□ 段文清

（揚州大學(xué)，江蘇 揚州 225009）

當(dāng)代中國視野下的工作權(quán)

□ 段文清

（揚州大學(xué)，江蘇 揚州 225009）

當(dāng)下的許多國家都在憲法或相關(guān)法律中明確規(guī)定了工作權(quán)，并對其內(nèi)容、實現(xiàn)方式、保障機制等方面作了較為詳細的規(guī)定。但我國僅在現(xiàn)行憲法第42條中規(guī)定了公民有勞動的權(quán)利和義務(wù)，對其實現(xiàn)方式、義務(wù)主體等方面的規(guī)定也較為籠統(tǒng)。工作權(quán)是一項基本人權(quán)，應(yīng)被寫進一國的憲法之中，只有這樣才能更好地對其加以保護。

工作權(quán)；生存權(quán)；歧視；不平等

一、工作權(quán)的理論概述

（一）工作權(quán)的概念界定

奧地利法學(xué)家安東·門格爾在1886年的《全部勞動權(quán)史論》（又譯為《十足的勞動收入的歷史探討》）一書中寫道：“勞動權(quán)、勞動收益權(quán)、生存權(quán)是造成新一代人權(quán)——經(jīng)濟基本權(quán)的基礎(chǔ)。生存權(quán)被揭示為：在人的所有欲望中，生存的欲望具有優(yōu)先地位”。［1］這是工作權(quán)概念的問世。對于工作權(quán)，大都將其分為廣義和狹義兩種。廣義上的工作權(quán)是指有勞動能力的公民享有的支配自身勞動力，是自身勞動力與生產(chǎn)資料相結(jié)合，實現(xiàn)勞動力價值，取得勞動報酬過程中形成的權(quán)利的總稱，其代表觀點是德國學(xué)界。“德國的勞動權(quán)的概念一般是在廣義上使用的，內(nèi)容包括：請求就業(yè)機會的權(quán)利；請求合理勞動代價（勞動報酬）的權(quán)利；有關(guān)自由時間和休養(yǎng)的權(quán)利；經(jīng)營上的衛(wèi)生的權(quán)利；有關(guān)對疾病、殘疾、年老補償?shù)臋?quán)利。”［2］這種工作權(quán)的概念通常是在各國的勞動法中表述的?！皠趧訖?quán)又稱工作權(quán)，是指具有勞動能力的公民支配自己勞動力，并要求國家或社會提供勞動機會的權(quán)利?！保?］這實際上是狹義上的工作權(quán)，其代表是日本學(xué)界?！叭毡緞趧訖?quán)概念基本上是在狹義上使用，是指獲得勞動機會和職業(yè)選擇的自由。日本的勞動權(quán)又細分為請求的勞動權(quán)和既得的勞動權(quán)。前者的功能是請求國家提供就業(yè)機會以實現(xiàn)就業(yè)，所以稱為積極的勞動權(quán)；后者的功能是限制雇主的解雇自由，使已被雇傭的勞動者能夠?qū)构椭鞯臒o理解雇行為，所以可以稱為消極的勞動權(quán)?！笔袌鼋?jīng)濟條件下勞動權(quán)的涵義，在內(nèi)涵上既是一種受益權(quán)，也是一種自由權(quán)；在外延上勞動權(quán)由原權(quán)利、救濟性權(quán)利和保護性權(quán)利三大部分構(gòu)成。原權(quán)利指的是勞動權(quán)的本身，而救濟性權(quán)利和保護性權(quán)利則是原權(quán)利的延續(xù)。原權(quán)利是法律對權(quán)利主體的一般性規(guī)定，救濟性權(quán)利是法律對權(quán)利主體的個別性規(guī)定，而保護性權(quán)利是法律對原權(quán)利和救濟性權(quán)利設(shè)立的保護層，包括休息權(quán)、勞動安全衛(wèi)生保護權(quán)、勞動爭議的訴訟權(quán)、罷工權(quán)等?？偟膩碇v，勞動權(quán)是勞動者在勞動法律關(guān)系中享有勞動就業(yè)權(quán)、擇業(yè)權(quán)和變更職業(yè)的自由、取得報酬權(quán)以及勞動保護、社會救濟權(quán)利的總稱。［4］有臺灣學(xué)者提出，在憲法保障社會權(quán)理念下的勞動權(quán)主要包括以下三個層次的權(quán)利：第一，要求國家消解失業(yè)的權(quán)利；第二，要求國家制定保障尊嚴生活的勞動條件基準(zhǔn)；第三，要求國家架構(gòu)失業(yè)等生活保障的相關(guān)制度。［5］不管是廣義上的工作權(quán)還是狹義的工作權(quán)，其性質(zhì)都是一樣的。工作權(quán)作為人的一項基本權(quán)利，它是指一束權(quán)利，而不僅僅是指一種權(quán)利。眾多國內(nèi)外學(xué)者對其概念的理解之所以有分歧，是因為他們思考問題的角度不同，從而得出不同的結(jié)論。筆者認為，工作權(quán)應(yīng)當(dāng)屬于廣義上的勞動權(quán)，是勞動權(quán)的重要組成部分。它是以就業(yè)權(quán)為核心的一組權(quán)利，是勞動者在勞動關(guān)系及其相關(guān)過程（就業(yè)、職業(yè)勞動、失業(yè)）中享有的權(quán)利群，并且這個權(quán)利群是由一系列權(quán)利組成的，具體包括：就業(yè)權(quán)、休息權(quán)、集體談判權(quán)、團結(jié)權(quán)、物質(zhì)保障權(quán)、勞動報酬和勞動安全等等。因為如果把狹義的工作權(quán)等同于勞動權(quán)，則不利于對勞動者權(quán)利的保護?，F(xiàn)代意義上的工作權(quán)不僅僅是指選擇工作的權(quán)利，還包括在勞動關(guān)系中形成的各種權(quán)利，例如工作報酬權(quán)、休息權(quán)、職業(yè)安全權(quán)、職業(yè)培訓(xùn)權(quán)等等。如果把狹義的勞動權(quán)等同于工作權(quán)，那么上述權(quán)利將無法得到保障，這就使工作權(quán)失去了一種全面性和宏觀整體性。

