□ 朱志強(qiáng)

（浙商銀行股份有限公司，浙江省杭州市310006）

土地使用權(quán)與地上建筑物分別抵押的效力問題及建議

□ 朱志強(qiáng)

（浙商銀行股份有限公司，浙江省杭州市310006）

在擔(dān)保實(shí)踐中，就同一標(biāo)的房地產(chǎn)設(shè)定抵押時(shí)，抵押人將建設(shè)用地使用權(quán)與地上建筑物（以下簡稱“土地與房產(chǎn)”）分別抵押給不同的債權(quán)人并辦理抵押登記的情形并不少見。那么，這種土地與房產(chǎn)分別抵押是否合法有效？抵押效力該如何認(rèn)定？兩個(gè)抵押權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)又如何實(shí)現(xiàn)呢？

1 《物權(quán)法》生效前土地與房產(chǎn)分別抵押的效力認(rèn)定

1.1 法律法規(guī)的規(guī)定及其立法缺陷

2007年10月1日《物權(quán)法》施行前，我國《擔(dān)保法》第36條規(guī)定：“以依法取得的國有土地上的房屋抵押的，該房屋占用范圍內(nèi)的國有土地使用權(quán)同時(shí)抵押。以出讓方式取得的國有土地使用權(quán)抵押的，應(yīng)當(dāng)將抵押時(shí)該國有土地上的房屋同時(shí)抵押”?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》第32條規(guī)定：“房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、抵押時(shí)，房屋的所有權(quán)和該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時(shí)轉(zhuǎn)讓、抵押”。國務(wù)院《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第33條規(guī)定：“土地使用權(quán)抵押時(shí)，其地上建筑物、其他附著物隨之抵押。地上建筑物、其他附著物抵押時(shí)，其使用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)隨之抵押”。

上述法律法規(guī)的規(guī)定，均強(qiáng)調(diào)了土地使用權(quán)與房產(chǎn)應(yīng)當(dāng)同時(shí)抵押，體現(xiàn)了“房地一體”的立法本意，但并不表明只要房產(chǎn)或土地使用權(quán)之一設(shè)定抵押，就當(dāng)然地發(fā)生房產(chǎn)和其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時(shí)抵押的效果。其立法缺陷在于：沒有明確土地與房產(chǎn)分別抵押是否有效；若抵押有效，抵押效力是否及于未抵押部分，在何種情形下其抵押效力及于未抵押部分；對同一抵押物（房地產(chǎn)）因房地分別抵押存在兩個(gè)抵押權(quán)時(shí)，其抵押權(quán)是否具有對抗第三人的效力等一系列問題。

1.2 各地法院對土地與房產(chǎn)分別抵押的效力認(rèn)定尺度不統(tǒng)一

由于法律對土地使用權(quán)或房產(chǎn)分別抵押的效力不明確，又缺乏相應(yīng)的司法解釋，導(dǎo)致司法實(shí)踐中各地人民法院對同類案件作出的判決結(jié)果截然不同，出現(xiàn)了混亂現(xiàn)象。以房屋單獨(dú)抵押并辦理了抵押登記，土地使用權(quán)未辦理抵押登記或已被其他債權(quán)人辦理抵押登記的情形為例，從全國各地人民法院對其抵押效力的認(rèn)定來看，其判決結(jié)果大致可歸納為以下幾類：（1）判決房屋抵押有效，抵押權(quán)人對房產(chǎn)享有優(yōu)先受償權(quán)，對土地的歸屬，不予明確判決。（2）判決房屋抵押有效，對房屋占用的土地，判決在當(dāng)事人之間有效，但不得對抗第三人。（3）判決房屋抵押有效，對房屋占用的土地，明確判決房屋抵押權(quán)人享有優(yōu)先受償權(quán)。（4）房屋及其土地使用權(quán)存在兩個(gè)抵押權(quán)人時(shí)，法院判決各自對抵押物享有優(yōu)先受償權(quán)。

1.3 對土地與房產(chǎn)分別抵押的效力問題探討

《物權(quán)法》生效前，各地人民法院之所以會(huì)出現(xiàn)上述極其混亂的判決結(jié)果，根源在于法律規(guī)定不明確，無論是《擔(dān)保法》還是《城市房地產(chǎn)管理法》，只強(qiáng)調(diào)了房屋和其占有范圍內(nèi)的土地使用權(quán)應(yīng)同時(shí)抵押，并未對出現(xiàn)不同時(shí)抵押或分別抵押給不同的債權(quán)人時(shí)的效力作出規(guī)定，導(dǎo)致理論界和司法界對土地與房產(chǎn)分別抵押的效力問題一直爭議不斷，歸納來起主要有以下四種觀點(diǎn)：

第一種，房地分別抵押應(yīng)認(rèn)定為無效。理由是根據(jù)我國《擔(dān)保法》第36條、《城市房地產(chǎn)管理法》第47、48條等規(guī)定，土地使用權(quán)與地上房屋應(yīng)當(dāng)同時(shí)抵押，此為法律的強(qiáng)制性規(guī)定，單獨(dú)設(shè)定抵押無效。

