吳專生

（浙江省慈溪市人民檢察院，浙江 慈溪 315300）

非法侵入住宅罪審前羈押狀況實證研究

吳專生

（浙江省慈溪市人民檢察院，浙江 慈溪 315300）

非法侵入住宅案件呈現(xiàn)多發(fā)性趨勢，在審前，對涉案犯罪嫌疑人采取逮捕措施率高，而逮捕的刑罰條件未得到充分適用。同時，審前羈押期限較長，已影響判決期限。為保障逮捕措施的正確適用，保障犯罪嫌疑人不受不合理羈押，應(yīng)當重構(gòu)逮捕條件體系、確立不定期羈押期限制度。

非法侵入住宅罪；審前羈押；實證研究

近年來，非法侵入住宅案件呈現(xiàn)快速增長的趨勢，其審前羈押狀況及判決情況是否符合立法的規(guī)定和量刑指導(dǎo)意見的思想，是個值得研究的問題。

一、非法侵入住宅罪審前羈押的現(xiàn)狀調(diào)查

通過對非法侵入住宅罪的審前羈押狀況進行調(diào)查分析，可以歸納總結(jié)該類犯罪的特點和發(fā)展趨勢，揭示該罪審前羈押中存在的問題，為解決該罪的審前羈押問題提供路徑。

（一）來自浙江省慈溪市人民檢察院的有關(guān)數(shù)據(jù)

表一：審前羈押人數(shù)情況

本文數(shù)據(jù)選自浙江省慈溪市人民檢察院2007年至2009年公訴部門的受案登記表

表二：審查起訴及判決情況

表三：審前羈押期限與判決期限情況（單位：月）

（二）非法侵入住宅罪在審前羈押、審查起訴及判決中呈現(xiàn)出的特點

第一，審查起訴人數(shù)逐年上升。在2006年浙江省公檢法三機關(guān)未出臺規(guī)定明確非法侵入住宅罪的定罪標準以前，司法實踐中幾乎不認定此罪名。但自出臺上述規(guī)定后，2009年涉嫌非法侵入住宅罪的人數(shù)與2007年相比增加了90%。2010年度截止12月15日，以非法侵入住宅罪起訴人數(shù)已增至81人。

第二，判處的刑罰類型比例相對穩(wěn)定。2007年至2009年三年內(nèi)，判處拘役的人數(shù)與判處有期徒刑的人數(shù)比例穩(wěn)定在1：2，33%的人被判處拘役以下刑罰，67%的判處有期徒刑。

第三，判處刑罰的期限略有上升。2007年平均判處徒刑為6.9個月，2009年為7.41個月，2009年與2007年相比平均上升了7.4%；2007年平均判處拘役為2.65個月，2009年為4.24個月，平均上升了60%。整體而言，2007年平均判處刑罰為4.97個月，2009年為5.35個月，上升了7.6%。

第四，審前羈押期限略有上升。2007年判處徒刑人員審前羈押期限為2.74個月，2009年為3.49個月，上升了27.3%；2007年判處拘役人員審前羈押期限為2.65個月，2009年為2.66個月，上升了0.4%?？傮w而言，2007年審前平均羈押期限為2.68個月，2009年為2.93個月，平均上升了9.3%。

第五，平均審前羈押期限占平均判決期限比例較大。2007年審前平均羈押期限占平均判決期限的53.9%，2008年為60.6%，2009年比例為54.8%。審前羈押期限超過判處刑罰期限的一半。