（二）工作權(quán)的基本內(nèi)容

從《世界人權(quán)宣言》與《經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利國際公約》中，我們可以歸納出工作權(quán)應(yīng)包括以下具體權(quán)利：⑴就業(yè)權(quán)。包括工作獲得權(quán)、自由擇業(yè)權(quán)和平等就業(yè)權(quán)。這其中既包括積極權(quán)利又包括消極權(quán)利。積極權(quán)利是指有勞動能力的公民要求國家和社會提供工作機會的權(quán)利；消極權(quán)利是指對抗用人單位無理解雇的權(quán)利。⑵工資報酬請求權(quán)。⑶休息權(quán)。⑷職業(yè)安全權(quán)。⑸工會方面的權(quán)利。⑹罷工權(quán)。⑺社會保障權(quán)。此外，工作權(quán)還包括職業(yè)培訓(xùn)權(quán)、民主管理權(quán)、勞動爭議處理權(quán)等等。這些具體權(quán)利在國際勞工組織制定的公約中，以及各國的部門法中均有詳細的規(guī)定。國外有的學(xué)者做了如此的歸納：⑴與就業(yè)有關(guān)的權(quán)利。處于工作權(quán)的中心地位，概括地說有免于奴役；免予強迫和強制勞動、絕對禁止勞役兒童等制度性侵權(quán)情形；擇業(yè)自由，包括選擇職業(yè)、工作和工作場所自由；獲得免費就業(yè)服務(wù)的權(quán)利，即尋找工作者有自由得到信息、指導(dǎo)和幫助的權(quán)利；就業(yè)權(quán)，即嚴格意義上的工作權(quán)，旨在保護實際上已經(jīng)受雇傭的人；免予失業(yè)的保障。⑵由就業(yè)派生的權(quán)利。主要包括享受公正的工作條件、享受安全和衛(wèi)生的工作條件、獲得公允報酬權(quán)、接受職業(yè)指導(dǎo)和培訓(xùn)權(quán)，婦女和年輕人在工作中受到保護權(quán)、獲得社會保障權(quán)。⑶平等待遇和非歧視權(quán)利。⑷輔助性權(quán)利。主要包括結(jié)社自由和組織權(quán)、集體交涉權(quán)、罷工權(quán)、遷徙自由等。

二、關(guān)于工作權(quán)的權(quán)利規(guī)定

（一）外國憲法的規(guī)定

1919年魏瑪憲法第157條規(guī)定：“勞動受國家特別保護。聯(lián)邦應(yīng)制定劃一之勞工法?！钡?59條規(guī)定：“為保護及增進勞工條件及經(jīng)濟條件之結(jié)社自由，無論何人及何種職業(yè)，均應(yīng)予以保障。規(guī)定及契約之足以限制或妨礙此項自由者，均屬違法。”第162條規(guī)定：“關(guān)于工作條件之國際法規(guī)，其足使世界全體勞工階級得最低限度之社會權(quán)利者，聯(lián)邦應(yīng)贊助之?！?/p>

