環(huán)節(jié)中的監(jiān)管是有嚴(yán)格限定的，譬如對“經(jīng)營性使用”以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品的查處等等，對處罰主體的范圍、主觀惡意情況、違法的客體等都要仔細(xì)分析。正由于“經(jīng)營性使用”有一定的特殊性，在執(zhí)法實踐中，涉及產(chǎn)品“經(jīng)營性使用”的查處較易出現(xiàn)不準(zhǔn)確的理解，從而容易導(dǎo)致執(zhí)法失誤。

某質(zhì)監(jiān)局執(zhí)法人員對轄區(qū)內(nèi)某混凝土制品有限公司進(jìn)行執(zhí)法檢查，依法對該公司生產(chǎn)場地上正在使用的兩批熱軋帶肋鋼筋進(jìn)行現(xiàn)場抽樣。經(jīng)檢驗機構(gòu)檢測，上述兩批鋼筋被判為不合格產(chǎn)品，不合格項目均為尺寸和重量偏差。調(diào)查中，該公司未如實提供上述不合格鋼筋的供貨商，案件審理人員認(rèn)為，本案混凝土制品有限公司對購買的鋼筋質(zhì)量疏于管理（上述鋼筋外觀粗糙、尺寸偏細(xì)，鋼筋表面甚至有嚴(yán)重的裂口），進(jìn)貨價明顯低于市場價，不能如實提供供貨商，屬于知道或者應(yīng)當(dāng)知道所使用的產(chǎn)品屬于《產(chǎn)品質(zhì)量法》規(guī)定禁止銷售的產(chǎn)品。案件審理的初步意見認(rèn)為，該混凝土制品有限公司將不合格鋼筋用于生產(chǎn)混凝土制品，屬于經(jīng)營性使用不合格鋼筋，違反了《產(chǎn)品質(zhì)量法》第六十二條規(guī)定，依據(jù)《產(chǎn)品質(zhì)量法》第六十二條和第四十九條規(guī)定，擬作出責(zé)令停止使用違法產(chǎn)品，沒收不合格鋼筋并處違法產(chǎn)品貨值金額一倍罰款的行政處罰。

正確理解“經(jīng)營性使用”的主體因素

本案查處的關(guān)鍵在于對“經(jīng)營性使用”的理解上。《產(chǎn)品質(zhì)量法》第六十二條規(guī)定了，服務(wù)業(yè)的經(jīng)營者將本法第四十九條至第五十二條規(guī)定禁止銷售的產(chǎn)品用于經(jīng)營性服務(wù)的，責(zé)令停止使用；對知道或者應(yīng)當(dāng)知道所使用的產(chǎn)品屬于本法規(guī)定禁止銷售的產(chǎn)品的，按照違法使用的產(chǎn)品（包括已使用和尚未使用的產(chǎn)品）的貨值金額，依照本法對銷售者的處罰規(guī)定處罰。該條文明確了對“經(jīng)營性使用”實施查處的一個條件，即處罰對象是“服務(wù)業(yè)的經(jīng)營者”。而本案中，雖然經(jīng)營者主觀上符合“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”的要求，也屬于《產(chǎn)品質(zhì)量法》第四十九條規(guī)定的情形，但由于某混凝土制品有限公司屬于水泥樁等混凝土制品的生產(chǎn)企業(yè)，是將鋼筋作為生產(chǎn)原料進(jìn)行使用，不能認(rèn)定為“服務(wù)業(yè)經(jīng)營者”用于經(jīng)營性服務(wù)，在主體上不符合法律要求。

由此可見，“經(jīng)營性使用”不合格產(chǎn)品案件在查處中要注意明確行政處罰相對人的經(jīng)營性質(zhì)?！蛾P(guān)于實施〈中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法〉若干問題的意見》（質(zhì)技監(jiān)局政發(fā)[2001]43號）進(jìn)一步明確了在經(jīng)營性服務(wù)活動中使用假冒偽劣產(chǎn)品主要是指在美容美發(fā)、餐飲、維修、娛樂等經(jīng)營服務(wù)活動中，經(jīng)營者使用假冒偽劣產(chǎn)品為消費者提供服務(wù)的行為。可以說，將《產(chǎn)品質(zhì)量法》第六十二條歸納為“經(jīng)營性服務(wù)中使用”比籠統(tǒng)稱之為“經(jīng)營性使用”更為妥當(dāng)?！缎跤美w維制品質(zhì)量監(jiān)督管理辦法》第二十八條就表述為“經(jīng)營性服務(wù)中使用”劣質(zhì)生活用絮用纖維制品將依據(jù)《產(chǎn)品質(zhì)量法》第六十二條處罰。在《關(guān)于對用于經(jīng)營性服務(wù)產(chǎn)品有關(guān)質(zhì)量監(jiān)督執(zhí)法問題的復(fù)函》（質(zhì)檢辦法函[2005]135號）中，也著重闡明了查處中要注意“服務(wù)業(yè)的經(jīng)營者是與生產(chǎn)和流通領(lǐng)域的生產(chǎn)者和銷售者相互區(qū)別相對獨立的主體”。因此，在“經(jīng)營性使用”產(chǎn)品質(zhì)量違法行為的查處中，不能僅僅關(guān)注是否是“經(jīng)營性”，是否已經(jīng)“使用”，而且要確認(rèn)相對人的身份，是否屬于服務(wù)業(yè)的經(jīng)營者，并在經(jīng)營性服務(wù)活動中使用。