第二種，房地分別抵押應(yīng)認(rèn)定為有效，且抵押權(quán)的效力及于未登記的部分。理由是我國《擔(dān)保法》第36條系法定抵押權(quán)，根據(jù)“地隨房走，房隨地走”和“房地一體”的原則，抵押權(quán)的效力當(dāng)然及于未登記部分。

第三種，房地分別抵押應(yīng)認(rèn)定為有效，但抵押的效力不及于未登記的部分。抵押權(quán)人僅就抵押合同約定并登記的部分享有抵押權(quán)。理由是我國不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)的設(shè)立采用登記生效主義，即未辦理抵押登記，抵押權(quán)不生效。

第四種，房地分別抵押應(yīng)認(rèn)定為有效，但對未登記的部分的抵押效力僅限于在當(dāng)事人（抵押權(quán)人與抵押人）之間，不得對抗第三人。理由是我國不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)以登記為生效要件，在未登記部分未被其他權(quán)利人登記時(shí)，根據(jù)“地隨房走，房隨地走”和“房地合一”的原則，抵押權(quán)的效力當(dāng)然及于未登記部分。若未登記部分已被其他權(quán)利人登記時(shí)，則其登記具有對抗效力。

筆者贊同第四種觀點(diǎn)。房地產(chǎn)作為“天然一體”的抵押物，客觀上不存在離開土地而能獨(dú)立存在的空中樓閣，因此土地及房屋的價(jià)值（無論是交換價(jià)值還是使用價(jià)值）是相互滲透的，不可拆分的。事實(shí)上，房屋的價(jià)值更多地取決于所處地段的價(jià)值，對建有房屋的土地的利用，實(shí)質(zhì)上是對該土地房屋的利用，二者根本無法分別利用。因此，如何公平合理地確定房產(chǎn)和土地使用權(quán)的評估價(jià)，在兩個(gè)不同的抵押權(quán)之間實(shí)現(xiàn)公平分配，將是司法執(zhí)行中的一大難題。

2 《物權(quán)法》生效后土地與房產(chǎn)分別抵押的效力問題

我國《物權(quán)法》第182條規(guī)定：“以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押。以建設(shè)用地使用權(quán)抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款規(guī)定一并抵押的，未抵押的財(cái)產(chǎn)視為一并抵押。”有專家學(xué)者將該法條的第2款解讀為法定抵押，認(rèn)為法定抵押未登記部分無需公示。這似乎解決了《擔(dān)保法》第36條對房屋和其占用范圍內(nèi)的國有土地使用權(quán)未一并抵押所帶來的效力認(rèn)定、受償順位等問題，但該規(guī)定也并非無懈可擊，仍可引發(fā)爭議。根據(jù)我國《物權(quán)法》規(guī)定，不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)以登記公示為設(shè)立要件，抵押登記產(chǎn)生對抗第三人的效力。由于目前我國房屋和土地使用權(quán)的抵押登記機(jī)關(guān)不統(tǒng)一，實(shí)踐中存在不同的抵押權(quán)人只在房產(chǎn)或土地管理部門登記而未在兩個(gè)部門進(jìn)行登記的情形。按照《物權(quán)法》第182條的規(guī)定，后登記的抵押權(quán)人仍可將未抵押的部分視為一并抵押。這與《物權(quán)法》第199條“抵押權(quán)已登記先于未登記的受償”的規(guī)定存在明顯沖突。另外，司法實(shí)踐中，強(qiáng)行對“天然一體”的房地產(chǎn)分拆評估其房屋和土地使用權(quán)的價(jià)值，評估定價(jià)依據(jù)不足，可操作性差。即使進(jìn)行評估，其評估價(jià)也具有很大的隨意性。因此，未來的《物權(quán)法》司法解釋需要解決的關(guān)鍵問題是，兩個(gè)不同抵押權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)如何實(shí)現(xiàn)公平分配？筆者認(rèn)為，對同一房地產(chǎn)分別抵押并登記形成兩個(gè)抵押權(quán)的，依據(jù)《物權(quán)法》第182條法定抵押對未登記部分無需公示的規(guī)定，鑒于兩個(gè)抵押權(quán)均具有對抗第三人的效力，其優(yōu)先受償權(quán)的實(shí)現(xiàn)，可比照《物權(quán)法》第199條的精神，按抵押權(quán)設(shè)定（登記）的先后來確認(rèn)實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的順位，順序相同的，按債權(quán)比例清償。