1946年《日本國憲法》第27條規(guī)定：“全體國民都有勞動的權(quán)利與義務(wù)。有關(guān)工資、勞動時間、休息以及其他勞動條件的基本標(biāo)準(zhǔn)，由法律規(guī)定之。不得虐待兒童。”第28條規(guī)定：“保障勞動者的團結(jié)權(quán)、集體交涉權(quán)以其他集體行動的權(quán)利?！?/p>

1947年《意大利共和國憲法》第35條規(guī)定：“共和國保護一切形式和種類的勞動。共和國關(guān)心勞動者的職業(yè)培訓(xùn)和職業(yè)水平的提高。共和國鼓勵并贊助旨在確保和調(diào)整勞動權(quán)利的各種國際協(xié)定和國際組織。在履行法律根據(jù)共同利益所規(guī)定的義務(wù)的情況下，共和國承認僑居的自由，并保護意大利僑民在國外的勞動?！钡?6條規(guī)定：“勞動者均有獲得與其勞動的數(shù)量和質(zhì)量相應(yīng)的報酬的權(quán)利，此種報酬，在任何情況下，均應(yīng)足以保證其自身及其家庭自由而尊嚴的生活。勞動日的最長時間由法律規(guī)定。勞動者享有每周休息和每年帶薪休假的權(quán)利，此項權(quán)利不得放棄?！钡?7條規(guī)定：“勞動婦女享有與勞動男子同樣的權(quán)利，并與勞動男子同工同酬。勞動條件應(yīng)使勞動婦女能完成其基本的家庭職責(zé)，并保證母親和嬰兒得到應(yīng)有的特別照顧。受雇做工的最低年齡由法律規(guī)定。共和國以特別法規(guī)保護未成年人的勞動，并保障他們（與成年人）有同工同酬的權(quán)利?！钡?9條規(guī)定：“工會組織自由。各工會除按法律規(guī)定向地方機關(guān)或中央機關(guān)進行登記外，不承擔(dān)其他義務(wù)。登記的條件是，工會章程必須根據(jù)民主原則確立其內(nèi)部體制。已登記的工會均享有法人之權(quán)利。各工會代表本會全體會員簽訂集體勞動合同，此合同對其所涉及的行業(yè)的一切人均有約束力。”第40條規(guī)定：“罷工權(quán)應(yīng)在規(guī)定此項權(quán)利的法律范圍內(nèi)行使?！钡?6條規(guī)定：“為了提高勞動者的經(jīng)濟和社會地位，并適應(yīng)生產(chǎn)的要求，共和國照法定程序并在法定范圍內(nèi)參加企業(yè)管理?！?/p>

1987年《大韓民國憲法》第32條規(guī)定：“⑴全體國民均有勞動的權(quán)利。國家應(yīng)以社會的經(jīng)濟的手段，努力擴大勞動就業(yè)和維持適當(dāng)?shù)墓べY水平，并應(yīng)依法規(guī)定，實行最低工資制。⑵全體國民均有勞動的義務(wù)。國家按民主原則，用法律規(guī)定勞動義務(wù)的內(nèi)容和條件。⑶在盡量保障尊重人格的前提下，由法律規(guī)定勞動條件的標(biāo)準(zhǔn)。⑷婦女的勞動受特別保護，在就業(yè)、工資和勞動條件上，不得受不應(yīng)有的差別。⑸少年人的勞動，受特別保護。⑹依法優(yōu)先提供國家有功人員、殘廢軍警人員和烈屬的勞動就業(yè)機會?！钡?3條規(guī)定了勞動者的團結(jié)權(quán)：“⑴為提高勞動條件，勞動者有自主團結(jié)權(quán)、有集體交涉和集體行動權(quán)。⑵法律所規(guī)定的國家機關(guān)勞動者有團結(jié)權(quán)、集體交涉及集體行動權(quán)。⑶對法律規(guī)定的主要國防企業(yè)勞動者，可依法限制或不賦予其集體行動權(quán)?！?/p>