“經(jīng)營性使用”擴大理解的情形

通過進(jìn)一步探討，筆者認(rèn)為，其他法律法規(guī)的規(guī)定對“經(jīng)營性使用”作了擴大的理解，需要執(zhí)法人員在涉及“經(jīng)營性使用”執(zhí)法查處中注意。第一種情形是“經(jīng)營性使用”在強制性認(rèn)證產(chǎn)品監(jiān)管中，并沒有主體因素的限制?！墩J(rèn)證認(rèn)可條例》第二十八條以及《強制性產(chǎn)品認(rèn)證管理規(guī)定》都明確了，凡列入《目錄》的產(chǎn)品，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過認(rèn)證并標(biāo)注認(rèn)證標(biāo)志后，方可出廠、銷售、進(jìn)口或者在其他經(jīng)營活動中使用。按照漢語詞典的解釋，“經(jīng)營”包括了籌劃經(jīng)管、組織計劃等含義，涵蓋了制造業(yè)、服務(wù)業(yè)較廣的領(lǐng)域，也就是說，無論是服務(wù)業(yè)的經(jīng)營者或是制造業(yè)的經(jīng)營者“經(jīng)營性使用”的產(chǎn)品都應(yīng)當(dāng)是先經(jīng)過認(rèn)證并標(biāo)注認(rèn)證標(biāo)志的。第二種情形是“經(jīng)營性使用”在生產(chǎn)許可證監(jiān)管中，依據(jù)《工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證管理條例》第四條規(guī)定，與上述強制性認(rèn)證產(chǎn)品監(jiān)管中的理解是基本一致的，也沒有主體因素的限制。實施處罰時需要考慮的主要因素是該行為是否是“經(jīng)營行為”，即經(jīng)營活動中使用列入目錄產(chǎn)品的行為不包括個人消費行為，考慮是否屬于“使用環(huán)節(jié)”，以及考慮該“使用”與營利行為是否具有牽連關(guān)系。筆者認(rèn)為，雖然說“經(jīng)營性使用”不宜作過寬泛的理解，但是目前的規(guī)定并未限制生產(chǎn)者、銷售者及服務(wù)提供者成為違法主體。

此外，《國務(wù)院關(guān)于加強食品等產(chǎn)品安全監(jiān)督管理的特別規(guī)定》第四條將《產(chǎn)品質(zhì)量法》“經(jīng)營性使用”擴大涵蓋了“生產(chǎn)經(jīng)營環(huán)節(jié)中使用”。按照特別規(guī)定，生產(chǎn)者生產(chǎn)產(chǎn)品所使用的原料、輔料、添加劑、農(nóng)業(yè)投入品，應(yīng)當(dāng)符合法律、行政法規(guī)的規(guī)定和國家強制性標(biāo)準(zhǔn)。同時，依據(jù)《關(guān)于〈國務(wù)院關(guān)于加強食品等產(chǎn)品安全監(jiān)督管理的特別規(guī)定〉若干問題的實施意見》（國質(zhì)檢法〔2007〕454號）（以下簡稱“特別規(guī)定”），這里生產(chǎn)者生產(chǎn)的產(chǎn)品僅限于特定的與人體健康和生命安全有關(guān)的產(chǎn)品。也就是說，依據(jù)“特別規(guī)定”，生產(chǎn)環(huán)節(jié)的“經(jīng)營性使用”，也可以實施監(jiān)管，但受到產(chǎn)品類型的限制。最新實施的《食品安全法》第三十六條要求食品生產(chǎn)者不得采購或者使用不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品原料、食品添加劑、食品相關(guān)產(chǎn)品。這就體現(xiàn)了對食品生產(chǎn)經(jīng)營中使用原料環(huán)節(jié)的監(jiān)管。

就本案的處理，筆者認(rèn)為，《產(chǎn)品質(zhì)量法》僅對服務(wù)業(yè)的經(jīng)營者在經(jīng)營性服務(wù)活動中使用不符合國家標(biāo)準(zhǔn)的行為實施處罰，本案也不適用“特別規(guī)定”，因而不能直接查處生產(chǎn)水泥樁的某混凝土制品有限公司。涉案的鋼筋經(jīng)檢測不合格，按照職責(zé)分工追溯銷售商的責(zé)任，并通報生產(chǎn)企業(yè)所在地質(zhì)監(jiān)部門。也可以查明某混凝土制品有限公司生產(chǎn)的水泥樁產(chǎn)品（成品）質(zhì)量是否合格，以及涉案的鋼筋是否屬于無證產(chǎn)品等等。執(zhí)法人員要嚴(yán)格按照法律規(guī)定的要求對適格的對象進(jìn)行查處，履行好法定職責(zé)。

（作者單位：上海市質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局）