二、非法侵入住宅罪審前羈押存在的問題及其原因

(一)非法侵入住宅罪審前羈押存在的問題

第一，逮捕措施的適用與判處的刑罰類型存在沖突。依據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，逮捕應(yīng)當具備的條件之一為“可能判處徒刑以上刑罰”。通過慈溪市人民檢察院批捕案件受案登記表與公訴部門受案登記表的對比可以發(fā)現(xiàn)，2007年以非法侵入住宅罪被判處刑罰的30人中，訴前全部被采取了逮捕措施；2008年審查起訴的36人中，訴前被采取逮捕措施的為32人；2009年被審查起訴的57人中，訴前被采取逮捕措施的為56人。表二數(shù)據(jù)顯示，以非法侵入住宅罪被判處拘役以下刑罰的比例約為33%。換言之，非法侵入住宅罪訴前平均逮捕率為95.7%，而判處徒刑以上刑罰的僅為67%，逮捕的徒刑條件未得到充分適用。依據(jù)《人民檢察院審查逮捕質(zhì)量標準（試行）》第24條的規(guī)定，逮捕后被判處拘役以下刑罰或免予刑事處罰的，屬于逮捕質(zhì)量有缺陷。但同時該條規(guī)定對于犯罪嫌疑人居無定所、流竄作案、異地作案，不具備取保候?qū)彈l件的，不認為是逮捕質(zhì)量缺陷?？梢钥闯觯淌略V訟法規(guī)定的逮捕的徒刑條件已經(jīng)被規(guī)避。對于構(gòu)成非法侵入住宅罪的犯罪嫌疑人，具體有多少屬于上述不符合取保候?qū)彈l件的，難以統(tǒng)計。但從高達95.7%的審前羈押率可以看出，逮捕主要是證據(jù)條件和必要性條件，逮捕的徒刑條件被弱化。司法實踐中，為保證訴訟程序的順利進行，即使犯罪嫌疑人可能判處拘役以下刑罰，承辦人也不會輕易以無逮捕必要為由不予逮捕。倘若對犯罪嫌疑人不予批準逮捕，犯罪嫌疑人出現(xiàn)逃跑或其他妨礙訴訟進行的情況，承辦人應(yīng)當就錯不捕承擔責(zé)任，這也導(dǎo)致司法實踐中更多關(guān)注逮捕的證據(jù)條件，產(chǎn)生構(gòu)罪即捕現(xiàn)象。在非法侵入住宅罪中表現(xiàn)得尤其明顯，盡管從判處的刑罰上看，超過1/3的犯罪嫌疑人被判處拘役，但為避免錯不捕，超過95%的犯罪嫌疑人均被執(zhí)行逮捕。

第二，審前羈押期限與判處的刑罰期限存在沖突。為保障訴訟程序的順利進行，有必要對犯罪嫌疑人實施審前羈押，但倘若審前羈押期限過長以至影響到判處的刑罰期限，審前羈押期限就明顯缺乏合理性。對于審后判處徒刑和拘役的被告人，其審前羈押期限并未有明顯差別。從表三可以看出，平均審前羈押期限占平均判決期限的56.4%。在個案當中，不乏更高的比例，由于犯罪嫌疑人審前羈押期限過長，出現(xiàn)判決期限基本等同審前羈押期限的現(xiàn)象。審前羈押期限應(yīng)保持適當?shù)谋壤?，否則會導(dǎo)致犯罪嫌疑人因被長時間羈押而被判處長時間的刑罰的現(xiàn)象。在西方刑事司法制度中大多確立了羈押的適當性原則，或稱比例原則。德國刑事司法制度中規(guī)定了羈押的適當性原則，“羈押處分與案件之重要性及應(yīng)科之刑罰或保案處分不成比例者，則不得施行之?！保?］羈押應(yīng)當遵從適當性原則，避免因?qū)徢傲b押而導(dǎo)致判處不合理的刑罰。羈押的適當性原則的基本含義是“未決羈押的適用及其期限應(yīng)當與指控的犯罪行為的嚴重性和可能科處的刑罰相適應(yīng)，或者成正比例關(guān)系?！保?］審前羈押期限應(yīng)當控制在刑罰期限多大比例是為適當，并不能一概而論。這個比例應(yīng)控制在必要的范圍內(nèi)，即審前羈押期限不得產(chǎn)生影響刑罰期限的危險。意大利法律根據(jù)被告人可能判處刑罰的不同，分別確定了不同的最高羈押期限，如“在預(yù)審法官移送審判之前，被告人可能判處6年以下有期徒刑的，最高羈押期限為3個月；可能判處20年以下有期徒刑的，最高羈押期限為6個月?！保?］法國和日本的法律對審前羈押期限也都作出了類似的規(guī)定，法國依據(jù)罪行的輕重確定不同的羈押期限幅度，日本提起公訴前的羈押期限最長不得超過25日，在提起公訴后，羈押期限一般為兩個月。［2］數(shù)據(jù)顯示，非法侵入住宅罪這一輕罪的平均的審前羈押期限達到判處刑罰期限的56.3%，而在判處拘役的案件中，平均審前羈押期限為2.7個月，平均判處拘役期限為3.59個月，審前羈押期限達到判處刑罰期限的75%，這是不符合羈押的適當性原則的，審前羈押期限已經(jīng)影響到判處的刑罰期限。