1993年《俄羅斯聯(lián)邦憲法》第37條規(guī)定：“⑴勞動自由。每個人都享有自由支配自己的勞動能力、選擇工種和職業(yè)的權(quán)利。⑵禁止強迫勞動。⑶每個人都享有在符合安全和衛(wèi)生要求的條件下從事勞動，獲得沒有任何歧視的、不低于聯(lián)邦法律規(guī)定的最低勞動報酬的勞動報酬及失業(yè)保護的權(quán)利。⑷承認有利用聯(lián)邦法律所規(guī)定的解決勞動爭議的方式進行個人和集體勞動爭議的權(quán)利，其中包括罷工的權(quán)利。⑸每個人都享有休息的權(quán)利。對根據(jù)勞動合同工作的人員，保障聯(lián)邦法律規(guī)定的工作時間、休息日和節(jié)假日、每年支付工資的一次性休假?！?/p>

（二）國際人權(quán)憲章的規(guī)定

《世界人權(quán)宣言》第23條規(guī)定：“⑴人人有權(quán)工作、自由選擇職業(yè)、享受公正和合適的工作條件并享受免于失業(yè)的保障。⑵人人有同工同酬的權(quán)利，不受任何歧視。⑶每一個工作的人，有權(quán)享受公正和合適的報酬，保證使他本人和家屬有一個符合人的生活條件，必要時并輔以其他方式的社會保障。⑷人人有為維護其利益而組織和參加工會的權(quán)利?！钡?4條規(guī)定：“人人有享有休息和閑暇的權(quán)利，包括工作時間有合理限制和定期給薪休假的權(quán)利?！?/p>

《經(jīng)濟、社會、文化權(quán)利國際公約》第6條規(guī)定：“⑴本公約締約各國承認工作權(quán)，包括人人應(yīng)有機會憑其自由選擇和接受的工作來謀生的權(quán)利，并將采取適當(dāng)步驟來保障這一權(quán)利。⑵本公約締約各國為充分實現(xiàn)這一權(quán)利而采取的步驟應(yīng)包括技術(shù)的和職業(yè)的指導(dǎo)和訓(xùn)練，以及在保障個人基本政治和經(jīng)濟自由的條件下達到穩(wěn)定的經(jīng)濟、社會和文化的發(fā)展和充分的生產(chǎn)就業(yè)計劃、政策和技術(shù)。”第7條規(guī)定：“本公約締約各國承認人人有權(quán)享受公正和良好的工作條件，特別要保證：（甲）最低限度給予所有工人以下報酬：⑴公平的工資和同值工作同酬而沒有任何歧視，特別是保證婦女享受不差于男子所享受的工作條件，并享受同工同酬；⑵保證他們自己和他們的家庭有符合本公約規(guī)定的過得去的生活；（乙）安全和衛(wèi)生的工作條件；（丙）人人在其行業(yè)中有適當(dāng)?shù)奶峒暗耐葯C會，除資歷和能力的考慮外，不受其他考慮的限制；（?。┬菹ⅰ㈤e暇和工作時間的合理限制，定期給薪休假以及公共假日報酬。”第8條規(guī)定：“⑴本公約締約各國承擔(dān)保證：（甲）人人有權(quán)組織工會和參加他所選擇的工會，以促進和保護他的經(jīng)濟和社會利益；這個權(quán)利只受有關(guān)工會的規(guī)章的限制。對這一權(quán)利的行使，不得加以除法律所規(guī)定及在民主社會中為了國家安全或公共秩序的利益或為保護他人的權(quán)利和自由所需要的限制以外的任何限制；（乙）工會有權(quán)建立全國性的協(xié)會或聯(lián)合會，有權(quán)組織或參加國際工會組織；（丙）工會有權(quán)自由地進行工作，不受除法律所規(guī)定及社會中為了國家安全或公共秩序的利益或為保護他人的權(quán)利和自由所需要的限制以外的任何限制；（?。┯袡?quán)罷工，但應(yīng)按照各個國家的法律行使此項權(quán)利。⑵本條不應(yīng)禁止對軍隊或警察或國家行政機關(guān)成員行使這些權(quán)利，加以合法的限制。⑶本條并不授權(quán)參加1948年關(guān)于結(jié)社自由及保護組織權(quán)國際勞工公約的締約國采取足以損害該公約中所規(guī)定的保證的立法措施，或在應(yīng)用法律時損害這種保證?！?/p>