3 對房地產(chǎn)分別抵押問題的相關(guān)建議

3.1 盡快建立和完善我國的不動(dòng)產(chǎn)統(tǒng)一登記制度

我國《擔(dān)保法》所采用的“房產(chǎn)抵押在房產(chǎn)管理部門登記、土地使用權(quán)抵押在土地管理部門登記”分別登記制度，是引發(fā)爭議的根本原因。為避免紛爭就必須改革現(xiàn)行的不動(dòng)產(chǎn)抵押分別登記的現(xiàn)狀，按照《物權(quán)法》第10條“國家對不動(dòng)產(chǎn)實(shí)行統(tǒng)一登記制度”的規(guī)定，盡快出臺(tái)相關(guān)的法律、行政法規(guī)，規(guī)范不動(dòng)產(chǎn)統(tǒng)一登記的范圍、登記機(jī)構(gòu)和登記辦法，建立和完善不動(dòng)產(chǎn)抵押的統(tǒng)一登記制度。在房產(chǎn)和土地登記部門最終合并之前，可通過兩個(gè)登記機(jī)關(guān)登記系統(tǒng)實(shí)現(xiàn)聯(lián)網(wǎng)或并網(wǎng)等過渡措施來實(shí)現(xiàn)登記信息共享，相互授權(quán)代理登記，以方便不動(dòng)產(chǎn)抵押登記和查詢，降低社會(huì)成本，提高登記效率。

3.2 最高人民法院應(yīng)盡快出臺(tái)《物權(quán)法》的司法解釋

最高人民法院在未來出臺(tái)《物權(quán)法》司法解釋時(shí)，對房地產(chǎn)分別抵押的效力問題，應(yīng)區(qū)分《物權(quán)法》生效前后的不同情形，做出具有操作性的明確規(guī)定，以徹底解決當(dāng)前司法實(shí)踐中各地人民法院判決混亂的現(xiàn)象，統(tǒng)一全國的司法審判標(biāo)準(zhǔn)，提高司法審判的權(quán)威性和執(zhí)行的公信力。具體建議如下：

對《物權(quán)法》施行前房地分別抵押效力的問題，應(yīng)按“房地合一”的一貫精神進(jìn)行處理。對《物權(quán)法》施行前房地分別抵押給不同的債權(quán)人的，應(yīng)將分別抵押的兩個(gè)抵押權(quán)視為對同一抵押物進(jìn)行的抵押。按照《物權(quán)法》第199條規(guī)定的精神，抵押均已登記的，按照登記的先后順序清償；順序相同的，按債權(quán)比例清償。已登記的抵押權(quán)優(yōu)先于未登記的受償。對房屋或土地辦理了抵押并登記的，而對應(yīng)的土地或房屋未抵押給其他第三人的，已抵押部分的效力及于未抵押部分，即未一并抵押的視為一并抵押。

對《物權(quán)法》施行后的房地分別抵押效力問題，重點(diǎn)是在同一抵押物上存在兩個(gè)抵押權(quán)時(shí)，如何處理好《物權(quán)法》第182條規(guī)定的法定抵押優(yōu)先權(quán)的順位與抵押登記公示對抗效力之間的矛盾，及房產(chǎn)和土地使用權(quán)的評估價(jià)值公平認(rèn)定與合理分配問題。

3.3 債權(quán)人在辦理房地產(chǎn)抵押時(shí)，要切實(shí)防范房產(chǎn)和土地分別抵押帶來的不確定性風(fēng)險(xiǎn)

盡管對我國《物權(quán)法》第36條規(guī)定，有專家學(xué)者理解為法定抵押，但畢竟與抵押登記的對抗效力之間存在矛盾。因此在《物權(quán)法》司法解釋明確之前，考慮到我國目前不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)尚未統(tǒng)一，房產(chǎn)和地產(chǎn)實(shí)行分別登記的實(shí)際情況，為慎重起見，債權(quán)人在辦理房產(chǎn)或土地抵押時(shí)，應(yīng)分別到對應(yīng)的土地或房產(chǎn)登記部門查詢核實(shí)該不動(dòng)產(chǎn)是否存在已被其他抵押權(quán)人登記在先的情況，若未有在先抵押登記的，建議應(yīng)到相應(yīng)的土地或房產(chǎn)登記部門同時(shí)辦理抵押登記，確保房地產(chǎn)抵押的完整性。在房產(chǎn)或土地使用權(quán)任何一項(xiàng)已被其他抵押權(quán)人登記在先的情況下，再以未登記的土地使用權(quán)或房產(chǎn)進(jìn)行抵押登記時(shí)，應(yīng)理解為系第二順位抵押，必須審慎評估其抵押價(jià)值，合理確定抵押率，即應(yīng)在“房地一體”整體價(jià)值評估的基礎(chǔ)上，扣除第一順位抵押債權(quán)金額后的剩余價(jià)值來確定第二順位抵押價(jià)值，而不能以擬辦理抵押登記的土地使用權(quán)或房產(chǎn)來確定該抵押物的價(jià)值，錯(cuò)誤預(yù)期債權(quán)擔(dān)保利益，防范抵押物價(jià)值不足導(dǎo)致的擔(dān)保風(fēng)險(xiǎn)。