(二)非法侵入住宅罪審前羈押存在問題的原因

非法侵入住宅罪審前羈押中存在的問題，除羈押制度本身不完善外，還存在一些深層次的原因。有必要克服這些深層次的障礙，推動非法侵入住宅罪審前羈押的合理化發(fā)展。

第一，非法侵入住宅罪是一種較輕的犯罪，涉案人員多不具備取保候?qū)彈l件。在入戶盜竊中，數(shù)額達到“較大”即構(gòu)成盜竊罪，其量刑起點在六個月徒刑以下刑罰。依據(jù)盜竊次數(shù)、數(shù)額、手段等事實增加刑罰量，確定基準刑。而一年內(nèi)入戶盜竊三次的，可以“多次盜竊”定為盜竊罪?？梢?，一般情況下，非法侵入住宅罪的法定量刑應(yīng)當是明顯低于盜竊罪，判處拘役完全符合法理。盡管非法侵入住宅罪所處的刑罰較輕，但涉嫌該罪的逮捕率卻特別高。這種沖突的存在主要基于兩種價值的選擇：涉嫌非法侵入住宅罪的多為外來人口，一般不具備取保候?qū)彈l件，而為實現(xiàn)刑法、刑事訴訟法的立法目的，保障訴訟程序的順利進行，是否采取逮捕措施必須在打擊犯罪與保障人權(quán)間尋求平衡?；谏鐣怖娴男枰?，司法實踐中作出了采取逮捕措施的選擇。

第二，我國不區(qū)分罪刑輕重，采取統(tǒng)一羈押期限制度，導(dǎo)致非法侵入住宅罪審前羈押期限過長。非法侵入住宅罪所判處的刑罰較輕，而逮捕措施適用后均產(chǎn)生兩個月的偵查羈押期限，審查起訴和審判期限一般也均為一個月，這導(dǎo)致審后判處徒刑和拘役的被告人在審前羈押期限相當。實際上，在重罪（如可能判處三年以上徒刑刑罰的罪名）案件中，羈押期限幾乎不影響審判期限的問題，但在非法侵入住宅罪這一輕罪中，其影響是非常明顯的。適用不同的羈押期限在實務(wù)操作中存在一定的困難，理論與實踐界對區(qū)分罪名確定不定期羈押期限制度的探索也較少。

三、完善非法侵入住宅罪審前羈押的路徑

針對非法侵入住宅罪審前羈押中存在的問題，應(yīng)當在結(jié)合司法實踐的基礎(chǔ)上探尋解決的路徑，保障犯罪嫌疑人不受不合理的羈押，保證刑事訴訟法和刑法的正確適用?？梢詮膬煞矫嬷?，改變非法侵入住宅審前羈押狀況。

（一）重塑逮捕條件體系

非法侵入住宅罪審前逮捕措施的適用，并沒有體現(xiàn)逮捕的刑罰條件。基于邏輯的思考和司法實踐，應(yīng)當重塑逮捕條件體系，以逮捕的證據(jù)條件（即“有證據(jù)證明犯罪事實”）為基礎(chǔ)，以逮捕必要性條件（即“采取取保候?qū)?、監(jiān)視居住等方法，尚不足以防止發(fā)生社會危險性”）為核心，廢除逮捕的刑罰條件（即“可能判處徒刑以上刑罰”）。理由有三：

第一，逮捕的證據(jù)條件是逮捕措施適用的基礎(chǔ)，應(yīng)當嚴格把握逮捕的證據(jù)標準，嚴格控制附條件逮捕的適用。逮捕作為最嚴厲的刑事強制措施，應(yīng)當受到控制。依據(jù)《人民檢察院逮捕質(zhì)量標準》的規(guī)定，錯捕包括不符合逮捕事實證據(jù)條件的錯捕及因事實證據(jù)和法律變化的錯捕。對于因事實證據(jù)和法律變化的錯捕，不追究錯捕責(zé)任。但對于因不符合證據(jù)條件的錯捕，追究承辦人的錯捕責(zé)任。另外，依據(jù)《中華人民共和國國家賠償法》第17條規(guī)定，捕后撤案的受害人有取得國家賠償?shù)臋?quán)利。國家賠償法第19條規(guī)定了國家賠償?shù)拿庳?zé)范圍?？梢钥闯?，對于因與犯罪嫌疑人無關(guān)的其他證據(jù)變化而導(dǎo)致捕后撤案的，盡管不追究承辦人的錯捕責(zé)任，但國家負有賠償義務(wù)。即便因證據(jù)變化導(dǎo)致的捕后撤案不追究承辦人的責(zé)任，但仍屬于國家賠償?shù)姆秶??？梢?，?yīng)當嚴格證據(jù)審查，嚴格把握逮捕的證據(jù)條件。