（三）我國現(xiàn)行憲法和法律的相關(guān)規(guī)定

⒈我國工作權(quán)的立法規(guī)定。我國現(xiàn)行憲法第42條規(guī)定：“中華人民共和國公民有勞動的權(quán)利和義務(wù)。國家通過各種途徑，創(chuàng)造勞動就業(yè)條件，加強勞動保護，改善勞動條件，并在發(fā)展生產(chǎn)的基礎(chǔ)上，提高勞動報酬和福利待遇?！瓏覍蜆I(yè)前公民進行必要的就業(yè)訓(xùn)練?！钡?3條規(guī)定：“中華人民共和國勞動者有休息的權(quán)利。國家發(fā)展勞動者休息和修養(yǎng)的設(shè)施，規(guī)定職工的工作時間和休假制度?！钡?4條規(guī)定：“國家依照法律規(guī)定實行企業(yè)事業(yè)組織的職工和國家機關(guān)工作人員的退休制度。退休人員的生活受到國家和社會的保障。”

國家作為勞動權(quán)義務(wù)主體，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)積極的立法行為來完成對公民工作權(quán)實行全面保障的義務(wù)。立法機關(guān)通過制定具有可操作性的勞動法律兌現(xiàn)國家保障工作權(quán)的承諾，制定包括就業(yè)措施、勞動合同、工資、工時與休假、婦女和兒童勞動、安全與衛(wèi)生、社會保障、工會、集體合同、勞動爭議處理、勞動執(zhí)法監(jiān)督等專項法律，保障工作權(quán)的實現(xiàn)。隨著《就業(yè)促進法》、《勞動合同法》、《勞動爭議調(diào)節(jié)仲裁法》等勞動法律的頒布與實施，我國已經(jīng)形成了以《憲法》和《勞動法》為核心的包括勞動法典、專項勞動法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方性法規(guī)和地方規(guī)章等多元法律規(guī)范在內(nèi)的多層次的法律體系。但我國現(xiàn)行的工作權(quán)規(guī)范性法律文件體系對工作權(quán)的確認和宣告同社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展要求還存在某些不相適應(yīng)，對工作權(quán)內(nèi)容的規(guī)定也不夠詳盡、不夠系統(tǒng)，對具體保護形式的宣告也不甚明確。

⒉我國工作權(quán)的執(zhí)法規(guī)定。工作權(quán)的保障不僅需要來自立法層面的確認，更需要有專門國家機關(guān)對勞動法的貫徹實施進行監(jiān)督，從而確保勞動者切實享有工作權(quán)。因此，勞動行政機關(guān)的執(zhí)法保障是工作權(quán)保障中不可或缺的環(huán)節(jié)。工作權(quán)的執(zhí)法保障，又稱為勞工檢查，是法定專門機關(guān)對企業(yè)落實工作權(quán)情況進行的檢查、處罰等一系列監(jiān)督活動。國家立法機關(guān)制定的勞動標(biāo)準(zhǔn)，是最低的勞動標(biāo)準(zhǔn)，低于這一標(biāo)準(zhǔn)即屬違法。勞動行政部門依法對企業(yè)遵守勞動法律、法規(guī)的情況進行監(jiān)督檢查，對違反勞動法律、法規(guī)的行為有權(quán)制止，并責(zé)令改正。目前，我國對勞動監(jiān)察有管理職權(quán)的部門主要有人力資源與社會保障部、衛(wèi)生部和國家安全生產(chǎn)監(jiān)督管理局。這種由多個監(jiān)管機構(gòu)分工負責(zé)的檢查體制，其優(yōu)點在于能夠發(fā)揮各機構(gòu)的專業(yè)特長開展針對性檢查，但各機構(gòu)之間缺乏有效的合作，特別是缺乏防范勞動安全事故的事前預(yù)防合作機制，因此，常常造成監(jiān)管力度不足的情況。

⒊我國關(guān)于工作權(quán)救濟的規(guī)定?！盁o救濟則無權(quán)利”又作“救濟先于權(quán)利”（Remedy Precedes Rights）或“沒有救濟的權(quán)利不是權(quán)利”（A right without remedy is not right）等這一為英美法國家家喻戶曉的法律格言所強調(diào)的是，救濟對于權(quán)利實現(xiàn)的重要作用。如果人們關(guān)注權(quán)利的實現(xiàn)，就必須關(guān)注權(quán)利的救濟。可以說，權(quán)利自始是與救濟緊密相聯(lián)的，沒有救濟，就沒有權(quán)利。在現(xiàn)代國家，救濟總是與司法緊密地聯(lián)系在一起。公民的某一權(quán)利在受到侵犯之后，只有可以訴諸司法裁判機構(gòu)獲得有效的司法救濟，該權(quán)利的存在才能具有法律上意義。這已經(jīng)成為人類社會的一個基本經(jīng)驗。工作權(quán)作為一項基本人權(quán)，同樣也應(yīng)該有就救濟的機制。

對于當(dāng)下的工作權(quán)而言，有必要以多元化的救濟手段應(yīng)對來自國家或企業(yè)的勞動侵權(quán)行為，從而為勞動者的生存和發(fā)展提供有效的保障。在我國，工作權(quán)的救濟主要表現(xiàn)在勞動權(quán)受到侵犯時，由司法機關(guān)行使審判權(quán)，以其掌握的國家強制力及嚴格的規(guī)范，妥善解決勞動爭議，協(xié)調(diào)勞動關(guān)系，從而保障工作權(quán)。當(dāng)企業(yè)怠于履行積極義務(wù)、侵犯勞動者勞動報酬權(quán)、休息權(quán)、勞動安全權(quán)等權(quán)利時，勞動法均賦予勞動者通過勞動爭議處理實現(xiàn)救濟的權(quán)利。勞動爭議處理制度對于保障在勞動關(guān)系中處于弱勢的勞動者來說，具有極為重要的意義。應(yīng)該說，我國的勞動爭議處理制度，已經(jīng)在工作權(quán)保障方面發(fā)揮了重要的作用，但隨著今后勞動爭議處理工作所面臨的更加復(fù)雜和嚴重的任務(wù)，這一制度還需要加強和完善。

三、工作權(quán)在我國實現(xiàn)的狀況及存在的問題

我國政府一直以來都非常重視公民的工作權(quán)。新中國成立以來，我國政府不僅在憲法公民基本權(quán)利這一章節(jié)直接規(guī)定了工作權(quán)，同時也頒布了大量的法律法規(guī)以確保工作權(quán)的實現(xiàn)，而且加入了《經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利國際公約》等一些國際性公約。經(jīng)過數(shù)十年的發(fā)展，工作權(quán)在我國確實取得了一些成績，但我們也應(yīng)當(dāng)看到，當(dāng)下的工作權(quán)在中國的發(fā)展仍然存在著一些問題，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

（一）工作權(quán)的主體范圍過窄

從《勞動法》第2條及有關(guān)解釋規(guī)定可以看出，我國工作權(quán)主體只包括與境內(nèi)企業(yè)、個體經(jīng)濟組織建立勞動關(guān)系的勞動者，以及國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體的工勤人員，實行企業(yè)化管理的非工勤人員?？梢钥闯觯@項規(guī)定是計劃經(jīng)濟體制的產(chǎn)物。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，這一規(guī)定已經(jīng)不再適應(yīng)當(dāng)前的社會實際，有許多勞動法規(guī)定之外的勞動者被排除在司法保護之外，如事業(yè)單位的工作人員、農(nóng)村勞動者、家庭保姆等均不是勞動權(quán)的主體?！秳趧雍贤ā芬矁H適用于單位與勞動者之間的勞動關(guān)系，這使得我國城鄉(xiāng)大量存在的非單位用人的勞動關(guān)系仍然無法可依。同時，隨著非全日制勞動關(guān)系、家庭傭人勞動關(guān)系的大量發(fā)展，這部分勞動者越來越多，但他們與一般形態(tài)勞動關(guān)系中的勞動者相比卻處于一種弱勢地位，他們不能得到勞動法的保護。另外，社會實踐中也大量存在著勞動者與事業(yè)單位簽訂的聘用合同，這種合同的實質(zhì)也是一種勞動合同。但由于行政管理權(quán)限的劃分，這部分勞動者也不適用勞動法。而我國憲法第42條規(guī)定：“中華人民共和國公民有勞動的權(quán)利和義務(wù)”?？梢姡瑧椃ǖ谋疽庖呀?jīng)明確了工作權(quán)的主體是一切公民，實踐中存在的大量勞動關(guān)系的勞動者不被勞動法所保障是違背憲法精神的，有必要加以糾正。