第二，逮捕的必要性條件是逮捕條件的核心。逮捕并不是打擊犯罪的手段，其基本功能系保障和預(yù)防功能。就非法侵入住宅罪而言，其發(fā)生在入戶盜竊案件中，涉案人員多為外地人員，無固定職業(yè)，符合取保候?qū)彈l件的并不多，但對于無逮捕必要的，應(yīng)當不予批準逮捕。

第三，廢除逮捕的刑罰條件。前文已分析司法實踐中逮捕刑罰條件的適用狀況，其基本上被忽略。之所以如此，既有立法上的原因，也有司法實踐方面的原因。立法規(guī)定為“可能判處徒刑以上刑罰”，這種主觀判斷式的表述幾乎適用于刑法的全部罪名。司法實踐中逮捕的刑罰條件不具備可行性，基于打擊犯罪的需要，保障訴訟程序的進行，對于非法侵入住宅罪幾乎是構(gòu)罪即捕。退言之，即使犯罪嫌疑人可能判處徒刑以上刑罰，這是否就是逮捕的正當理由，仍然是值得探討的問題。德國曾規(guī)定過一種特別的羈押理由，即對于犯罪嫌疑人涉嫌謀殺罪、殺人罪、殘害人群罪等重大犯罪行為時，就足以構(gòu)成羈押的理由。但這一規(guī)定遭到眾多人士的反對，認為它違反了基本法中的法治原則。后來德國憲法法院對其進行解釋，認為犯罪嫌疑人“只有在其有逃跑或使偵查工作難以進行之危險時，才能被視為具備羈押理由”。［2］可以看出，逮捕的刑罰條件在非法侵入住宅罪中無存在之必要，在其他犯罪亦無適用之基礎(chǔ)，應(yīng)當予以廢除。

（二）確立不定期羈押期限制度

我國逮捕后一般偵查羈押期限為兩個月，審查起訴和審判期限與羈押期限混同，分別為一個月。捕后羈押期限具有法定性，逮捕后即產(chǎn)生兩個月偵查羈押期限，并不因罪行的輕重有所不同。這種規(guī)定在犯罪嫌疑人可能判處較重刑罰（如三年徒刑以上刑罰）的情況下，具有一定的合理性。但就非法侵入住宅罪而言，其法定刑較輕，適用同樣的羈押期限具有不合理性。有學(xué)者通過實證研究得出結(jié)論，應(yīng)當直接縮短拘留期限和逮捕期限。［3］直接縮短審前羈押期限具有積極意義，但也可能在一定程度上會影響疑難復(fù)雜案件的偵查。前文已用數(shù)據(jù)說明，審前羈押期限已產(chǎn)生了影響判決刑罰期限的可能，如2008年平均審前羈押期限占判處刑罰期限的60%，在一定程度上審前羈押已影響到判處的刑罰。為避免出現(xiàn)上述情況，應(yīng)當依據(jù)罪行的輕重，確立不定期羈押期限。如在西方司法制度中，可依據(jù)可能判處的刑罰期限，確定不同的最高羈押期限，其比例應(yīng)以不影響判處的刑罰期限為限，意大利法律根據(jù)被告人可能被判處的刑罰的不同，分別確定了不同的最高羈押期限。［4］如何確定比例，可以參照與非法侵入住宅罪相關(guān)聯(lián)的盜竊罪，依據(jù)量刑意見的規(guī)定，其基準刑為三個月拘役至六個月有期徒刑以下刑罰?？梢钥闯?，非法侵入住宅罪的量刑應(yīng)當明顯要低于盜竊罪，一個月以上六個月以下拘役是具備合理性的。逮捕羈押期限應(yīng)限定在一個月內(nèi)為宜，加上審查起訴和審判的羈押期限，將審前總羈押期限控制在兩個月以內(nèi)。當然，應(yīng)當就可能出現(xiàn)的特殊情況確立相應(yīng)的延長羈押期限的規(guī)則。對于因犯罪嫌疑人涉嫌多個罪名，或有其他犯罪事實，可以依據(jù)相關(guān)證據(jù)材料批準延長。

［1］[德]克勞思·羅科信.刑事訴訟法[M].吳麗琪譯.北京:法律出版社,2003:286.

［2］陳瑞華.問題與主義之間——刑事訴訟基本問題研究[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,2003:178;181;182;171.

［3］左衛(wèi)民等.中國刑事訴訟運行機制實證研究[M].北京：法律出版社，2007:120.

［4］陳瑞華.比較刑事訴訟法[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2010:305.

D925.2

A

1673 2391（2011）03—0036—03

20110102

吳專生（1983 ），男，安徽桐城人，法學(xué)碩士，浙江省慈溪市人民檢察院助理檢察員。

【責(zé)任編校：陶 范】