（二）工作權(quán)的不平等

工作權(quán)的不平等集中表現(xiàn)在就業(yè)時的不平等。平等是一個具有多種不同涵義的概念，它的范圍涉及法律待遇的平等、機會的平等和人類基本需要的平等。我們可以看出，雖然在不同的范圍內(nèi)平等有不同的概念，但有一點是可以肯定的，那就是人的生活的方方面面都需要平等的存在，有了平等人們才能在自由的意識下去生活，人的平等觀念是在人們那種自身需要他人的尊重和得到社會肯定的一種思想上產(chǎn)生的。平等就業(yè)權(quán)是指平等的獲得工作機會的權(quán)利，是社會平等在就業(yè)方面的必然要求，也是憲法規(guī)定平等權(quán)的體現(xiàn)。要求在平等條件下就業(yè)者不分民族、種族、性別、年齡等因素，在就業(yè)機會面前一律平等?！督?jīng)濟、社會和文化權(quán)利國際公約》第2條規(guī)定要求適用非歧視標(biāo)準(zhǔn)及平等觀念來保證公約所載各項權(quán)利的行使。并且國際勞工組織第111號公約對于“歧視”下了一個定義，所謂“歧視”是指“根據(jù)種族、膚色、性別、宗教、政治觀點、民族血統(tǒng)或社會出身所作出的任何區(qū)別、排斥或優(yōu)惠，其結(jié)果是剝奪或損壞在就業(yè)或職業(yè)上的就業(yè)或待遇上的平等。”我國憲法規(guī)定“法律面前人人平等”，《勞動法》也賦予了勞動者不受歧視的權(quán)利，賦予每個人以平等的保護。然而在我們現(xiàn)實生活中，歧視仍然存在著，并且以各種各樣的形式來限制著勞動者的就業(yè)，這些歧視一改傳統(tǒng)的“歧視”形式，在中國呈現(xiàn)出了新的“歧視”形式，例如：年齡歧視、戶籍歧視、身高歧視、健康歧視，甚至有些地方還出現(xiàn)相貌、體型、血型、屬相等方面的限制。許多用人單位因此招不到自己特別需要的人才，很多勞動者也因為各種歧視而應(yīng)聘不到那些能真正發(fā)揮自己才能的工作崗位，甚至在同等條件下他們連報名的資格都被剝奪了。這些歧視形式嚴重阻礙了勞動力資源在全國范圍內(nèi)的自由流動，同時也不利于經(jīng)濟的發(fā)展以及社會的穩(wěn)定，更不利于和諧社會的構(gòu)建。

（三）工作權(quán)受到侵害時缺乏相應(yīng)的救濟機制

法律規(guī)定的權(quán)利在轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實的權(quán)利時主要有三種形式，即立法、執(zhí)法和司法。作為一種社會權(quán)利，在成為法定的權(quán)利后，工作權(quán)的實現(xiàn)需要國家和社會的積極作為。例如在立法方面，作為憲法并沒有直接規(guī)定禁止工作權(quán)中的歧視，我們僅僅只是根據(jù)憲法精神，進而推斷出憲法的應(yīng)有之義。因此，我們有必要在憲法中明確規(guī)定禁止工作權(quán)中的歧視。對于一些勞動爭議案件，我國目前實行的“一調(diào)一裁兩審”的處理機制，把調(diào)解、仲裁和訴訟作為一個整體來依次進行。而這種體制最大的問題就是限制或剝奪了勞動爭議者的勞動訴權(quán)，因為以法律規(guī)定不經(jīng)仲裁不得訴訟。

四、促進工作權(quán)實現(xiàn)應(yīng)采取的措施

（一）擴大工作權(quán)主體的范圍

我國現(xiàn)行《憲法》第42條規(guī)定：“中華人民共和國公民有勞動的權(quán)利和義務(wù)”。我們可以看出工作權(quán)是憲法規(guī)定的公民工作權(quán)，這就意味著我們每一個公民都應(yīng)當(dāng)享有，不應(yīng)當(dāng)成為某些人或某個團體的特權(quán)，因此，公務(wù)員和比照公務(wù)員的事業(yè)單位、社會團體，以及農(nóng)村勞動者、現(xiàn)役軍人和家庭保姆等需要勞動法立法上的完善，從而實現(xiàn)他們的工作權(quán)保障。當(dāng)然，勞動法作為一部調(diào)整勞動關(guān)系的法律，它對勞動關(guān)系的調(diào)整是大范圍的，具有精神性、原則性、綱領(lǐng)性，因此我們有必要制定一些與勞動法相配套的法律，使勞動法在實施中更加具體，更加有利于保護勞動者的權(quán)益，使工作權(quán)主體具有普遍性。

（二）消除就業(yè)歧視

平等就業(yè)權(quán)不僅是公民的一項基本的工作權(quán)，也是一項基本人權(quán)。所謂“平等就業(yè)”就是要反對在就業(yè)以及職業(yè)中存在的各種歧視。1958年制定的國際勞工公約《（就業(yè)與職業(yè)）歧視公約》（第111號公約）對歧視下了一個定義。我國憲法雖然沒有對此作直接的規(guī)定，但是我國憲法第33條規(guī)定：“中華人民共和國公民在法律面前一律平等?！庇纱宋覀兛梢钥闯龉ぷ鳈?quán)的平等是憲法的應(yīng)有之義。并且《勞動法》第12條也明確提出：“勞動者就業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰不同而受歧視。”因此，不管是從憲法的層面還是從部門法的角度都應(yīng)當(dāng)消除工作權(quán)的歧視。另外，我們可以加強立法建設(shè)，在我國現(xiàn)行憲法中明確規(guī)定對于就業(yè)歧視的禁止，而不是我們通過憲法來進行推斷得出。然后以憲法精神為宗旨，在具體法律法規(guī)中作出進一步具體規(guī)定。使禁止歧視不僅僅是口號和原則而且具有實際操作性。

（三）完善工作權(quán)救濟機制

無救濟則無所謂權(quán)利。憲法和法律規(guī)定的再怎么完美，只要不去付諸實施，都將是一紙空文，沒有任何法律效力。對于工作權(quán)來說亦然。隨著市場經(jīng)濟的進一步發(fā)展，我們有必要使用多元化的救濟手段來應(yīng)對來自國家、社會或企業(yè)的勞動侵權(quán)行為，從而為勞動者的生存和發(fā)展提供有效的保障。在我們國家，工作權(quán)的救濟主要表現(xiàn)在工作權(quán)受到侵害時，由司法機關(guān)行使審判權(quán)，憑借其掌握的國家強制力及嚴格的規(guī)范性，妥善解決勞動爭議，以協(xié)調(diào)勞動關(guān)系，從而保障勞動權(quán)。同時，國家有責(zé)任對侵犯勞動權(quán)的行為予以監(jiān)督檢查，各級政府也應(yīng)當(dāng)對企業(yè)的勞動用工關(guān)系、勞動條件、勞動時間、勞動強度、勞動報酬等提供必要的制度規(guī)范和政策引導(dǎo)。政府所擁有的權(quán)利也是他的責(zé)任所在，各級政府只有認真履行自己的責(zé)任和義務(wù)，督促各用人單位維護勞動者的合法權(quán)益，嚴厲打擊違法行為，才能使工作權(quán)的實現(xiàn)真正得到落實。

［1］徐顯明.生存權(quán)論［J］.中國社會科學(xué)，1992，（05）.

［2］馮彥君.勞動權(quán)略論［J］.社會科學(xué)戰(zhàn)線，2003，（01）.

［3］李衛(wèi)平，劉曉軍，馬曉偉.勞動權(quán)益的損害賠償［M］.中國經(jīng)濟出版社，1997.

［4］劉嗣元.談市場經(jīng)濟條件下公民勞動權(quán)的實現(xiàn)［J］.法商研究，1995，（05）.

［5］（臺）許慶雄.憲法入門［M］.元照出版社，2000.

（責(zé)任編輯：王秀艷）

The Right to Work under the Visual Field of the Contemporary China

Duan Wenqing

Whether England，American and other common law system countries，or German，F(xiàn)rance and other civil law system countries.they all have clearly set the right to work in their constitutions and laws.Its content，realization，safeguard mechanism are also ruled.However，in contrast，China stipulates it only in the current constitution，it says that the Chinese citizen has the labor right and the labor obligation in the article forty second.Its implementation method，compulsory subject and etc are general.In my opinion，it is unappropriate.As a basic human right，the right to work should be written into the constitution and the basic law，only in this way can it be well protected.Meanwhile the right to work is a huge project and also is a bunch of rights，and its realization is a dynamic process，it also has some distinct characteristics in this piece of Chinese soil.Though we have made some achievements，we should pay attention to the obstacles during its forward process way.According to this problem，the author tries to put forward some countermeasures to reduce its obstruction so that it can effectively play its social function and makes for the harmonious development of the whole society.

the right to work；the right to exist；discrimination；inequality

D921

A

1007－8207（2011）10－0097－05

2011－06－08

段文清 （1985—），女，河南商丘人，揚州大學(xué)法學(xué)院研究生，研究方向為憲法學(xué)與行政法學(xué)。